Misinterpretation of similar experience qualification criteria in public procurement as a financial correction violation

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 03 decembrie 2015, sub nr. unic x/39/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 122 din 27.05.2015, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.03.2015 privind Contractul de finanţare nr. x/26.09.2011, cod SMIS nr. 3389, pentru proiectul "Parc Regional de Agrement Turistic şi Sportiv Cornişa Botoşani" şi Contractul de achiziţie publică nr. x, având ca obiect "Lucrări de amenajare Parc Regional de Agrement Turistic şi Sportiv Cornişa" anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.03.2015; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 3.235.780,00 RON (2.609.500,00 RON + 626.280,00 RON TVA), reprezentând cota parte din valoarea corecţiilor financiare/creanţelor bugetare reţinută de acesta, în baza Notei de constatare, din cererile de rambursare depuse.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 55 din 29 martie 2016, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Botoşani, pentru motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 din C. proc. civ.

În esenţă, recurenta a arătat că ANRMAP a dispus publicarea anunţului în SEAP, ceea ce confirmă faptul că nu s-au constatat erori sau omisiuni şi nici existenţa vreunui criteriu de calificare restrictiv care sa conducă la decizia de respingere a publicării anunţului.

Întreaga procedură a fost supravegheată de reprezentanţii UCVAP, care au precizat, atât pe parcursul derulării procedurii, cât şi în Raportul procedurii "fără observaţii".

Recurenta precizează că, prin Fişa de date a achiziţiei se solicită:

• 1 - 4 contracte pe lucrări de construcţie piscine;

• 1 - 4 contracte lucrări de drumuri;

• 1 - 4 contracte lucrări de construcţie de linii de conducte;

• 1 - 4 contracte lucrări de comunicaţii şi electricitate;

• 1 - 4 contracte lucrării de amenajare de spaţii verzi.

Deci operatorii economici aveau dreptul să prezinte în susţinerea experienţei similare un număr maxim de 20 de contracte, şi nu de 4, aşa cum greşit a interpretat autoritatea de control.

Această interpretare eronată a fost preluată şi de instanţă, rezultând o greşită aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia recurentei, chiar numărul mare de operatori economici care au depus oferte atestă faptul că solicitarea autorităţii contractante nu a fost restrictivă.

Prin nota de constatare se reţin în sarcina recurentei abateri ce nu îndeplinesc condiţiile cumulative ale noţiunii de neregulă aşa cum este ea definită prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ("orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;").

Nu se indică suma plătită necuvenit, data efectuării acestei plăţi, impactul financiar, cu potenţial păgubitor asupra bugetelor europene, aceasta din urma condiţie fiind definitorie pentru a se putea retine săvârşirea unei abateri.

Referitor la modul de emitere şi transmitere către recurentă a Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. 23652/19.03.2015, aceasta arată că nota a fost transmisă cu încălcarea prevederilor art. 34 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv a termenului de 3 zile înlăuntrul căruia trebuia comunicată, fiind astfel lipsită de efectele sale juridice.

De asemenea, recurenta susţine că, în conformitate cu prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

Deci, este nelegal faptul că pentru Contractul de lucrări nr. x/28.02.2013 s-au aplicat două corecţii financiare prin două note de constatare diferite, respectiv prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2014 şi prin Nota de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. 23652/19.03.2015, contestată în cauză.

Având în vedere faptul că notele de constatare au fost emise cu încălcarea art. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 875/2011, solicită să fie anulată cea de-a doua notă, deoarece prin aceasta s-a sancţionat o posibilă neregulă ce fusese sancţionată anterior printr-o altă notă de constatare care nu a fost anulată până în prezent.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare la data de 12.07.2016, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

La rândul său, recurenta-reclamantă UAT Municipiul Botoşani a depus răspuns la întâmpinare la data de 19.08.2016.

Prin încheierea de şedinţă din 02.07.2018, pronunţată în condiţiile art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele şi pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.03.2015 şi Decizia nr. 122/27.05.2015, prin care s-a stabilit şi, respectiv, s-a menţinut în sarcina sa o corecţie financiară de 5% în considerarea neregulii constatate în legătură cu Contractul de lucrări nr. x/28.02.2013.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Cu prioritate, Înalta Curte constată că, deşi recurenta a invocat formal motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii"), nu l-a dezvoltat în niciun mod, neindicând acele reguli de procedură care ar fi fost încălcate de prima instanţă în cursul judecării procesului, pentru a atrage casarea hotărârii recurate.

Prin urmare, se reţine că acest motiv de recurs nu are incidenţă în cauză.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte constată că este nefondată critica subsumată acestui motiv de recurs, privind încălcarea, prin actele administrative contestate, a prevederilor art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011.

Astfel, este necontestat în cauză faptul că recurentei reclamante i-a fost întocmită anterior Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2014, prin care s-a constatat săvârşirea unei nereguli în legătură cu acelaşi contract de lucrări, aplicându-i-se o corecţie financiară de 2%.

Dispoziţiile legale mai sus menţionate impun ca, în cazul în care pentru acelaşi contract de achiziţii publice verificat se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţii financiare procentuale, să nu se cumuleze aceste corecţii, ci să se aplice corecţia financiară cu valoarea cea mai mare.

Legiuitorul nu a distins după cum neregulile au fost constatate prin acelaşi act administrativ sau prin acte diferite.

Înalta Curte constată că, prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, s-a limitat să afirme că, având în vedere "Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2014 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 2% la contractul de lucrări nr. x/28.02.2013, încheiat între UAT Municipiul Botoşani şi SC A. SRL, echipa de control a aplicat prevederile art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 4 din H.G. nr. 875/2011."

Din conţinutul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.03.2015, rezultă însă că s-a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului verificat, dar în considerarea corecţiei financiare de 2% stabilite prin nota de constatare anterioară, s-a aplicat efectiv doar o corecţie financiară finală egală cu diferenţa până la 5%, prevederile legale mai sus menţionate fiind respectate.

Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. a fost invocat şi prin raportare la dispoziţiile legale incidente din materia achiziţiilor publice.

Criticile sunt întemeiate, instanţa de fond preluând argumentele autorităţii pârâte care au avut la bază o interpretare eronată, lipsită de temei a conţinutului Fişei de date a achiziţiei, ceea ce a condus la pronunţarea unei hotărâri cu aplicarea greşită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006

Astfel, autoritatea intimată a constatat că "au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 7 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii. Se menţionează şi încălcarea art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004."

Analizând actele cauzei, Înalta Curte constată că solicitarea de către recurentă a Listei lucrărilor executate în ultimii 5 ani s-a realizat în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, adăugându-se o cerinţă minimă pentru dovedirea experienţei similare: prezentarea de lucrări similare celor ce fac obiectul achiziţiei (lucrări de construcţii piscine, lucrări de drumuri, lucrări construcţii de linii de conducte, lucrări de comunicaţii şi electricitate, lucrări de amenajare de spaţii verzi), executate în baza a cel puţin un contract (executat în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor) care să conţină toate tipurile de lucrări precizate, în valoare de minim 20.000.000 RON, sau minim câte un contract pe fiecare tip de lucrare din obiectul contractului - maxim 4 contracte, în valoare cumulată de minim 20.000.000 RON.

Nu există niciun temei pentru care organul de control şi, ulterior, instanţa de judecată să fi schimbat înţelesul evident al acestei cerinţe, susţinut de recurentă, atât în procedura administrativă, cât şi în faţa instanţei de judecată (respectiv, dacă nu se prezintă un singur contract care să cuprindă toate cele 5 tipuri de lucrări, se pot prezenta minim 1 contract, până la maxim 4 contracte pentru fiecare tip de lucrare, pentru a se ajunge la valoarea cumulată de cel puţin 20.000.000 RON) cu o explicaţie lipsită de sens ca aceea că se solicită minim 1 contract pentru fiecare dintre cele 5 tipuri de lucrări, adică maxim 4 contracte.

De asemenea, cerinţa minimă este explicitată şi motivată corespunzător de către autoritatea contractantă în cadrul Notei justificative nr. x/28.02.2012 privind alegerea criteriilor de calificare în cadrul procedurii de achiziţie prin licitaţie deschisă, întocmită potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Faţă de aceste împrejurări, Înalta Curte constată fondat, în limitele expuse mai sus, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din dovezile administrate, impunându-se reformarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta UAT Municipiul Botoşani, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va admite acţiunea şi va anula Decizia nr. 122 din 27 mai 2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19 martie 2015, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul de Constatare şi Stabilire Nereguli POR, obligând, totodată, pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei reprezentând cota parte din valoarea corecţiilor financiare/creanţelor bugetare reţinute în baza notei de constatare anulate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta UAT Municipiul Botoşani împotriva Sentinţei nr. 55 din 29 martie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Admite acţiunea formulată de reclamantă.

Anulează Decizia nr. 122 din 27 mai 2015, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19 martie 2015, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul de Constatare şi Stabilire Nereguli POR.

Obligă pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei reprezentând cota parte din valoarea corecţiilor financiare/creanţelor bugetare reţinute în baza notei de constatare anulate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 31 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV