Scope of Court of Auditors review over regulatory authority’s discretionary use of public funds and compliance with mandatory independence requirements under EU directives

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x din 7 octombrie 2015, reclamanta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând anularea punctului 4 din Încheierea nr. 88 din 17 septembrie 2014 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi, anularea măsurii dispuse la pct. 5 din Decizia nr. 19 din 13 iulie 2015, emisă de Curtea de Conturi a României şi, în temeiul dispoziţiilor art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actelor administrative sus-menţionate, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a prezentei cauze.

1.2. Soluţia instanţei de fond Prin Sentinţa nr. 3321 din 11 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins excepţia tardivităţii, ca neîntemeiată.

A fost respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

2. Recursul

2.1. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, a formulat recurs reclamanta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate cu consecinţa admiterii acţiunii, arătându-se că sentinţa atacată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material corelativ cu încălcarea normelor procesuale privind motivarea hotărârilor.

S-a apreciat că, pe parcursul motivării sentinţei, instanţa de fond se contrazice constant, cu privire la acest aspect fiind şi reţinerea în sensul recunoaşterii autonomiei A.N.R.E., însă, doar strict cu privire la procesul de reglementare, fără a face nicio referire la dispoziţiile O.U.G. nr. 33/2007, astfel cum a fost aprobată şi completată prin Legea nr. 160/2015, care, în cuprinsul art. 1 reglementează şi independenţa decizională, organizatorică şi funcţională a A.N.R.E.

De asemenea, s-a considerat de către recurentă că judecătorul fondului s-a pronunţat cu privire la modul de transpunere în legislaţia naţională a unei directive europene, precum şi cu privire la legalitatea celor două contracte de consultanţă, inclusiv asupra documentaţie ce a stat la baza întocmirii contractului, deşi nu acesta este obiectul cauzei deduse judecăţii.

S-a susţinut, în concluzie, că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea dispoziţiilor legale, cu o lipsă de interpretare a acestor dispoziţii, fapt ce echivalează cu o nemotivare a sentinţei recurate.

În dezvoltarea motivelor de recurs recurenta, în esenţă a arătat:

1.- Primul motiv de recurs - instanţa de fond în mod nelegal şi contradictoriu a statuat faptul că "Este necontestată în cauză autonomia de reglementare în domeniul energiei electrice recunoscută de lege ANRE, însă neregula contestată de Curtea de Conturi nu a privit decât chestiuni de natură financiar-contabilă (...) reţinându-se că în referatele de necesitate întocmite de ANRE nu a fost fundamentată necesitatea externalizării unor servicii", iar "Curtea de Conturi nu a intervenit în procesul de elaborare a reglementărilor, aşa cum se invocă în acţiunea formulată, ci şi-a exercitat atribuţiile ce îi revin în baza art. 21 alin. (1) din Legea nr. 94/1992".

Instanţa de fond se contrazice pe parcursul întregii motivări a sentinţei civile recurate. Astfel, pe de o parte, afirmă că recunoaşte autonomia ANRE însă, doar strict în ceea ce priveşte procesul de reglementare, iar pe de altă parte, nu face nicio referire la dispoziţiile O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, astfel cum a fost aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012, care, la art. 1 dispune că autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare ANRE, este o autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanţată integral din venituri proprii, independentă decizional, organizatoric şi funcţional, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea şi monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel naţional necesar funcţionării sectorului şi pieţei energiei electrice, şi termice şi a gazelor naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor".

Instanţa de fond nu a analizat motivele de nelegalitate invocate de ANRE prin prisma respectării de către actele emise de Curtea de Conturi a prevederilor imperative şi speciale ale O.U.G. nr. 33/2007.

În mod greşit instanţa de fond a procedat la o analiză de oportunitate şi legalitate a celor două contracte vizate de controlul Curţii de Conturi şi, mai mult, prin extindere la documentaţia ce a stat la baza încheierii celor două contracte. Or nu acesta a fost obiectul cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită instanţa de fond.

Se arată că deşi instanţa de fond susţine că prin actele emise de Curtea de Conturi nu a avut loc o imixtiune a auditorilor Curţii în activitatea ANRE cu consecinţa gravă a afectării independenţei funcţionale a recurentei totuşi, din chiar cuprinsul sentinţei civile recurate rezultă cu evidenţă acest lucru, contrar dispoziţiilor O.U.G. nr. 33/2007 care prevăd în mod imperativ ca Autoritatea, pe lângă autonomia decizională, se bucură, cumulativ, şi de autonomie organizatorică şi funcţională iar recurenta nu a susţinut că intimata Curtea de Conturi a intervenit în procesul de elaborare a reglementărilor ci, că a intervenit asupra dreptului de apreciere al ANRE în ceea ce priveşte funcţionarea Autorităţii, prin prisma autonomiei funcţionale.

- Al doilea motiv de recurs în mod greşit - instanţa de fond a reţinut "competenţa Curţii de Conturi de a emite actele administrative contestate" deoarece nu competenţa de emitere a deciziilor şi încheierilor de către Curtea de Conturi a contestat recurenta ci, faptul că, măsura dispusă de Curtea de Conturi reprezintă o ingerinţă în autonomia ANRE sub aspect decizional şi funcţional.

Instanţa de fond a invocat drept temei legal prevederile Legii nr. 500/2002, lege cu caracter general care consacră doar nişte principii generale privitoare la execuţia bugetului, propuneri de cheltuieli, lichidarea cheltuielilor, ordonanţare şi plată or, precizează recurenta este foarte important faptul că, nu este interzis de lege ca în procesul de elaborare al reglementării ANRE să apeleze şi la opinia unui consultant!

În mod eronat şi nelegal instanţa de fond a apreciat că reprezentanţii Curţii de Conturi pot şi chiar au dreptul de a interveni în modul de funcţionare al Autorităţii contestând faptul că ANRE avea nevoie de un consultant extern pentru îndeplinirea obiectului său de activitate şi fără să ţină seama de complexitatea reglementărilor şi de procesul de expertiză externă de care ANRE avea nevoie, ceea ce nu reprezintă altceva decât o afectare gravă a autonomiei Autorităţii de reglementare, încălcare a independenţei ce a mai fost sancţionată de Comisia Europeană printr-o procedura de infrigement.

ANRE nu a contestat dreptul Curţii de Conturi de a verifica dacă, de exemplu, situaţiile financiare, contabile au fost întocmite cu respectarea Legii nr. 500/2002 dar nu acesta a fost obiectul cauzei iar abaterile reţinute de Curtea de Conturi nu au făcut referire la încălcări, în concret, ale legislaţiei financiar-contabile!

Se poate observa că, în realitate, auditorii Curţii au analizat oportunitatea încheierii celor două contracte, fapt ce nu dovedeşte decât încălcarea flagrantă a autonomiei decizionale şi funcţionale a ANRE. Aceasta a fost susţinerea subscrisei cuprinsă în cererea introductivă de instanţă, iar judecătorul fondului a omis cu desăvârşire să analizele cu seriozitate şi obiectivitate acţiunea cu care a fost învestit.

- Cea de a treia critica a sentinţei pronunţate de instanţa de fond este aceea că, aceasta practic, se pronunţa cu privire la legalitatea modului de transpunere în legislaţia naţională a unei directive europene şi în mod surprinzător şi inacceptabil, reţine instanţa de fond faptul că "în ceea ce priveşte apărările privind procedura de infrigement împotriva României, instanţa reţine că aceasta priveşte acte normative europene anterioare anului 2012, astfel că procedura de transpunere în dreptul intern a presupus un proces îndelungat, în care activitatea de reglementare putea fi adecvată la cerinţele legislaţiei interne financiar-bugetare" ori a fost învestită cu o acţiune în anularea unui act administrativ şi nu a se pronunţa asupra modului de transpunere a unei Directive europene.

Arata recurenta faptul că, aprobarea Legii nr. 160/2012 a făcut parte dintr-un lung şi laborios proiect de transpunere al celui de-al III-lea pachet legislativ - Energie, care de altfel, a făcut obiectul, a unor proceduri de infrigement împotriva României, proiect în care Comisia Europeană şi Fondul Monetar Internaţional au cerut României în mod expres ca ANRE să fie o entitate distinctă din punct de vedere juridic şi independent din punct de vedere funcţional de orice altă entitate (...) care are alocări bugetare separate cu autonomie în execuţia bugetului alocat şi dispune de resursele umane şi financiare necesare pentru îndeplinirea sarcinilor.

În concret, prevederile directivelor europene ignorate de judecătorul fondului sunt următoarele: art. 35 din Directiva 72 privind desemnarea şi independenta autorităţilor de reglementare, respectiv art. 39 din Directiva 73 privind Desemnarea autorităţilor de reglementare şi independenta acestora:

"Statele membre garantează independenţa autorităţilor de reglementare şi se asigură că aceasta îşi exercită competenţele în mod imparţial şi transparent. În acest scop, statul membru se asigură că, atunci când îşi îndeplineşte atribuţiile de reglementare care îi revin în temeiul prezentei directive şi al legislaţiei în domeniu, autoritatea de reglementare: (a) este distinctă din punct de vedere juridic şi independentă din punct de vedere funcţional de orice altă entitate publică sau privată; (b) se asigură că personalul său şi persoanele cu funcţii de conducere: (i) acţionează în mod independent de orice interes de piaţă; şi (ii) nu solicită şi nu acceptă instrucţiuni directe din partea niciunui suveran sau a niciunei entităţi publice sau private în îndeplinirea atribuţiilor de reglementare care îi revin". Totodată, " în scopul de a proteja independenţa autorităţilor de reglementare, statele membre se asigură, în special, că (a) autoritatea de reglementare poate lua decizii autonome, independent de orice alt organism politic, are alocări bugetare anuale separate cu autonomie în execuţia bugetului alocat şi dispune de resursele umane şi financiare necesare pentru îndeplinirea atribuţiilor sale (...)".

- Cea de a patra critica a instanţei de fond este reprezentată de faptul că judecătorul s-a pronunţat asupra legalităţii celor două contracte de consultanţă, inclusive asupra documentaţiei ce a stat la baza întocmirii contractelor, deşi nu acesta a fost obiectul cauzei deduse judecăţii

Asupra aspectelor relevante referitoare la cele două acte

- Se arată că cele două contracte şi întreaga procedură de achiziţie publică au respectat întru-totul dispoziţiile imperative ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare; acest aspect nu a fost contestat de Curtea de Conturi, nefiind reţinută vreo abatere de încălcare a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice;

- Contrar susţinerilor instanţei de fond, care, la pagina 13 din sentinţa civilă recurată afirmă că exista riscul existenţei unor eventuale conflicte de interese din cauza faptului că la ofertele depuse firmele au ataşat CV urile unor persoane care în trecut au fost angajaţi ai ANRE, dincolo de faptul că reprezintă doar aprecieri personale ale judecătorului fondului, nu au niciun fundament legal nici în Legea nr. 144 din 21 mai 2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi nici în prevederile O.U.G. nr. 33/2007, în ceea ce priveşte eventualele incompatibilităţi prevăzute de aceste acte normative.

Analizând documentaţia depusă la dosarul cauzei, se constatata că, în ceea ce priveşte Contractul nr. x/2014, referatul de necesitate asupra legalităţii căruia s-a pronunţat instanţa de fond, fără a fi învestită cu o astfel de solicitare, a fost emis la data ofertelor; ulterior, la data de 10 iunie 2014, comisia de evaluare ofertelor a deschis plicurile sigilate ale ofertanţilor (în speţă SC A.), CV-urile experţilor propuşi nu puteau fi cunoscute de către departamentul care a întocmit referatul de necesitate, la data întocmirii acestuia; aceeaşi situaţie regăsim şi în ceea ce priveşte Contractul nr. x/2014: referatul de necesitate a fost întocmit la data de 9 iulie 2014, iar ulterior, la data de 18 august 2014, comisia de evaluare a ofertelor a deschis plicurile sigilate ale ofertanţilor, astfel încât, CV-ul expertului propus nu putea fi cunoscut anterior, la momentul întocmirii referatului de aprobare;

Arata recurenta ca O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde prevederi referitoare la eliminarea unor candidaţi pe motiv că au ca angajaţi experţi care într-o anumită perioadă de timp au lucrat la autoritatea contractantă.

- În ceea ce priveşte Contractul de prestări servicii nr. x/2014: Codul de măsurare a energiei electrice este o lucrare cu un înalt grad de complexitate, care necesită cunoştinţe aprofundate de specialitate şi o documentare minuţioasă. Este de asemenea o lucrare cu caracter interdisciplinar, care trebuie să aibă în vedere cele mai noi şi performante evoluţii din domeniile tehnic, informatic, metrologic, de standardizare, ceea ce presupune aportul unor specialişti foarte bine pregătiţi din aceste domenii.

De asemenea, implementarea sistemelor informatice pentru transmiterea automată a datelor la distanţă a creat o altă dimensiune a activităţii de măsurare, materializată în concepte precum cel de smart metering, preluat în Directiva CE nr. 72/2009. Potrivit acesteia, statele membre asigură implementarea unor sisteme de măsurare inteligente care contribuie la participarea activă a consumatorilor pe piaţa furnizării de energie electrică. Totodată, Directiva prevede că statele membre asigură interoperabilitatea sistemelor de măsurare care urmează a fi implementate pe teritoriul lor şi acordă atenţia cuvenită utilizării de standarde adecvate şi celor mai bune practici, precum şi importanţei dezvoltării pieţei interne a energiei electrice.

Foarte important de precizat este faptul că, documentul aflat în vigoare la data începerii consultanţei, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 17/2002, a fost realizat tot prin colaborare cu un consultant şi, după 12 ani, nu poate fi vorba doar de o actualizare formală cum a reţinut Curtea de Conturi şi a preluat întocmai judecătorul fondului în sentinţa civilă recurată, ci vorbim de modificări profunde care ţin seama de progresul tehnic în domeniul contorizării şi evoluţiilor din piaţa de energie.

Coroborarea informaţiilor din toate domeniile implicate, structurarea acestora, stabilirea cerinţelor şi funcţionalităţilor presupune o alocare însemnată de timp şi resurse umane precum şi utilizarea de cunoştinţele într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice.

La nivelul ANRE - Direcţia de specialitate nu exista personal de formaţie în specialitatea electronică care să poată evalua corect din punct de vedere tehnic cerinţele, standardele, specificaţiile tehnice, protocoalele de comunicaţii între părţile contractante, nefiind o activitate uzuală care să implice o încărcare completă a unui astfel de specialist.

Acesta este motivul pentru care s-a apelat la contractarea serviciilor unui consultant de specialitate şi, încă din ofertă, s-a solicitat în mod clar numărul de ore de muncă al experţilor implicaţi. Era absolut necesar o astfel de abordare întrucât reglementarea a fost notificată Comisiei europene pentru a verifica concordanţa acesteia deplină cu reglementările europene în vigoare. Chiar şi la nivelul Uniunii europene există un organism dedicat distinct pentru probleme de măsurare cu rol pur tehnic în armonizarea protocoalelor şi specificaţiilor tehnice cu privire la grupurile de măsurare.

Experţii din cadrul Direcţiei de specialitate, contrar susţinerilor instanţei de fond, au asigurat coordonarea procesului de elaborare a lucrării, în conformitate cu prevederile procedurilor de lucru ale ANRE. Trebuie menţionat că reglementarea a fost supusă discuţiei Comitetului de reglementare care a fost de acord cu forma propusă, deci, implicit cu propunerile din studiul consultantului. În acest sens s-a emis Ordinul preşedintelui ANRE nr. 103/2015 prin care a fost aprobat Codul de măsurare, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 14 iulie 2015.

- În ceea ce priveşte Contractul de prestări servicii nr. x din 3 septembrie 2014 încheiat cu SC B. SRL având ca obiect calculul indicatorilor specifici şi tarifelor specifice pentru calculul componentelor Th TR şi Tu ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 11/2014 şi elaborarea conţinutului cadru al contractului de racordare la reţelele electrice de interes public

Metodologia de stabilire a tarifelor de racordare a utilizatorilor la reţelele electrice de interes public, aprobată prin ordinul Preşedintelui ANRE nr. 11/2014 cu modificările şi completările ulterioare (Metodologie), a fost elaborată de personalul ANRE.

Conform prevederilor art. 56 alin. (1) din Metodologie, operatorii de reţea aveau obligaţia să prezinte spre aprobare ANRE, în termen de maxim 45 de zile de la data intrării în vigoare a Metodologiei, propunerile pentru tarifele de racordare la reţelele electrice de interes public, însoţite de documentaţia de fundamentare a acestora.

Operatorii de distribuţie concesionari şi operatorul de transport şi de sistem au transmis ANRE propuneri pentru tarifele specifice şi indicii specifici prevăzuţi de Metodologie, însă din analiza documentaţiilor de fundamentare a propunerilor transmise, s-au constatat discrepanţe majore între datele de calcul utilizate de operatorii de reţea, privind atât necesitatea şi/sau aplicabilitatea unor norme de deviz, cât şi cantităţile de materiale folosite pentru aceleaşi tipuri de lucrări.

Astfel, în urma analizei, s-a ajuns la concluzia că propunerile operatorilor de reţea sunt inutilizabile, fiind imposibilă aprobarea tarifelor şi indicilor specifici în forma transmisă.

Având în vedere volumul şi gradul înalt de complexitate a procesului de analiză şi de identificare corectă şi completă a costurilor privind realizarea lucrărilor de racordare la reţeaua electrică pentru care sunt necesare cunoştinţe specifice în domeniul proiectării instalaţiilor electrice (specificaţii tehnico-economice aferente unui proces de lucru, norme de timp, cantităţi necesare de materiale şi preţul actualizat al acestora), necesitatea utilizării unui program de calcul specific care ar fi trebuit achiziţionat, precum şi faptul că se impunea aprobarea noilor tarife într-un interval rezonabil de timp, s-a decis achiziţionarea de servicii de consultantă de specialitate pentru calculul indicilor specifici şi tarifelor specifice necesare ale tarifelor de racordare. Nici în acest caz, personalul ANRE nu putea să răspundă exhaustiv cerinţelor respective, având în vedere activitatea de reglementare în care sunt implicaţi şi mai puţin în activitatea specifică concretă de racordare la reţea.

Revizuirea Contractelor-cadru de racordare la reţelele electrice de distribuţie, aprobate prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 9/2006, a fost prevăzută în Programul de Reglementări din anul 2014, având ca termen de finalizare a documentului de discuţie, noiembrie 2014.

În contextul modificărilor cadrului de reglementare privind racordarea la reţelele electrice de interes public, care includ introducerea modalităţii de finanţare şi realizare a lucrărilor de întărire necesare pentru evacuarea energiei electrice produse de centralele electrice, introducerea obligaţiei utilizatorilor de a constitui garanţii financiare, s-a considerat necesară formularea unei opinii de specialitate de către un consultant, privind noul conţinut-cadru al contractului de racordare la reţelele electrice de interes public.

Nici în acest caz nu se poate vorbi de existenta unui prejudiciu, valoarea contractului reprezentând doar costul mediu cu salarizarea unui angajat ANRE pe doua luni.

- Ultimul motiv de recurs priveşte susţinerea judecătorului fondului referitoare la noţiunea de putere discreţionară ce desemnează o anumită marjă de libertate în decizie şi acţiune (...) dar implică prin ea însăşi o anumită limită, pentru ca exercitarea să nu devină abuzivă.

Instanţa reţine că în mod corect s-a apreciat în răspunsul dat de Comisia de soluţionare a contestaţiilor la pct. 4 din Încheierea nr. 88/2015, că în referatele de necesitate întocmite nu a fost fundamentată necesitatea externalizării acestor servicii".

Arată recurenta faptul că dreptul de apreciere al unei autorităţi sau puterea discreţionară se referă la procesul de emitere a unui act administrativ, şi nu a unui referat de necesitate, cum în mod eronat şi nelegal reţine judecătorul fondului.

Dreptul de apreciere semnifică posibilitatea de a decide asupra oportunităţii emiterii unui act administrativ. Aşa cum s-a menţionat în doctrina de specialitate, "Activitatea administraţiei pendulează între anumite limite, ca limită minimă fiind identificată competenţa legală, iar ca limită maximă puterea discreţionară, activitatea organelor administraţiei publice pornind deci de la o libertate discreţionară, activitatea organelor administraţiei publice pornind deci de la o libertate absolută - crearea dreptului şi oprindu-se la îndatorirea de a se conforma legii", într-o altă opinie, s-a reţinut faptul că, libertatea de apreciere a autorităţilor publice a oportunităţii actelor administrative nu contravine principiului legalităţii, căci puterea discreţionară nu înseamnă o libertate în afara legii, ci una permisă de lege.

În drept, cererea de recurs se întemeiază pe dispoziţiile art. 483 şi urm. C. proc. civ.

Apărările intimatei

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare la cererea de recurs şi solicitat respingerea ca nefondată a acesteia cu menţinerea pe cale de consecinţă a hotărârii atacate ca fiind temeinică şi legală, reiterând apărările de la instanţa de fond.

Considerentele şi temeiul legal al soluţiei pronunţate de instanţa de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată pentru următoarele considerente:

În fapt, se reţine ca prin Procesul-verbal de constatare nr. x din 11 iunie 2015 emis de Curtea de Conturi s-a constatat faptul că ANRE, fără a avea prevăzut prin cadrul legislativ de organizare şi funcţionare achiziţia de servicii de consultanţă pentru realizarea atribuţiilor sale, a angajat cheltuieli cu achiziţia de servicii de consultanţă în sumă de 102.920 RON în vederea elaborării de reglementare tehnică, metodologie de calcul indici şi tarife, care intrau în atribuţiile direcţiilor de specialitate din cadrul ANRE.

Astfel, s-a reţinut că s-au încheiat două contracte de consultanţă:

A. Contractul de prestări servicii nr. x din 9 iulie 2014 încheiat cu SC A. SA, având ca obiect revizuirea şi actualizarea codului de măsurarea energiei electrice - prejudiciul estimat de Curtea de Conturi la 73.160 RON;

B. Contractul de prestări servicii nr. x din 3 septembrie 2014 încheiat cu SC B. SRL, având ca obiect calculul indicatorilor specifici şi tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR şi TU ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 11/2014 şi elaborarea conţinutului cadru al contractului de racordare la reţelele electrice de interes public - prejudiciul estimat de Curtea de Conturi la 29.760 RON.

Prin pct. II.5 din Decizia nr. 19 din 13 iulie 2015, emisă pentru valorificarea constatărilor din Procesul-verbal de constatare nr. x din 11 iunie 2015, s-a dispus următoarea măsură obligatorie:

"Conducerea ANRE va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind angajarea de cheltuieli în condiţii de economicitate, eficienţă şi eficacitate în utilizarea fondurilor publice. Totodată va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de servicii angajate şi derulate în 2014, în raport cu destinaţia acestora, cu atribuţiile compartimentelor/direcţiilor de specialitate stabilite prin ROF şi prin fişa postului a personalului existent în entitate la data achiziţiei, în vederea identificării şi a altor servicii achiziţionate pentru care ANRE avea atribuţii stabilite prin lege, a stabilirii cauzelor care au condus la efectuarea de cheltuieli cu astfel de servicii, stabilirea întinderii unui eventual prejudiciu produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru astfel de servicii, înregistrarea în contabilitate, recuperarea acestora în condiţiile legii".

Prin pct. 4 din Încheierea nr. 88/2014 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia formulată de ANRE.

Primul motiv de recurs instanţa de fond nu a analizat motivele de nelegalitate invocate de ANRE prin prisma respectării de către actele emise de Curtea de Conturi a prevederilor imperative şi speciale ale O.U.G. nr. 33/2007.

Instanţa de fond a reţinut ca reclamanta ANRE avea obligaţia să respecte prevederile art. 14 art. 22 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice precum şi art. 10 din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern managerial şi controlul financiar preventiv.

Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizare şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, cu modificările şi completările ulterioare:

"Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare ANRE, este o autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanţată integral din venituri proprii, independentă decizional, organizatoric şi funcţional, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea şi monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel naţional necesar funcţionării sectorului şi pieţei energiei electrice, termice şi a gazelor naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor".

Potrivit art. 35 din Directiva 72 privind desemnarea şi independenţa autorităţilor de reglementare, respectiv art. 39 din aceeaşi directivă, se prevede că:

"Statele membre garantează independenţa autorităţilor de reglementare şi se asigură că aceasta îşi exercită competenţele în mod imparţial şi transparent. În acest scop, statul membru se asigură că, atunci când îşi îndeplineşte atribuţiile de reglementare care îi revin în temeiul prezentei directive şi al legislaţiei în domeniu, autoritatea de reglementare: (a) este distinctă din punct de vedere juridic şi independentă din punct de vedere funcţional de orice altă entitate publică sau privată; (b) se asigură că personalul său şi persoanele cu funcţii de conducere: (i) acţionează în mod independent de orice interes de piaţă; şi (ii) nu solicită şi nu acceptă instrucţiuni directe din partea niciunui suveran sau a niciunei entităţi publice sau private în îndeplinirea atribuţiilor de reglementare care îi revin.

Totodată, "în scopul de a proteja independenţa autorităţilor de reglementare, statele membre se asigură, în special, că (a) autoritatea de reglementare poate lua decizii autonome, independent de orice alt organism politic, are alocări bugetare anuale separate cu autonomie în execuţia bugetului alocat şi dispune de resursele umane şi financiare necesare pentru îndeplinirea atribuţiilor sale (...)".

Curtea de Conturi a reţinut în încheierea nr. 43756 din 11 iunie 2015 ca ANRE fără a avea prevăzut prin cadrul legislativ de organizare şi funcţionare achiziţia de consultanţă, a angajat cheltuieli de consultanţă în sumă de 102.920 RON în vederea elaborării de reglementări tehnice, metodologii de calcul indici şi tarife care intrau în atribuţiile direcţiilor de specialitate a ANRE.

A reţinut Curtea de Conturi încălcarea prevederilor:

- Legii nr. 160/2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 33/2007 privind modificarea şi completarea Legii energiei electrice nr. 13/2007 şi a Legii gazelor nr. 351/2004;

- art. 5 alin. 1 lit. b) şi c), art. 9 alin. 1 lit. b), c) şi h);

- O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice;

- art. 2 alin. (2) lit. f); - Legii nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale - art. 76 alin. (1), art. 79 alin. (1), Legea contabilităţii nr. 82/1991, art. 6 alin. (2), art. 9 alin. (1);

- Ordinul nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice generale privind controlul financiar preventiv, pct. 3 şi 4;

- Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, art. 24 alin. (1) şi (2), art. 52 alin. (1) şi (3),

- Ordinul MFP nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice generale privind angajarea lichidarea ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice... Anexa 1 pct. 2;

- O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv art. 1 art. 2 lit. k), art. 5 alin. (1), art. 10 alin. (3), (4);

Aceste dispoziţii legale se refera la: "aprobarea preţurilor şi tarifelor reglementate, a metodologiilor de calcul, aprobarea reglementărilor tehnice"

- Legea nr. 160 din 2 octombrie 2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 33/2007 privind modificarea şi completarea Legii energiei electrice nr. 13/2007 şi Legii gazelor nr. 351/2004;

- art. 5 alin. 1: Reglementări ANRE:

"Ordinele, deciziile sau avizele ANRE cu privire la activitatea de reglementare se referă la:

b) aprobarea preţurilor şi tarifelor reglementate şi/sau a metodologiilor de calcul al acestora;

c) aprobarea reglementărilor tehnice şi comerciale pentru funcţionarea sigură şi eficientă a sectorului energiei electrice ...;

- art. 9 alin. (1): Atribuţiile şi competenţele ANRE în sectorul energiei electrice şi energiei termice produse în cogenerare

ANRE este abilitată cu următoarele atribuţii şi competenţe în sectorul energiei electrice şi energiei termice produse în cogenerare:

- elaborează şi aprobă metodologiile de calcul al tarifelor şi preţurilor reglementate;

- aprobă tarifele reglementate pentru serviciile de transport şi de distribuţie a energiei electrice şi termice, pentru serviciul de sistem, precum şi tarifele de racordare la reţelele de transport şi distribuţie, în conformitate cu prevederile metodologiilor de stabilire a tarifelor;

- aprobă reglementări tehnice şi comerciale pentru operatorii economici din sector, inclusiv standarde de performanţă pentru serviciile de transport, distribuţie şi furnizare a energiei electrice şi termice;

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34 din 19 aprilie 2006 (actualizată) privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

- art. 2 alin. (2):

"Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: ... f) eficienţa utilizării fondurilor publice"

Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale:

- art. 76 alin. (1) - Metodologiile de reglementare a preţurilor şi tarifelor "Preţurile şi tarifele reglementate pentru activităţile de producere, transport, distribuţie şi furnizare a energiei electrice... se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de autoritatea competenţă. În calculul acestora vor fi luate în considerare costurile justificate ale activităţilor respective, cheltuielile pentru dezvoltare şi protecţia mediului, precum şi o cotă rezonabilă de profit.

- art. 79 alin. (1) - Principiile pentru fundamentarea propunerilor de preţuri şi tarife reglementate:

"Propunerile de preţuri şi tarife reglementate se elaborează de operatorii economici din sectorul energiei electrice, cu respectarea metodologiilor emise de autoritatea competentă, şi se comunică autorităţii, împreună cu fundamentarea în formatul stabilit de aceasta".

Operatorii economici din sectorul energiei electrice transmit autorităţii competente toate datele necesare folosite în procesul de fundamentare a solicitării şi vor asigura accesul la aceste date al reprezentanţilor desemnaţi de autoritatea competentă.

Ordinul de aprobare a preţurilor şi tarifelor reglementate pentru energia electrică, precum şi cel de aprobare a metodologiilor de calcul al acestora, aplicabile clienţilor finali şi activităţilor cu caracter de monopol natural, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Ordinul va conţine şi data intrării lor în vigoare.

Legea contabilităţii nr. 82 din 24 decembrie 1991 actualizată: - art. 6 alin. (2): "Documentele justificative care stau la bază înregistrărilor în contabilitate angajează răspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat şi aprobat, precum şi a celor care le-au înregistrat în contabilitate, după caz"

- art. 9 alin. 1: "Documentele oficiale de prezentare a activităţii economico- financiare a persoanelor prevăzute la art. 1 alin. (1) - (4) sunt situaţiile financiare anuale, întocmite potrivit reglementărilor contabile aplicabile şi care trebuie să ofere o imagine fidelă a poziţiei financiare, performanţei financiare şi a altor informaţii, în condiţiile legii, referitoare la activitatea desfăşurată".

Ordinului nr. 522 din 16 aprilie 2003, pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv, actualizat:

- pct. 3.4:

"Controlul financiar preventiv al operaţiunilor se exercită pe baza actelor şi/sau documentelor justificative certificate în privinţa realităţii, regularităţii şi legalităţii, de către conducătorii compartimentelor de specialitate emitente".

- Legea nr. 500 din 11 iulie 2002 (actualizată) privind finanţele publice, potrivit căreia: art. 24 alin. (1): "Angajarea, lichidarea şi ordonanţarea cheltuielilor din fonduri publice se aprobă de ordonatorul de credite, iar plata acestora se efectuează de către conducătorul compartimentului financiar-contabil/persoana responsabilă cu efectuarea plăţii;

- (2) Angajarea şi ordonanţarea cheltuielilor se efectuează numai cu viza prealabilă de control financiar preventiv propriu şi a controlului financiar preventiv delegat, după caz, potrivit dispoziţiilor legale"

- art. 52 alin. (1):

"În procesul execuţiei bugetare, cheltuielile bugetare parcurg următoarele faze: angajare, lichidare, ordonanţare, plată.

(3) Operaţiunile specifice angajării, lichidării şi ordonanţării cheltuielilor sunt în competenţa ordonatorilor de credite şi se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de specialitate ale instituţiei publice.

Ordinului MFP nr. 1792 din 24 decembrie 2002 (actualizat) pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenta şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, potrivit căruia:

Anexa 1:

"Operaţiunile specifice angajării, lichidării şi ordonanţării cheltuielilor sunt în competenţa ordonatorilor de credite şi se efectuează pe baza propunerilor compartimentelor de specialitate ale instituţiei publice

Lichidarea cheltuielilor - Este faza în procesul execuţiei bugetare în care se verifică existenţa angajamentelor, se determină sau se verifică realitatea sumei datorate, se verifică condiţiile de exigibilitate ale angajamentului legal pe baza documentelor justificative care sa ateste operaţiunile respective.

Verificarea existenţei obligaţiei de plată se realizează prin verificarea documentelor justificative din care să rezulte pretenţia creditorului, precum şi realitatea "serviciului efectuat" (bunurile au fost livrate, lucrările executate şi serviciile prestate, etc.).

Documentele care atestă bunurile livrate, lucrările executate şi serviciile prestate sau din care reies obligaţii de plata certe se vizează pentru "Bun de plata" de ordonatorul de credite sau de persoana delegată cu aceste atribuţii, prin care se confirmă că: ... lucrările au fost executate şi serviciile prestate ... alte condiţii prevăzute de lege sunt îndeplinite.

Prin acordarea semnăturii şi menţiunii "Bun de plată" pe factură, se atestă că serviciul a fost efectuat corespunzător de către furnizor şi că toate opoziţiile din factură au fost verificate.

Persoana împuternicită să efectueze lichidarea cheltuielilor verifică personal documentele justificative şi confirma pe propria răspundere ca aceasta verificare a fost realizată.

Documentele care atestă parcurgerea fazei de lichidare a cheltuielilor stau la baza înregistrării în contabilitatea patrimonială a instituţiei publice pentru reflectarea serviciului efectuat şi a obligaţiei de plată faţă de terţii creditori".

Ordonanţei Guvernului nr. 119 din 31 august 1999 (republicată) privind controlul intern şi controlul financiar preventiv:

- art. 1:

"Scopul ordonanţei. Prezenta ordonanţă reglementează controlul intern/managerial, inclusiv controlul financiar preventiv la entităţile publice, cu privire la utilizarea fondurilor publice şi administrarea patrimoniului public cu eficienţă, eficacitate şi economicitate"

- art. 2: Definiţii:

"k) fonduri publice - sumele alocate din bugetul de stat, bugetele instituţiilor publice autonome, bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, ... bugetele instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii"

- art. 5 alin. (1): "Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligaţia sa realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public"

- art. 10 alin. (3):

"În vederea acordării vizei de control financiar preventiv propriu, proiectele de operaţiuni se prezintă însoţite de documentele justificative corespunzătoare, certificate în privinţa realităţii şi legalităţii prin semnătura conducătorilor compartimentelor de specialitate care iniţiază operaţiunea respectivă"

(4):

"Conducătorii compartimentelor de specialitate prevăzuţi la alin. (3) răspund pentru realitatea, regularitatea şi legalitatea operaţiunilor ale căror documente justificative le-au certificat. Obţinerea vizei de control financiar preventiv propriu pe documente care cuprind date nereale sau inexacte şi/sau care se dovedesc ulterior nelegale nu exonerează de răspundere pe şefii compartimentelor de specialitate care le-au întocmit".

Înalta Curte constată că toate aceste dispoziţii legale prezintă reguli şi principii generale privind utilizarea fondurilor publice cu eficienta, eficacitate şi economicitate, fără a fi pe deplin aplicabile la speţa concretă, unde sunt incidente dispoziţiile speciale din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei şi art. 35 din Directiva 72 privind Desemnarea şi independenţa autorităţilor de reglementare, respectiv art. 39 din Directiva 73 privind Desemnarea autorităţilor de reglementare şi independenţa acestora;

De aceea concluzia finală şi recomandările auditorilor publici au fost: efectuarea cheltuielilor în condiţii de economicitate, eficienţă şi eficacitate în utilizarea fondurilor publice în conformitate cu prevederile O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, art. 5 alin. (1).

Al doilea motiv de recurs privind ingerinţa Curţii de Conturi în autonomia ANRE sub aspect decizional şi funcţional.

Înalta Curte este în consens cu susţinerile recurenţei în sensul că, nu este interzis de lege ca în procesul de elaborare al reglementării ANRE să se apeleze şi la opinia unui consultant.

Instanţa de fond a apreciat greşit că reprezentanţii Curţii de Conturi pot interveni în autonomia ANRE sub aspect decizional şi funcţional, negând opţiunea ANRE de aprecia dacă are nevoie de un consultant extern pentru îndeplinirea obiectului său de activitate fără să ţină seama de complexitatea reglementărilor şi de procesul de expertiză externă de care ANRE avea nevoie.

Este adevărat ca potrivit Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi: "Curtea de Conturi exercita funcţia de control asupra modului de formare, administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public, inclusiv asupra modului de constituire şi utilizare a bugetelor instituţiilor publice autonome".

Curtea de Conturi efectuează de asemenea auditul financiar asupra conturilor anuale de execuţie a bugetelor instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii.

De remarcat însă că pentru abaterile constatate la pct. 4 din Decizie nu s-a stabilit un prejudiciu, ANRE având sarcina identificării unui eventual prejudiciu, în condiţiile în care documentele doveditoare privind execuţia bugetului alocat, privind resursele umane şi financiare necesare pentru îndeplinirea sarcinilor, au fost depuse cu ocazia auditului financiar aferent anului 2013, ANRE are în structura sa funcţională o direcţie de achiziţii publice şi buget alocat iar ordonatorul principal de credite în baza Deciziei preşedintelui ANRE nr. 1117/2012 a aprobat referatele de necesitate pentru contractele de prestări de servicii în limita sumelor alocate, ambele contracte de prestări servicii au primit viza pentru control financiar preventiv, au fost avizate de Direcţia economica, de Direcţia Tehnică a respectat dispoziţiile O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv.

Curtea de Conturi nu ţine cont de aceste aspecte, considerând că are prioritate analiza referatelor de necesitate elaborate cu ocazia demarării procedurilor de achiziţie publică însă nu sub aspect formal ci pe fondul aprecierilor făcute, mai exact consideră intimata-pârâtă că nu ar fi fost necesare contractele de consultanţă externă.

Înalta Curte observă că în fiecare referat de necesitate este făcută o analiză a obiectivului de îndeplinit, se analizează în detaliu fiecare etapă şi necesitatea acesteia, mai mult decât atât fundamentarea referatelor de necesitate a fost făcută în baza actelor normative ce reglementează activitatea ANRE, baza legală a emiterii reglementărilor ce au făcut obiectul contractelor de consultanţă.

Neregula constatată de Curtea de Conturi a României nu a vizat auditul financiar asupra conturilor anuale de execuţie a bugetului instituţiei ci s-a reţinut că în referatele de necesitate întocmite de ANRE nu a fost fundamentată necesitatea externalizării unor servicii, iar referitor la lipsa de personal specializat şi supradimensionarea sarcinilor la cei existenţi, la data achiziţiei nu a fost efectuată o analiză în acest sens.

Se constata ca au fost date explicaţii de către ANRE în sensul că Serviciul reglementări tehnice şi tarife pentru reţeaua de transport-SRET şi-a desfăşurată activitatea cu un singur salariat prin retragerea din activitate a unei salariate datorită volumului de munca iar ulterior singura persoană existentă s-a pensionat, iar la Serviciul reglementări tehnice şi tarife pentru reţeaua de distribuţie SRED activitatea s-a desfăşurat cu un efectiv de 5 experţi şi un referent de specialitate.

Intimata pârâtă fără a contesta realitatea acestor date, complexitatea şi specificitatea lucrărilor, termenele în care trebuiau îndeplinite obiectivele arătate în referatele de necesitate, fără a lua în considerare procedura de infrigement declanşată din partea Comisiei Europene, pentru afectarea independenţei ANRE, au arătat ca nu reţin explicaţiile formulate deoarece potrivit prevederilor O.U.G. nr. 33/2007 privind organizare şi funcţionarea ANRE, modificată prin Legea nr. 160/2012 are ca atribuţie în sectorul energiei electrice elaborarea şi aprobarea metodologiei de calcul şi a tarifelor reglementate de racordare, iar sarcina ocupării posturilor vacante cu personal specializat în vederea îndeplinirii atribuţiilor legale revine acesteia.

Înalta Curte apreciază că această motivare nu are consistenţă şi va reţine că în această privinţă referatele de necesitate au făcut analiza tuturor condiţiilor şi elementelor necesare pentru încheierea unor contracte de consultanţă

Cea de a treia critică este aceea că instanţa de fond se pronunţa cu privire la legalitatea modului de transpunere în legislaţia naţională a unei directive europene

Reţinerea instanţei de fond în sensul că "procedura de transpunere în dreptul intern a presupus un proces îndelungat, în care activitatea de reglementare putea fi adecvată la cerinţele legislaţiei interne financiar-bugetare" a fost făcută în sprijinul soluţiei pronunţate şi în coroborare cu celelalte raţionamente însă este neavenită deoarece a fost învestită cu o acţiune în anularea unui act administrativ şi nu asupra modalităţii de transpunere a unei Directive europene, neavând vreo competentă în a face asemenea analiză în contextul dat.

Cea de a patra critică - instanţa de fond s-a pronunţat asupra legalităţii celor două contracte de consultanţă, inclusiv asupra documentaţiei ce a stat la baza întocmirii contractelor

Instanţa de fond a reţinut elemente din cadrul procedurii de achiziţie publică pentru a sublinia că dreptul de apreciere a ANRE a fost viciat de elemente considerate obiective sau esenţiale pentru a constata abuzul, excesul de putere a ANRE în luarea acestei decizii în conf. cu prev. art. 2 lit. n) din Legea nr. 554/2004. Este corectă susţinerea recurentei că nu poate fi analizată legalitatea procedurii de achiziţie în această cauză.

În ceea ce priveşte Contractul de prestări servicii nr. x/2014 referitor la Revizuirea şi actualizarea Codului de măsurare a energiei electrice

Instanţa de fond apreciat greşit că în caietul de sarcini trebuia să existe un document privind inexistenţa specialiştilor la nivelul Direcţiei Generale Acces la Reţea şi Autorizare în domeniul Energiei Electrice, care prin Regulamentul de Organizare şi Funcţionare, aprobat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 6 din 15 februarie 2013, avea atribuţii în "elaborarea şi revizuirea reglementărilor tehnice privind reţeaua electrică de transport şi reţelele de distribuţie a energiei electrice, deoarece în Caietul de sarcini sunt cuprinse date privind condiţiile minime de calificare şi alte cerinţe solicitate ofertanţilor precum toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare

De asemenea a constatat instanţa de fond în mod greşit ca din conţinutul caietului de sarcini rezultă că s-au externalizat servicii de redactare a Codului de măsurare a energiei electrice care nu necesitau cunoştinţele tehnice într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice.

- Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte constata ca în Referatul de necesitate din 14 aprilie 2014 rezultă o analiza a tuturor elementelor, prin coroborarea informaţiilor din toate domeniile implicate, structurarea acestora, stabilirea cerinţelor şi funcţionalităţilor, ce presupune o alocare însemnată de timp şi resurse umane precum şi utilizarea de cunoştinţe într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice.

S-a făcut menţiunea că "Experţii din cadrul DGARAE vor asigura coordonarea procesului de elaborare a lucrării, în conformitate cu prevederile Procedurii operaţionale privind elaborarea şi aprobarea reglementărilor privind accesul la reţelele electrice de interes public".

Instanţa de fond a reţinut ca argumente ca din documentele achiziţiei publice rezultă că s-a optat pentru externalizarea întregii activităţi de elaborare a codului, ca s-au inclus costuri cu privire la managerul de proiect, separat de costurile privind specialistul tehnic şi expertul aparate de măsură, sunt aspecte care pot fi apreciate subiectiv şi care privesc derularea contractelor de consultanta, nu s-au făcut probe şi apărări pe aceste chestiuni alese aleator de instanţa de fond, nu se poate concluziona ca se putea împarţi munca pe un proiect de aşa anvergura în modalitatea arătată de instanţa de fond, este la latitudinea specialiştilor sa hotărască cum îndeplinesc obiectivele legale, aprecierea instanţei factuală este nejustificată. Nu se poate aprecia din exterior că ar fi putut să fie utilizat personalul care era calificat dacă autoritatea arată că nu are personal cu atât mai mult cu cât şi codul aflat în vigoare aprobat prin Ordinul ANRE nr. 17/2002 a fost realizat tot cu sprijinul unui consultant iar aparatele digitale au înlocuit aparatele analogice, aparatele de măsurare cunoscând evoluţii semnificative.

Consideraţiunile instanţei de fond privind un eventual conflict de interese exced obiectului cauzei, nu au fost relevate de actul de control ca atare şi nici puse în discuţia părţilor.

- În ceea ce priveşte contractul de prestări servicii nr. x/2014 ce a avut ca obiect calculul indicatorilor specifici şi tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR şi TU ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 11/2014 şi elaborarea conţinutului cadru al contractului de racordare la reţelele electrice de interes public

Conform prevederilor art. 56 alin. (1) din Metodologia de stabilire a tarifelor de racordare a utilizatorilor la reţelele electrice de interes public, aprobată prin ordinul Preşedintelui ANRE nr. 11/2014, operatorii de reţea aveau obligaţia să prezinte spre aprobare ANRE, în termen de maxim 45 de zile de la data intrării în vigoare a Metodologiei, propunerile pentru tarifele de racordare la reţelele electrice de interes public, însoţite de documentaţia de fundamentare a acestora.

Operatorii de distribuţie concesionari şi operatorul de transport şi de sistem au transmis ANRE propuneri pentru tarifele specifice şi indicii specifici prevăzuţi de Metodologie .

Prin Referatul de necesitate din 9 iulie 2014, din analiza documentaţiilor de fundamentare a propunerilor transmise, s-au constatat "discrepanţe între datele de calcul utilizate de operatorii de reţea, privind atât necesitatea şi/sau aplicabilitatea unor norme de deviz, cât şi cantităţile de materiale folosite pentru aceleaşi tipuri de lucrări". Astfel, în urma analizei, s-a ajuns la "concluzia că propunerile operatorilor de reţea sunt inutilizabile, fiind imposibilă aprobarea tarifelor şi indicilor specifici în forma transmisă".

Având în vedere "volumul şi gradul înalt de complexitate a procesului de analiză şi de identificare corectă şi completă a costurilor privind realizarea lucrărilor de racordare la reţeaua electrică, necesitatea utilizării unui program de calcul specific, precum şi faptul că se impunea aprobarea noilor tarife într-un interval rezonabil de timp", s-a decis achiziţionarea de servicii de consultanţă de specialitate.

S-a considerat necesară formularea unei opinii de specialitate de către un consultant, privind noul conţinut-cadru al contractului de racordare la reţelele electrice de interes public "în contextul modificărilor cadrului de reglementare privind racordarea la reţelele electrice de interes public, care includ introducerea modalităţii de finanţare şi realizare a lucrărilor de întărire necesare pentru evacuarea energiei electrice produse de centralele electrice, introducerea obligaţiei utilizatorilor de a constitui garanţii financiare".

Instanţa de fond a apreciat în mod greşit ca nici în acest caz nu s-a menţionat care sunt motivele concrete pentru care personalul ANRE nu răspundea cerinţelor respective, ca nu s-a justificat imposibilitatea de desfăşurare a activităţii în cauză de structura de aprox. 11 angajaţi din Direcţia Generală Acces la Reţea şi Autorizare în domeniul Energiei Electrice, care avea atribuţii în "elaborarea şi revizuirea reglementărilor tehnice privind reţeaua electrică de transport şi reţelele de distribuţie a energiei electrice".

ANRE a arătat ca având în vedere volumul şi gradul înalt de complexitate a procesului de analiză şi de identificare corectă şi completă a costurilor privind realizarea lucrărilor de racordare la reţeaua electrică pentru care sunt necesare cunoştinţe specifice în domeniul proiectării instalaţiilor electrice (specificaţii tehnico-economice aferente unui proces de lucru, norme de timp, cantităţi necesare de materiale şi preţul actualizat al acestora), necesitatea utilizării unui program de calcul specific care ar fi trebuit achiziţionat, precum şi faptul că se impunea aprobarea noilor tarife într-un interval rezonabil de timp, s-a decis achiziţionarea de servicii de consultantă de specialitate pentru calculul indicilor specifici şi tarifelor specifice necesare ale tarifelor de racordare. Se arata ca nici în acest caz, personalul ANRE nu putea să răspundă exhaustiv cerinţelor respective, având în vedere activitatea de reglementare în care sunt implicaţi şi mai puţin în activitatea specifică concretă de racordare la reţea.

Nu se poate spune ca prin această consultanţă personalul Direcţiei de specialitate existent a fost scutit/degrevat de sarcinile de serviciu întrucât se constată că a desfăşurat o activitate intensă atât în finalizarea acestei reglementări cât şi a celorlalte 18 ordine, şi cea. 15 decizii de preţuri şi tarife şi alte activităţi specifice.

Revizuirea Contractelor-cadru de racordare la reţelele electrice de distribuţie, aprobate prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 9/2006, a fost prevăzută în Programul de Reglementări din anul 2014, având ca termen de finalizare a documentului de discuţie, noiembrie 2014.

În contextul modificărilor cadrului de reglementare privind racordarea la reţelele electrice de interes public, care includ introducerea modalităţii de finanţare şi realizare a lucrărilor de întărire necesare pentru evacuarea energiei electrice produse de centralele electrice, introducerea obligaţiei utilizatorilor de a constitui garanţii financiare, s-a considerat necesară formularea unei opinii de specialitate de către un consultant, privind noul conţinut-cadru al contractului de racordare la reţelele electrice de interes public.

Şi în acest caz, se arata faptul ca personalul serviciului de specialitate a fost extrem de încărcat în anul 2014, făcând fata cu eforturi uriaşe necesitaţilor respectării termenelor cu privire la emiterea reglementărilor, analiza de tarife şi răspunsurilor la solicitările terţilor, în special cu privire la accesul la reţea. La stabilirea tarifelor, personalul de specialitate a participat intens la verificarea şi corelarea rezultatelor prezentate succesiv de către consultant.

Fata de argumentele celor două poziţii procesuale Înalta Curte constata ca recurenta ar trebui sa facă dovada unui fapt negativ ceea ce nu este posibil (art. 249 C. proc. civ.) şi câtă vreme Curtea de Conturi nu a făcut constatări financiar contabile ci doar privitor la situaţii de fapt considerate disproporţionate în raportul cu principiile economicităţii, eficienţei şi eficacităţii, iar recurenta a arătat ca s-a încadrat în bugetul alocat, chiar a făcut economii, interpretarea potrivit cu care referatele de necesitate sunt în conformitate cu principiile economicităţii, eficienţei şi eficacităţii va fi valorificata în favoarea recurentei având în vedere incidenta dispoziţiile speciale din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei şi art. 35 din Directiva 72 privind Desemnarea şi independenta autorităţilor de reglementare, respectiv art. 39 din Directiva 73 privind desemnarea autorităţilor de reglementare şi independenta acestora .

Motivul de recurs privind susţinerea judecătorului fondului referitoare la noţiunea de putere discreţionară

Instanţa de fond a reţinut în continuarea raţionamentului sau privind alocarea unor resurse financiare şi umane nejustificate prin încheierea unor contracte de consultanţă pentru prestare servicii care se suprapun pe specialitatea angajaţilor direcţiilor de specialitate şi care este în atribuţiile ANRE care este ţinută de constrângerile de natură financiar-bugetară în exercitarea competenţei sale de luare a deciziilor în activitatea de reglementare.

Înalta Curte constată că s-a dovedit în cauză că ANRE (poate lua decizii autonome, independent de orice alt organism politic, are alocări bugetare anuale separate cu autonomie în execuţia bugetului alocat şi dispune de resursele umane şi financiare necesare pentru îndeplinirea atribuţiilor sale conform art. 39 din Directiva 73 privind Desemnarea autorităţilor de reglementare şi independenţa acestora) are autonomie în aprecierea oportunităţii expertizei direcţiilor de specialitate în elaborarea unor reglementări în domeniul energiei electrice iar analiza efectuată prin referatele de necesitate justificau recunoaşterea autonomiei sale inclusiv în privinţa chestiunilor financiare, fiind respectate principiile economicităţii, eficacităţii şi eficienţei utilizării fondurilor publice. În cauză nu s-a dovedit încălcarea principiului proporţionalităţii în folosirea dreptului de apreciere a autorităţii recurente, neexistând o deturnare de la prerogativele ce i-au fost conferite de lege autorităţii.

Temeiul legal al soluţiei adoptate de instanţa de recurs

Având în vedere cele arătate mai sus, n conformitate cu prev. art. 496 C. proc. civ. coroborate cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul ANRE împotriva Sentinţei nr. 3321 din 11 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti şi va casa în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare, admite acţiunea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei.

Va anula punctul 4 din încheierea nr. 88 din 17 septembrie 2014 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi şi Măsura dispusă la pct. 5 din Decizia nr. 19 din 13 iulie 2015 emisă de Curtea de Conturi a României.

Va fi respinsă cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate, ca rămasă fără obiect şi se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva Sentinţei nr. 3321 din 11 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând, admite acţiunea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei.

Anulează punctul 4 din Încheierea nr. 88 din 17 septembrie 2014 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi.

Anulează măsura dispusă la pct. 5 din Decizia nr. 19 din 13 iulie 2015 emisă de Curtea de Conturi a României.

Respinge cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate, ca rămasă fără obiect.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM