Incompatibility of local councilors serving as company administrators: liability for contracts concluded by the company with the municipality regardless of personal signature

Asupra contestaţiei în anulare de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, la data de 12 martie 2015 reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate anularea Raportului de evaluare nr. x din 2 martie 2015, prin care pârâta a constatat nerespectarea de către reclamant a regimului juridic al incompatibilităţilor - art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2696 din data de 21 octombrie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

Pentru a decide astfel, prima instanţă a reţinut că, prin raportul de evaluare contestat nr. x emis de pârâta ANI s-a reţinut că reclamantul A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităţilor, întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care acesta este administrator, a încheiat 5 contracte de servicii cu Primăria Oraşului Cisnădie.

Referitor la susţinerea reclamantului în sensul că i s-ar fi încălcat dreptul la apărare şi principiul contradictorialităţii se reţine că actul atacat nu este un act administrativ jurisdicţional şi nici jurisdicţional astfel încât nu pot fi aplicabile acestui act principiul şi dreptul mai sus invocate.

Din analiza art. 24 din Constituţia României reiese că dreptul la apărare este un drept ce ţine de existenţa unui proces şi nu de procedura de emitere a unui act administrativ, cum este raportul contestat de reclamant în prezenta cauză.

Şi principiul contradictorialităţii este tot un principiu legat de procedura de judecată, fiind consacrat de art. 14 din C. proc. civ.

Textul vorbeşte despre obligaţiile instanţei, ori, în mod evident pârâta nu era nici instanţă de judecată şi nici organ administrativ jurisdicţional, astfel că nu era obligată să respecte acest principiu în procedura de emitere a actului contestat.

Referitor la susţinerile pe fondul actului contestat, se reţine că reclamantul a considerat că textul de lege aplicabil în cauză (art. 90 din legea nr. 161/2003) ar trebui interpretat în sens literal şi că dintr-o astfel de interpretare ar rezulta că numai dacă reclamantul ar fi semnat contractele reţinute de pârâtă în actul contestat în calitate de administrator al SC B. SRL, ar fi existat o stare de incompatibilitate, nu şi dacă contractele au fost semnate de celălalt administrator al societăţii sus-numite.

O astfel de interpretare nu poate fi reţinută de instanţă deoarece înfrânge însăşi raţiunea existenţei art. 90 din Legea nr. 161/2003, pentru că ar reduce problema la un aspect strict formal, putându-se eluda textul de lege prin numirea fie şi formală a unui al doilea administrator al societăţilor numai pentru ca acestea să poată încheia contracte cu autorităţile publice ale unităţii administrative din care face parte celălalt administrator ce este în acelaşi timp şi consilier local în autoritatea locală.

De altfel textul de art. 90 alin. (1) din legea sus indicată dispune "Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective."

Pentru a înţelege mai bine şi a aprecia corect situaţia din cauză este relevantă sintagma din textul indicat "membru al consiliului de administraţie".

Ori în asemenea situaţie este evident că un contract, între o societate în care un consilier local are calitatea de membru în consiliul de administraţie şi autoritatea publică locală, nu va fi semnat de membru respectiv al consiliului de administraţie ci de preşedintele acelui consiliu de administraţie.

Prin urmare relevant nu este cine semnează efectiv contractul ci faptul că persoana în cauză nu poate deţine în acelaşi timp şi funcţia publică de consilier local şi pe cea de membru al consiliului de administraţie ori administrator al societăţii care încheie un contract cu autoritatea publică locală din care face parte consilierul local.

În acest context nu pot fi reţinute apărările reclamantului în sensul că nu a avut nicio implicare în decizia de încheiere a contractelor respective, contractul fiind semnat de celălalt administrator al societăţii în cauză.

Tot irelevante sunt şi motivaţiile autorităţii de a încheia contracte cu SC B. SRL, faptul că această societate prestează servicii către mai multe autorităţi publice locale, ori că prestatorul ar înregistra o pierdere în legătură cu contractele reţinute de pârâtă sau că unitatea administrativă nu este un client cu o semnificaţie comercială ori cu potenţial de dezvoltare.

Tocmai din cauza faptului că nu poate fi dovedită în niciun fel implicarea concretă al unuia sau altuia din administratori în luarea deciziilor privind încheierea contractelor, legiuitorul a stabilit practic prin textul reţinut de pârâtă că incompatibilitatea este între funcţia publică de consilier local ori judeţean şi cea de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale care încheie contracte cu autorităţile publice locale din care fac parte consilierii.

Nesemnarea contractelor de către reclamant nu echivalează cu dovada neimplicării în luarea deciziei de încheiere a contractelor cu autoritatea publică locală.

Practic reclamantul a făcut o simplă afirmaţie care nu a fost dovedită şi nici nu putea fi dovedită pentru că discuţiile administratorilor unei societăţi pe tema încheierii contractelor nu sunt consemnate de regulă în acte ale societăţii şi cu atât mai puţin, ele nu sunt aduse la cunoştinţa unor terţi ori autorităţi pentru a putea fi opozabile acestora.

Variantele expuse de reclamant ale textului de lege care ar fi reglementat starea de incompatibilitate, în opinia sa, nu pot fi reţinute, una pentru că textul nu reglementează o incompatibilitate generală de a deţine funcţia de administrator al unei societăţi comerciale ci incompatibilitatea intervine numai în cazul în care se stabilesc relaţii contractuale între societatea al cărei administrator (director, manager etc) este un consilier local şi autorităţile locale ale unităţii administrative în care acesta deţine funcţia de consilier local.

Referitor la cealaltă variantă se constată că incompatibilitatea vizează funcţia publică şi funcţionarul şi nu unităţile administrative ori autorităţile publice, prin urmare nu autorităţilor trebuia să le fie interzisă încheierea contractelor cu anumite societăţi comerciale în care consilierii locali deţin anumite funcţii de conducere ori reprezentare.

Reclamantul a invocat şi Decizia nr. 305/2013 a Curţii Constituţionale, însă, contrar susţinerilor acestuia în decizia respectivă se reţine că:

"susţinerile referitoare la încălcarea dreptului la muncă sunt neîntemeiate, deoarece, potrivit art. 41 din Constituţie, dreptul la muncă nu poate fi îngrădit, iar alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă este liberă. Prin instituirea incompatibilităţii prevăzute de textul de lege criticat (art. 90 din Legea nr. 161/2003) nu se îngrădeşte alegerea profesiei deţinute anterior alegerii într-o funcţie publică de autoritate, deoarece activitatea aleşilor locali trebuie să se circumscrie regulilor pe care legiuitorul le-a edictat în vederea creării cadrului legal de funcţionare a acestora."

De asemenea "Curtea a constatat că incompatibilitatea consilierilor locali şi judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective a fost instituită de legiuitor ţinând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleşilor locali. Astfel, prevederile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, şi anume: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public ...".

S-a mai arătat că "departe de a fi contrară dispoziţiilor constituţionale privind egalitatea cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice şi dreptul la muncă, extinderea incompatibilităţii prevăzute de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, cu privire la soţul şi rudele de gradul I ale alesului local, exprimă, de asemenea, preocuparea legiuitorului de a înlătura orice suspiciuni de parţialitate în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice şi în mediul de afaceri, servind astfel la promovarea încrederii pe care aleşii locali trebuie să o inspire publicului într-o societate democratică."

Prin urmare decizia sus invocată este contrară susţinerilor reclamantului şi întăreşte reţinerile pârâtei din actul contestat în sensul existenţei în cazul reclamantului a stării de incompatibilitate.

Nici dispoziţiile art. 53 din Constituţia României nu sunt incidente în cauză pentru că în speţă nu se pune problema restrângerii unor drepturi, aşa cum susţine reclamantul, ci de reglementare a unor incompatibilităţi specifice exercitării unei funcţii publice.

Aceasta a fost şi opinia exprimată de Curtea Constituţională în decizia şi textele citate în precedent.

În acelaşi sens, se reţine şi practica judiciară a ICCJ, care, prin decizia invocată de pârâtă prin întâmpinare (Decizia nr. 1246 din 19 martie 2015), a reţinut că răspunderea pentru starea de incompatibilitate nu poate fi transferată unei alte persoane şi că nu se constată nicio restrângere a exerciţiului vreunui drept sau al vreunei libertăţi fundamentale astfel că nu poate fi reţinută o încălcare a prevederilor constituţionale ale art. 53.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi rejudecarea acţiunii, în sensul anulării raportului de evaluare contestat.

O primă critică de nelegalitate pe care a adus-o actului administrativ atacat a fost aceea că acesta a fost emis cu încălcarea dreptului la apărare şi a principiului contradictorialităţii deoarece a fost ignorat punctul său de vedere exprimat în scris şi însoţit de documente. A arătat faptul că, deşi raportul menţionează formularea punctului de vedere, pârâta s-a rezumat numai la a reproduce aceste considerente în cadrul raportului de evaluare, fără a face o analiză pe fond în ce priveşte argumentaţia în fapt şi în drept indicată de către reclamant şi fără a se raporta în vreun fel la aceasta or la proba cu înscrisuri administrată.

Dreptul la apărare şi dreptul la un avocat, deşi sunt strâns legate (relaţia fiind de tip întreg-parte) nu se confundă, nici în textul constituţional şi nici în legislaţia ordinară. Într-adevăr, alin. (2) al art. 24 consacră dreptul la un avocat în cursul unui proces însă alin. (1) consacră dreptul la apărare fără limitare, în orice procedură, de orice natură, în care drepturile, libertăţile sau interesele unei persoane pot face obiectul unei decizii, lato sensu, de natură a le afecta. În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 31 din Legea nr. 51/995 care consacră dreptul la asistenţa unui avocat, ca parte a dreptului general la apărare, în fata oricărei autorităţi publice, indiferent dacă autoritatea publică are sau nu atribuţii jurisdicţionale.

Mai mult decât atât hotărârea primei instanţe ignoră prevederile exprese şi neechivoce ale articolului 8 aliniat 3 din Legea nr. 176/2010 care au următorul conţinut:

"Principiile după care se desfăşoară activitatea de evaluare sunt legalitatea, confidenţialitatea, imparţialitatea, independenţa operaţională, celeritatea, buna administrare, dreptul la apărare, precum şi prezumţia dobândirii licite a averii".

Textul se regăseşte în Titlul II, Capitolul I al legii care are denumirea "Proceduri în faţa Agenţiei Naţionale de Integritate". Prin urmare chiar legea stabileşte că procedura în faţa Agenţiei se desfăşoară cu respectarea dreptului la apărare.

Tot în acelaşi capitol se regăsesc şi prevederile art. 20, care au următorul conţinut:

"Art. 20.

(1) Dacă, în urma evaluării declaraţiei de interese, precum şi a altor date şi informaţii, inspectorul de integritate identifică elemente în sensul existenţei unui conflict de interese sau a unei incompatibilităţi, informează despre aceasta persoana în cauză şi are obligaţia de a o invita pentru a prezenta un punct de vedere.

(2) Persoana informată potrivit prevederilor alin. (1) este invitată să prezinte inspectorului de integritate date sau informaţii pe care le consideră necesare, personal ori prin transmiterea unui punct de vedere scris.

(3) Informarea şi invitarea se vor face prin poşta, cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

(4) Persoana care face obiectul evaluării are dreptul de a fi asistată sau reprezentată de avocat şi are dreptul de a prezenta orice date ori informaţii pe care le consideră necesare.

(5) Prevederile art. 13 şi 15 se aplică în mod corespunzător."

Din analiza textului rezulta ca drepturile şi obligaţiile din procedura în faţa Agenţiei sunt:

- obligaţia Autorităţii de a informa persoana vizată şi de a o invita să prezinte un punct de vedere;

- dreptul persoanei vizate de a prezenta un punct de vedere, personal sau în scris;

- dreptul persoanei de a fi asistată sau reprezentată de avocat în faţa Agenţiei;

- dreptul persoanei de a administra probe în faţa Autorităţii;

- repartizarea aleatorie a lucrărilor (prin trimitere al articolul 13);

Apreciază ca toate aceste elemente conduc la concluzia ca procedura în faţa Agenţiei este o procedura administrativa specială care trebuie să respecte principiile dreptului la apărare dar şi al contradictorialităţii, de vreme ce persoana vizată are dreptul de a-şi susţine cauza în mod direct şi nemijlocit, în faţa inspectorului de integritate, personal sau prin intermediul unui avocat, procedura în care pot fi administrate şi probe.

De altfel în lege există şi alte proceduri care nu au un caracter jurisdicţional dar care se desfăşoară cu respectarea aceloraşi principii (spre exemplu dreptul contribuabilului de a ascultat reglementat de art. 9 din C. proc. fisc. ).

Consideră că inspectorul are obligaţia să analizeze apărările persoanei vizate şi eventualele probe administrate de către aceasta şi, eventual, să menţioneze în raport motivele de fapt şi de drept pentru care au fost înlăturate sau nesocotite aceste apărări.

Un alt argument se desprinde din textul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 176/2010 potrivit căruia Raportul de evaluare va avea următorul cuprins:

a) partea descriptivă a situaţiei de fapt;

b) punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, dacă acesta a fost exprimat;

c) evaluarea elementelor de conflict de interese sau de incompatibilitate;

d) concluzii.

Or, acest moment al evaluării presupune analiza tuturor elementelor de fapt şi de drept, inclusiv a celor invocate de către persoana vizata prin punctul de vedere, şi prezentarea argumentelor pentru care pot sau nu pot fi reţinute în formarea concluziilor inspectorului de integritate.

Mai mult decât atât, pentru ca instanţa să poată verifica temeinicia raportului trebuie să aibă la dispoziţie aceste elemente. Mutadis mutandis o instanţă de control judiciar nu poate verifica temeinicia unei hotărâri judecătoreşti în lipsa motivării acesteia, motivare care trebuie să conţină şi elementele de fapt şi de drept pentru care au respinse apărările unei părţi.

O a doua critica adusa actului administrativ atacat viza faptul ca Agenţia Naţionala de Integritate a dat o interpretare extensiva textului art. 90 din Legea nr. 161/2003, ceea ce contravine dispoziţiilor art. 53 din Constituţie.

În opinia reclamantului, deoarece textul reprezintă o restrângere a unui drept chiar dacă această măsură este pe deplin justificată şi luată prin lege, trebuie interpretat stricto sensu, deoarece lărgirea domeniului de aplicare prin intervenţia interpretului nu corespunde exigenţelor textului constituţional.

Textul în cauza are următorul conţinut: Consilierii locali care au funcţia de ..., administrator, la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, nu pot încheia contracte comerciale cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective."

Pentru a da eficienţă textului constituţional al art. 53 potrivit căruia restrângerea exerciţiului unor drepturi poate intervenii doar prin lege interpretarea textului trebuie să fie literală şi restrictivă.

Din interpretarea literală a textului se trag următoarele concluzii:

- textul incriminează ca şi situaţie de incompatibilitate o acţiune concretă şi anume încheierea de către consilierul local care deţine funcţia de administrator a unui contract cu autoritatea locală sau anumite structuri subordonate;

- textul nu creează o situaţie generală de incompatibilitate între funcţia publică electivă şi funcţia privată dintr-o structură de conducere a unei societăţi din cele reglementate de Legea nr. 31/1990; dacă ar fi dorit să procedeze într-o astfel de manieră legiuitorul ar fi făcut-o în mod expres şi neechivoc aşa cum a făcut-o în cazul primarilor (87 alin. (1) lit. d) Legea nr. 161/2003) sau în cazul senatorilor şi deputaţilor (art. 82 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003);

- textul nu creează o interdicţie generală de încheiere a unor raporturi juridice între unitatea administrativ-teritorială şi persoana juridică în care consilierul local are calitatea de administrator sau altă poziţie în conducerea acelei entităţi. Dacă aceasta ar fost intenţia sa, legiuitorul ar fi interzis în mod expres încheierea acestor acte, interdicţia fiind raportată la unitatea administrativ-teritorială şi/sau la societatea/entitatea în cauză şi nu la persoana consilierului.

În consecinţă, din analiza şi interpretarea normei rezultă că există o incompatibilitate pentru consilier şi doar pentru acesta de a participa la încheierea unor astfel de acte şi că este esenţial a se verifica dacă persoana în cauză a fost implicată în încheierea raportului comercial şi mai ales dacă a determinat, prin calitatea deţinută, încheierea unui astfel de contract.

Prima instanţă arată că o astfel de interpretare (literală, n.n.) nu poate fi primită deoarece ar reduce problema la un aspect strict formal.

Or, în primul rând, în materia restrângerii exerciţiului unor drepturi, formalismul este esenţial şi nu poate fi apreciat drept excesiv; excesivă poate fi calificată doar o interpretare a textului care poate conduce la extinderea cazului de incompatibilitate la situaţii altele decât cele avute în vedere de legiuitor.

În al doilea rând analiza pe care prima instanţă o face pe textul aplicat prin raportare la sintagma "membru al consiliului de administraţie" este nu doar străină de pricină dar şi eronată.

În măsura în care prima instanţă a făcut această interpretare plecând de la premisa că legiuitorul a înţeles să creeze această incompatibilitate deşi membrul consiliului de administraţie nu poate semna contractul, este o premisă greşită.

În mod eronat prima instanţă a considerat că nu are relevantă dacă a participat sau nu consilierul local la încheierea efectivă a contractului.

În primul rând existenţa unui caz de incompatibilitate sau a unui conflict de interese (oricare din cele prevăzute de lege) presupune, întotdeauna, manifestarea şi în plan subiectiv a persoanei vizate care cunoaşte că se afla într-o astfel de situaţie şi urmăreşte un anumit scop (de regulă ilicit) sau nu înlătură prin manifestarea sa de voinţă suspiciunile rezonabile cu privire la un astfel de scop ilicit. De aceea, legiuitorul a stabilit termen limită în care persoanele aflate într-o situaţie de incompatibilitate să renunţe la una din funcţii sau a stabilit obligaţia generală de a se abţine într-o situaţie care ar putea fi calificată drept conflict de interese sau stare de incompatibilitate.

În plus, constatarea unei situaţii de incompatibilitate sau a unui conflict de interese va atrage în mod absolut şi aplicarea unei sancţiuni; ori sancţiunea presupune existenţa unui act sau fapt ilicit (lato sensu) dar şi o formă de vinovăţie, de la intenţia directă şi până la culpa cea mai uşoară. Însă nicio o formă de răspundere juridică - civilă, penală, administrativă, disciplinară - nu poate avea loc în lipsa unui act/fapt ilicit şi a unei forme de vinovăţie.

Or, din interpretarea dată de către prima instanţă textului art. 90 rezultă că sancţiunea intervine chiar dacă nu există o faptă proprie (sau a unui terţ pentru care răspundem) şi chiar dacă nu există nicio forma de vinovăţie.

În contextul în care Legea nr. 31/1990 permite oricărui administrator să îşi exercite funcţia nu poate fi exclusă ipoteza în care administratorul care deţine şi funcţia de consilier local nici măcar să nu fi avut cunoştinţă de încheierea actului şi cu toate acestea să fie sancţionat.

Atunci când analizează implicarea sau lipsa implicării reclamantului în încheierea acelor contracte, prima instanţă răstoarnă în mod nejustificat sarcina probei şi chiar are concluzii contradictorii.

În primul rând în timp ce la alin. (7) Instanţa reţine că "... nu poate fi dovedită în niciun fel implicarea concretă al unuia sau altuia din administratori în luarea deciziei privind încheierea contractelor ..." la alin. (9) se reproşează reclamantului că nu a făcut tocmai această dovadă; "... reclamantul a făcut o simplă afirmaţie care nu a fost dovedită ..." însă în continuare recunoaşte o imposibilitate de a proba o astfel de situaţie. În mod evident motivarea conţine concluzii contradictorii.

În al doilea rând, chiar dacă recurentul avea calitatea procesuală de reclamant, nu îi revenea sarcina probei deoarece era un fapt negativ - nu a fost implicat în semnarea contractului - astfel încât era scutit de probă.

Sarcina probei revenea celui care invoca faptul pozitiv contrar, respectiv Agenţiei Naţionale de Integritate că consideră că s-a folosit de funcţia publică pentru obţinerea unui folos pentru societatea la care avea calitatea de administrator. Mai mult decât atât obiectul dedus judecăţii îi reprezintă un act administrativ - Raportul - şi nu situaţia de incompatibilitate per se; prin urmare instanţa trebuia să stabilească dacă ANI a avut dovezi cu privire la existenţa situaţiei de incompatibilitate în sensul implicării în semnarea contractului şi ca atare sarcina probei revenea celui care a invocat o astfel de situaţie, respectiv pârâtei.

În al treilea rând, nu poate fi de acord cu susţinerea potrivit căreia nu se poate dovedi implicarea alesului local, adică ar exista o imposibilitate generală şi insurmontabilă de a proba. O primă dovadă, şi care ar fi şi irefutabilă, ar fi semnarea de către consilier a contractului în calitate de administrator, ceea ce ar constitui chiar conduita incriminată de legiuitor. O altă dovadă ar putea fi făcută cu înscrisuri din care să rezulte o astfel de implicare - corespondenţa comercială, minute de negociere, hotărâri AGA sau decizii ale administratorului/administratorilor. O altă modalitate de a proba ar fi participarea consilierului local la şedinţa Consiliului de aprobare a încheierii contractului, dacă o astfel de aprobare era necesară şi a avut loc. În fine, fiind o situaţie de fapt nu exista nicio limitare din punct de vedere probatoriu, putându-se apela inclusiv la martori.

O altă dovadă că acest caz de incompatibilitate presupunea o conduită ilicită activă din partea consilierului local se extrage din practica Curţii Constituţionale chiar pe subiectul textului respectiv, art. 90 din Legea nr. 161/2003. Curtea Constituţionala în analiza constituţionalităţii textului în Deciziile 1076/2011 şi 305/2013 recunoaşte apropierea acestui caz de incompatibilitate de regimul conflictului de interese:

"Curtea a constatat că incompatibilitatea consilierilor locali şi judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective a fost instituită de legiuitor ţinând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleşilor locali. Astfel, prevederile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, şi anume: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public, astfel cum rezultă din prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003"

Or, în ceea ce îl priveşte pe reclamant, chiar pârâta a emis un raport în care a constatat că nu s-a aflat într-un conflict de interese, acest document fiind şi dovada lipsei sale de implicare în încheierea acelor contracte. A fost depus şi se afla la dosarul cauzei Raportul de evaluare nr. x din 13 martie 2015 prin care s-a dispus clasarea lucrării privind conflictul de interese. Deşi în cuprinsul raportului se face menţiune şi cu privire la acele contracte se concluzionează în sensul ca nu exista elemente privind încălcarea de către domnul A. a dispoziţiilor legale aplicabile aleşilor legali în materia conflictului de interese.

Dacă, prin absurd, am considera ca prin textul art. 90 legiuitorul a înţeles să instituie o prezumţie de "lipsa de integritate", în sensul că din simpla existenţă a unui contract între autoritatea publică locală şi societatea comercială se trage concluzia încălcării principiilor prevăzute la art- 71 din Legea nr. 161/2003, respectiv: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public, trebuie să acceptăm şi că această prezumţie este una simplă; dacă am considera că o astfel de prezumţie are un caracter absolut înseamnă că am accepta şi posibilitatea aplicării unei sancţiuni fără a exista un fapt personal sau al unui terţ pentru care răspundem ori a unei forme de vinovăţie, ceea ce ar răsturna întreaga construcţie a răspunderii juridice în dreptul nostru, în general.

Dacă acceptăm existenţa unei astfel de prezumţii şi caracterul simplu al acesteia înseamnă că avem de a face doar cu o răsturnare a sarcinii probei. Or, în cauză, reclamantul a făcut dovada lipsei de implicare în semnarea acelor contracte prin:

• raportul de evaluare nr. x din 13 martie 2015 pe conflict de interese în care s-a dat o soluţie de clasare;

• lipsa oricărei corespondente comerciale care să ateste implicarea în încheierea contractului;

• lipsa unor documente sau informaţii la nivelul autorităţii publice care să ateste participarea ca şi consilier local la luarea deciziei de încheiere sau aprobarea contractelor;

• caracterul comun, cotidian, al raportului juridic incriminat, dovedit prin multitudinea de astfel de contracte încheiate cu autorităţi publice locale şi alte instituţii publice;

- lipsa de motivare economică pentru intervenţia reclamantului în încheierea acestui contract în contextul general al activităţii SC B. SRL.

În consecinţa, nu a participat sau influenţat în vreun mod încheierea acestor contracte, astfel încât nu s-a aflat în stare de incompatibilitate.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate şi menţinerea sentinţei atacate.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., pe care îşi întemeiază recurentul-reclamant cererea de recurs, este nefondat, întrucât soluţia instanţei de fond, de respingere a acţiunii reclamantului ca neîntemeiată, este legală, amplu motivată şi corect fundamentată pe dispoziţiile legale aplicabile în cauza dedusă judecăţii, în speţă, recurentul-reclamant fiind cel care interpretează greşit dispoziţiile legale incidente în cauză, şi nicidecum instanţa de fond, cum în mod greşit se susţine în cererea de recurs.

În virtutea rolului său activ, instanţa de fond a analizat, în mod complet, toate chestiunile deduse judecăţii de către ambele părţi din proces, arătând în detaliu, care sunt considerentele care au format convingerea instanţei că textul art. 90 din Legea nr. 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare a fost corect aplicat de inspectorul de integritate raportat la situaţia de incompatibilitate a reclamantului, generată de faptul că, în perioada exercitării mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care deţine funcţia de administrator. a încheiat un număr de 5 contracte de servicii (la Contractul nr. x/2008 au fost încheiate 3 acte adiţionale privind valoarea prestaţiilor şi durata acestuia) cu Primăria Oraşului Cisnădie.

De asemenea a furnizat Primăriei Oraşului Cisnădie diverse produse, valoarea însumată a serviciilor şi a produselor furnizate ridicându-se la suma de 291.751,77 RON.

Aşa cum rezultă din analiza considerentelor de fapt şi de drept ale Sentinţei civile nr. 2696 din 21 octombrie 2015, instanţa de fond a analizat temeinicia şi legalitatea raportului de evaluare contestat atât sub aspectul respectării procedurii administrative, cât şi a aspectelor de fond privind existenţa stării de incompatibilitate a d-lui A.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 1 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 22 octombrie 2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, Raportul de evaluare nr. x din 2 martie 2015 prin care Agenţia Naţională de Integritate a concluzionat în sensul că reclamantul A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităţilor, întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care acesta este administrator, a încheiat 5 contracte de servicii cu Primăria Oraşului Cisnădie.

Instanţa de primă jurisdicţie a confirmat legalitatea actului administrativ dedus judecăţii întrucât a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, în perioada exercitării, de către reclamant, a mandatului de consilier local, SC B. SRL, societate la care deţine funcţia de administrator, încheind un număr de 5 contracte de servicii (la Contractul nr. x/2008 au fost încheiate 3 acte adiţionale privind valoarea prestaţiilor şi durata acestuia) cu Primăria Oraşului Cisnădie.

De asemenea a furnizat Primăriei Oraşului Cisnădie diverse produse, valoarea însumată a serviciilor şi a produselor furnizate ridicându-se la suma de 291.751,77 RON.

Această soluţie este împărtăşită de instanţa de control judiciar, deoarece a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora: "consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse ori contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea sau sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective."

Interdicţia instituită de legiuitor prin textul legal anterior citat se încadrează în sfera incompatibilităţilor, iar nu a conflictului de interese astfel că apărările expuse de acesta, vizând Raportul de evaluare nr. x din 13 martie 2015 prin care s-a dispus clasarea lucrării privind conflictul de interese nu fac decât să susţină punctul de vedere al instanţei.

În concret, este de observat pe acest aspect faptul că norma în discuţie se regăseşte în corpul Legii nr. 161/2003 la Capitolul 3, denumit "Incompatibilităţi", Secţiunea a IV-a, intitulată "Incompatibilităţile privind aleşii locali".

Raportat la natura juridică a contractelor analizate, este vorba despre contracte încheiate de un comerciant profesionist, astfel cum este definit în art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ. Forma de organizare a societăţii ca societate comercială cu răspundere limitată instituie prezumţia de comercialitate asupra activităţii acesteia, în raport de prevederile art. 1 din Legea nr. 26/1990, cu modificările şi completările ulterioare.

În acord cu prima instanţă, Înalta Curte reţine faptul că, prin dispoziţia normativă analizată, legiuitorul a interzis încheierea de contracte între societăţile comerciale - unde consilierii locali deţin calitatea de asociat şi, respectiv, funcţia de administrator - şi autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte.

Aşadar, în mod legal prima instanţă a reţinut faptul că, în cauza de faţă, contractele analizate se regăsesc printre cele nominalizate în textul normativ aflat în discuţie, situaţie în care recurentul-reclamant s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât a deţinut concomitent atât calitatea de administrator al societăţii comerciale cât şi pe cea de consilier local în cadrul autorităţii publice locale.

În fine, instanţa de control judiciar reţine faptul că nu prezintă nicio relevanţă împrejurarea invocată de recurent, respectiv aceea că nu a semnat contractele, în condiţiile în care simpla deţinere a calităţii de consilier local determina obligarea acestuia de a lua toate măsurile pentru a nu încălca regimul incompatibilităţilor, instituit prin Legea nr. 161/2003.

Motivul de recurs vizând nerespectarea, de către ANI, a dreptului la apărare, prin raportare la dispoziţiile aliniatului 2 articolului 24 - dreptul la un avocat în cursul unui proces - şi ale articolului 31 din Legea nr. Legea nr. 51/995 nu poate fi primit, reclamantul necriticând, prin cererea de chemare în judecată, raportul de evaluare, din perspectiva imposibilităţii de a fi asistat în faţa autorităţii administrative. De altfel, persoana evaluată a transmis, prin avocat ales, un punct de vedere înregistrat la Agenţia Naţională de Integritate sub nr. x din 18 noiembrie 2014.

Ceea ce s-a reproşat raportului de evaluare, din perspectiva legalităţii sale, a fost doar lipsa unei analize, în fapt şi în drept, a argumentaţiei prezentate de către reclamant inspectorului de integritate.

Or, sub acest aspect, legiuitorul nu reglementează în detaliu modul în care se redă în cuprinsul raportului de evaluare punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, la pct. b) al alin. (3) al art. 21 din Legea nr. 176/2010 stipulându-se că raportul trebuie să cuprindă "punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, dacă acesta a fost exprimat".

În speţă, punctul de vedere al persoanei evaluate a fost exprimat, aşa cum s-a arătat mai înainte, fiind parte componentă a acestui act administrativ.

Înalta Curte apreciază că neredarea punctului de vedere în integralitatea lui nu este de natură a aduce o vătămare reclamantului, cu atât mai mult cu cât nu sunt identificate/specificate aspectele pretins a fi esenţiale care au fost omise a fi redate în raport. Nu rezultă, aşadar, din apărările recurentului, în ce constă vătămarea persoanei evaluate şi cu atât mai mult care este temeiul legal în baza căruia ar fi atrasă nulitatea Raportului de evaluare.

În cauza de faţă, inspectorul de integritate a respectat dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 176/2010 respectiv procedura de informare cu reclamantul a fost îndeplinită, persoana evaluată A. fiind informat despre declanşarea evaluării respectării regimului juridic al conflictelor de interese şi al incompatibilităţilor în perioada exercitării funcţiilor şi demnităţilor publice, prin Adresele nr. x din 26 noiembrie 2012 şi respectiv x, primite de persoana evaluată conform confirmărilor de primire din data de 29 noiembrie 2012 şi respectiv 24 octombrie 2014.

Potrivit art. 21 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 176/2010, raportul de evaluare va cuprinde punctul de vedere al persoanei supuse evaluării, dacă acesta a fost exprimat.

În Raportul de evaluare nr. x din 2 martie 2015, la Cap. II, a fost menţionat punctul de vedere aparţinând persoanei evaluate A., validitatea raportului de evaluare nefiind condiţionată de redarea "în întregime" a punctului de vedere formulat de persoana evaluată.

Corect susţine intimata că, faptul că inspectorul de integritate, după ce a analizat punctul de vedere exprimat de persoana evaluată, a apreciat în continuare că sunt elemente în sensul existenţei unei situaţii de incompatibilitate, nu poate forma convingerea instanţei de judecată că dreptul la apărare al persoanei evaluate a fost încălcat în condiţiile în care au fost respectate dispoziţiile prevăzute de Legea nr. 176/2010. Faptul că raportul concluzionează în alt sens decât cel susţinut de către reclamant nu înseamnă că acestuia din urmă i s-a încălcat dreptul la apărare ci că susţinerile sale nu au fost apreciate ca fiind convingătoare.

În ceea ce priveşte interpretarea dată sintagmei "membru al consiliului de administraţie, instanţa de fond, prin prisma analizării art. 90 din Legea nr. 161/2003, a efectuat o analiză care a condus-o la concluzia corectă potrivit căreia nu este relevant cine semnează efectiv contractul, incompatibilitatea intervenind în cazul în care se stabilesc relaţii contractuale între societatea al cărui administrator este consilierul local şi autorităţile locale ale unităţii administrative în care acesta deţine funcţia de consilier local.

De altfel, jurisprudenţa invocată de către intimată, cu referire la Decizia nr. 598/2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, este grăitoare pentru existenţa stării de incompatibilitate prevăzute de art. 90 din Legea nr. 161/2003, statuându-se faptul că nu are relevanţă persoana care încheie contractul ci calitatea consilierului local de a deţine anumite funcţii în cadrul societăţii comerciale.

În aceeaşi logică, nu are relevanţă faptul că reclamantul nu a semnat contractele sau că acesta nu a avut cunoştinţă de încheierea acestora, simpla deţinere a funcţiei de consilier local determinând obligarea acestuia de a-şi lua toate măsurile pentru a nu încălca dispoziţiile Legii nr. 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare.

S-ar fi impus aşadar o diligenţă sporită din partea reclamantului în exercitarea atribuţiilor cumulate - de administrator respectiv consilier local, diligenţă care ar fi fost de natură a preîntâmpina situaţia de incompatibilitate constatată.

Înalta Curte apreciază că incompatibilitatea se manifestă alternativ, nu doar printr-o latură obiectivă ci şi printr-o latură subiectivă ce poate fi asociată simplei cunoaşteri şi asumări, de către cel vizat, a întrunirii, în persoana sa, a unei duble calităţi, nepermise de lege. Stabilirea expresă a incompatibilităţii la art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 are ca fundament premisa că, aflându-se în serviciul comunităţii din care face parte, consilierul local trebuie să se abţină de la desfăşurarea unor activităţi care, prin natura lor, ar fi în contradicţie cu mandatul său, ori care l-ar împiedica de la exercitarea acestuia, potrivit legii.

Aşadar, incompatibilitatea reglementată de art. 90 din Legea 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare nu are ca efect restrângerea vreunui drept, întrucât activitatea consilierilor locali trebuie să se circumscrie regulilor pe care legiuitorul le-a edictat în vederea creării cadrului legal de funcţionare a acestora.

Nici referirea pe care reclamantul a făcut-o la SC 3872 din 4 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, care ar fi ajuns la o altă concluzie decât cea de faţă nu poate fi primită în condiţiile în care respectiva hotărâre a fost casată cu trimitere spre rejudecare, potrivit Deciziei nr. 2858 din 24 septembrie 2015 a Înaltei Curţi.

În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantul A., împotriva Sentinţei nr. 2696 din 21 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A., împotriva Sentinţei nr. 2696 din 21 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM