Ex officio expropriation in public procurement: violation of dispositive principle and proportionality of restrictive qualification criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, în calitate de Beneficiar al proiectului x, cu titlul "MUŞATIN - Management Universitar Superior prin Aportul Tehnologiei Informaţiei" a formulat, în conformitate cu prevederile art. 8 din Legea nr. 544/2004, coroborat cu prevederile art. 51 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, contestaţie împotriva Deciziei nr. OI/1113/ES din 17 iulie 2015, privind soluţionarea contestaţiei depuse de Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, înregistrată la Organismul Intermediar POSDRU - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice sub nr. x din 10 iunie 2015, act administrativ prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă împotriva titlului de creanţă denumit Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă - OI/4297/SJCSN din 7 mai 2015.

Reclamanta a solicitat admiterea contestaţiei, cu consecinţa anulării Deciziei nr. OI/1113/ES/17.07.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 78/2015 din 23 decembrie 2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, împotriva pârâtului Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Organismul Intermediar POSDRU, a anulat Decizia nr. OI/1112/ES din 17 iulie 2015 emisă de pârât, a admis contestaţia formulată de reclamantă şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 7 mai 2015 privind proiectul POSDCRUL/86/1.2/S/61916.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 78/2015 din 23 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivele de recurs, după un scurt istoric al cauzei, a fost criticată soluţia instanţei de fond deoarece a analizat aspectele de nelegalitate a anunţului de participare prin raportare la considerente total străine pricinii, privind clauza nescrisă, ceea ce reprezintă o evidentă încălcare a principiului disponibilităţii care obligă instanţa să respecte cadrul procesual stabilit de părţi prin cererile lor, dar şi principiul contradictorialităţii pentru că recurenta a fost în imposibilitate să-şi exprime punctul de vedere cu privire la chestiunile de drept analizate de instanţă.

Pentru ipoteza în care instanţa trece peste această critică, recurenta a considerat că instanţa de fond a dat o dezlegare greşită neregulii constând în omisiunea de a prelua în anunţul de participare cele două criterii, fiind rezultatul interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor art. 178 coroborat cu art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond a analizat legalitatea actelor de control şi din punctul de vedere al condiţiilor restrictive în documentaţia de atribuire, deşi în contestaţie nu se regăseau nici un fel de critici cu privire la această neregulă, şi se impune menţinerea actelor contestate.

Dacă se va aprecia că instanţa nu a depăşit cadrul stabilit de reclamantă, s-a susţinut că şi această chestiune a fost dezlegată greşit, raportat la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Este evident caracterul restrictiv şi disproporţionat al acestor două condiţii: cea privind situaţia economico-financiară (media cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani, respectiv 2008, 2009 şi 2010 trebuie să fie de minim 15.000.000 RON) şi cea privind capacitatea tehnică (minim 2 astfel de referinţe).

Instanţa de fond a reţinut că reclamanta a respectat legislaţia aplicabilă pentru că oferta de achiziţie a fost depusă de SC A. SRL şi SC B. SRL şi fiecare dintre cele două societăţi, privite individual, ar fi respectat doar câte o condiţie din cele două.

Dar instanţa de fond a omis să observe că în anunţul de participare nu era menţionată posibilitatea îndeplinirii celor două condiţii prin asociere, această omisiune nefiind întâmplătoare, ci făcută cu intenţia vădită de a restricţiona participarea altor ofertanţi.

S-a solicitat admiterea recursului şi casarea sentinţei atacate.

Intimata Universitatea Tehnică Cluj-Napoca a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului cu consecinţa menţinerii sentinţei recurate ca legală şi temeinică.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului iar prin încheierea din 23 noiembrie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a dispus comunicarea acestuia părţilor din litigiu.

Prin Încheierea din 22 martie 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a fost admis în principiu recursul declarat şi s-a fixat termen pentru judecata acestuia cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii reclamantei prin care a solicitat anularea Deciziei nr. OI/1113/ES din 17 iulie 2015, privind soluţionarea contestaţiei depuse de Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, înregistrată la Organismul Intermediar POSDRU - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice sub nr. x din 10 iunie 2015, act administrativ prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă împotriva titlului de creanţă denumit Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă - OI/4297/SJCSN din 7 mai 2015.

Actele contestate au fost întocmite ca urmare a sesizării DLAF cu privire la modul în care au fost atribuite Contractele de furnizare nr. x din 28 septembrie 2011 şi nr. 17181 din 9 noiembrie 2011 de către Universitatea Tehnică Cluj-Napoca către Asociaţia compusă din SC A. SRL din Mediaş şi SC B. SRL filiala Iaşi.

Astfel, Departamentul Pentru Luptă Antifraudă - DLAF a adus la cunoştinţa OI POSDRU MECS că a fost informat cu privire la faptul "... că procedura de atribuire a achiziţiei "Sistem informatic integrat" este aceeaşi cu cea organizată în cadrul Universităţii de Medicină şi Farmacie Cluj-Napoca privind proiectul x, cu titlul "MEDICALS - Management Educaţional şi învăţământ de Calitate în Societatea Informaţională".

În urma controlului efectuat s-au reţinut aspecte cu implicaţii financiare cuprinse în suspiciunea de neregulă înregistrată la OIPOSDRU MECS eu nr. OI/4051/SJCSN din 8 februarie 2013 vizând încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 de către beneficiarul proiectului x - Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca la atribuirea contractelor de achiziţii publică de furnizare cu nr. 25613 din 28 septembrie 2011 şi nr. 17181 din 9 noiembrie 2013 către asociaţia formată din SC A. SRL din Mediaş şi SC B. SRL filiala Iaşi.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 7 mai 2015 s-a stabilit corecţia financiară pentru că s-a constatat nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prin utilizarea unor cerinţe/criterii de calificare restrictive, disproporţionate şi nerelevante în raport cu contractele de achiziţie publică.

Astfel, la pct. V.4 din fişa de date a achiziţiei - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pentru demonstrarea rapacităţii tehnică, şi/sau profesională s-a solicitat "Ofertantul trebuie să demonstreze capacitatea tehnică prin maxim două contracte de livrări produse similare celor solicitate în prezenta procedură, efectuate în ultimii 3 ani de la data publicării anunţului de participare la procedura de achiziţie publică cu valoare cumulată 5.800.000 lei"

• la pct. V.4 din fişa de date a achiziţiei - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pentru demonstrarea capacităţii tehnică şi/sau profesională s-a solicitat: "Ofertantul va prezenta minim o referinţa de implementare cu succes cu produse hard şi soft similare într-o instituţie de învăţământ superior".

În ceea ce priveşte cerinţa "Ofertantul va prezenta minim o referinţă de implementare cu succes cu produse hard şi soft similare într-o instituţie de învăţământ superior" a fost înscrisă în Anunţul de participare 124970 transmis în SEAP la 27 iunie 2011 care a fost respins de ANRMAP pentru că era considerată cerinţă restrictivă, astfel că în Anunţul de participare nr. x din 6 iulie 2011 această cerinţă nu se mai regăseşte.

Procedura de achiziţie demarată prin anunţul de participare publicat în SEAP sub nr. x din 6 iulie 2011 au fost evaluate ofertele depuse de SC A. SRL şi SC C. SRL.

În conformitate cu menţiunea din Procesul-verbal nr. x din 26 august 2011, oferta depusă de către SC C. SRL a fost considerată inacceptabilă ca urmare a nedepunerii garanţiei de participare.

Potrivit Raportului de atribuire nr. x din 8 septembrie 2011, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de SC A. SRL în asociere cu B.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei reţinând că, în privinţa prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, este nelegală stabilirea corecţiilor din perspectiva dispoziţiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, iar cerinţele nu au fost considerate restrictive.

Această soluţie a fost criticată de către recurentul OIPOSDRU - MENCS, iar criticile sunt fondate.

A fost analizat de către instanţa de fond aspectul legat de nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora în cazul în care, pentru criteriile privind situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare, iar în speţă s-a constatat că au existat cerinţe care au fost trecute în Fişa de date a achiziţiei dar nu se regăsesc în Anunţul de participare nr. x din 6 iulie 2011. Este vorba de cerinţa cu privire la prezentarea minim a referinţei de implementare cu succes cu produse hard şi soft similare într-o instituţie de învăţământ superior.

Instanţa de fond, deşi reclamanta nu a formulat critici de nelegalitate a acestor susţineri, totuşi a invocat, din oficiu şi fără a pune în discuţia părţilor, aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.

Fără a analiza dacă în speţă erau sau nu aplicabile aceste prevederi şi fără a analiza efectele pe care "clauzele nescrise" le au, se impune precizarea că această constatare a încălcării prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a avut efect asupra încadrării abaterii şi aplicarea corecţiei deoarece aceasta a fost aplicată potrivit Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările ulterioare, respectiv lit. A) pct. 9 "Prin anunţul de participare sau documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii" şi lit. A) pct. 10 - "Criteriile de selecţie nu sunt nici în legătură şi/sau nu sunt proporţionale cu obiectul contractului".

Oricum prin invocarea din oficiu a unor aspecte ce nu au fost invocate de către părţi şi fără a fi puse în discuţia părţilor se încalcă principiul disponibilităţii ce reprezintă un principiu fundamental al procesului, consacrat în art. 9 din C. proc. civ., iar alin. (2) al acestui articol prevede că "obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor", dar şi principiul contradictorialităţii, iar potrivit art. 14 alin. (4) C. proc. civ. - părţile au dreptul de a discuta şi argumenta orice chestiune de fapt sau de drept invocată în cursul procesului de către orice participant la proces, inclusiv de către instanţă din oficiu.

În ceea ce priveşte caracterul restrictiv al cerinţelor impuse în fişa de date a achiziţiei soluţia instanţei de fond este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru."

În art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 se prevede că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Analizând cerinţele impuse se constată că acestea au caracter restrictiv, mai ales că, aşa cum chiar intimata reclamantă recunoaşte, ANRMAP a analizat cerinţa referitoare la referinţa de implementare cu succes cu produse hard şi soft similare într-o instituţie de învăţământ superior şi fiind restrictivă nu a mai fost trecută în Anunţul de participare din 6 iulie 2011.

Nu se poate susţine, aşa cum a făcut instanţa de fond, că aceste cerinţe nu ar fi restrictive deoarece documentaţia de atribuire nu a făcut obiectul unei contestaţii admise la CNSC şi care să fie menţinută în instanţă, ceea ce ar dovedi că niciun operator economic potenţial interesat de procedură nu a fost vătămat de aceste cerinţe, deoarece caracterul restrictiv al acestora se analizează independent de existenţa sau nu a acestor contestaţii ci în raport de limitarea sau nu a posibilităţii de participare a altor ofertanţi care nici nu ajung să se înscrie la o asemenea procedură tocmai pentru că nu îndeplinesc aceste criterii.

Caracterul restrictiv al cerinţelor este dovedit şi de faptul că aceasta a putut fi îndeplinită numai de cele două firme participante în asociere, respectiv SC A. SRL în asociere cu SC B., iar fiecare dintre cele două, privite individual, ar fi respectat numai una dintre cele două condiţii.

Astfel, s-a constatat că dovada îndeplinirii condiţiei solicitate prin Fişa de date referitoare la "Ofertantul va prezenta minim o referinţă de implementare cu succes cu produse hard şi soft similare într-o instituţie de învăţământ superior", a fost făcută de către B. prin depunerea de documente justificative din care a rezultat că societatea a executat în perioada 2009 - 2011 mai multe contracte, din care 4 au avut ca obiect implementarea unor sisteme informatice în cadrul unor instituţii de învăţământ superior - 1 contract de furnizare a unui sistem informatic încheiat cu Universitatea Petre Andrei Iaşi şi 3 contracte de furnizare şi implementare sistem informatic încheiate cu Universitatea de Medicină şi Farmacie.

Toate acestea dovedesc caracterul restrictiv al cerinţelor impuse în fişa de date a achiziţiei, astfel că actele contestate au fost întocmite cu respectarea prevederilor legale.

De aceea, în baza art. 497 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, va fi casată sentinţa atacată şi, rejudecând, va fi respinsă acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva Sentinţei civile nr. 78/2015 din 23 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei Universitatea Tehnică Cluj-Napoca, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM