Claw-back tax notification upheld; appeal allowed, action dismissed as unfounded.

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 22 decembrie 2014, reclamanta SC A. SRL, în nume propriu, precum şi în calitate de reprezentant legal, al următorilor deţinători de autorizaţie de punere pe piaţa română de medicamente, care nu sunt persoane juridice române, B., D. NV şi C., au solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării x din 29 aprilie 2014 precum şi a Adresei nr. x din 19 iunie 2014 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 507 pronunţată în şedinţa publică din 17 februarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

- a admis în parte acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta SC A. SRL, în nume propriu, precum şi în calitate de reprezentant legal al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţa română de medicamente B., D. NV şi C., cu sediul în Şoş. Bucureşti - Ploieşti nr. IA, D., Clădirea CI, Bucureşti, înregistrată în Registrul Comerţului Bucureşti sub nr. x/2006, cod unic de înregistrare (CUI) 19090390, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, cu sediul în Bucureşti, str. x, având cont nr. x deschis la Activitatea de Trezorerie şi Contabilitate Publică a Municipiului Bucureşti, Codul fiscal nr. x, având ca obiect "anulare act administrativ".

- a anulat Notificarea nr. x din 29 aprilie 2014.

- a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind anularea adresei nr. x din 19 iunie 2014, de răspuns la plângerea prealabilă.

- a respins în rest cererea ca neîntemeiată.

Pentru a dispune astfel, instanţa de fond a avut în vedere următoarele:

Prin Notificarea nr. x din 29 aprilie 2014, pârâta CNAS a comunicat reclamantei, în calitatea sa de deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă medicamente, în conformitate cu prev. O.U.G. nr. 77/2011:

- valoarea procentului p pentru trimestrul I al anului 2014 - 20,18 %

- consumul de medicamente pentru trimestrul I al anului 2014 suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent vânzărilor reclamantei, pentru medicamentele din lista anexată şi pentru care datorează contribuţia trimestrială.

La datele comunicate de CNAS urma a se raporta calculul contribuţiei trimestriale datorate de reclamantă, în calitate de deţinător de autorizaţii de punere pe piaţă pentru trimestrul I al anului 2013, conform O.U.G. nr. 77/2011 (taxa claw-back), urmând ca reclamanta să calculeze contribuţia după formula prev. la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Comunicarea consumului de medicamente conţinând şi TVA

Instanţa a reţinut că, potrivit art. 5 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 77/2011, "Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate", iar art. 5 alin. (7) statuează că "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Dacă textul art. 7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare precizează expres că, începând cu trimestrul I/2014, la calculul contribuţiei trimestriale CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, în ceea ce priveşte consumul aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie este aplicabil, mutatis mutandis, raţionamentul Curţii Constituţionale din Decizia nr. 39/2013, care a constatat că sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. (5) al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale, este neconstituţională".

Or, textul alin. (5) statua că "Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înţelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoarea adăugată", iar prin trimiterile la valoarea vânzărilor în sensul alin. (1) - (3) se au în vedere toate vânzările la care reglementarea anterioară se referea, astfel:

"Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Prin urmare, atunci când a analizat excepţia de neconstituţionalitate şi a statuat în sensul celor arătate mai sus, al neconstituţionalităţii includerii TVA, a avut în vedere inclusiv valoarea vânzărilor individuale ale deţinătorului de autorizaţie.

Însăşi Curtea Constituţională a statuat în acest sens prin Decizia nr. 263/2013, astfel: "Cum, potrivit jurisprudenţei sale constante, forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curţii Constituţionale, în sensul că baza de calcul a taxei claw-back nu conţine şi taxa pe valoarea adăugată".

În ceea ce priveşte însă modul în care se face o atare excludere a TVA din baza de calcul, Curtea Constituţională a statuat ulterior, într-o altă critică de constituţionalitate, respinsă de această dată, prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, împărtăşind opinia în acest sens a pârâtei, următoarele:

"21. Potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate. Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia după deducerea TVA-ului de către acestea din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate".

Cu alte cuvinte, cade în sarcina reclamantei deducerea TVA-ului din valoarea consumului trimestrial de medicamente, comunicată de pârâta CNAS:

În consecinţă, instanţa reţine că această critică a reclamantei nu este întemeiată.

Valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală.

Reclamanta încearcă, pe cale ocolită şi schimbând unghiul de abordare şi interpretare, să supună atenţiei instanţei o chestiune care a fost deja analizată şi tranşată de Curtea Constituţională, anume problema adaosurilor distribuitorilor/farmaciilor.

Astfel, prin Decizia nr. 484/2014, Curtea Constituţională a statuat următoarele: "35. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea reţine că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie). Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus".

Nepredictibilitatea impunerii

Instanţa constată că nu există o mai mare dovadă a acestei lipse a predictibilităţii fiscale, a certitudinii legale, decât faptul că însăşi pârâta nu a fost în măsura a da măcar detalii, cu atât mai puţin a proba, corectitudinea/realitatea datelor transmise, atunci când acestea au fost chestionate cu sau fără temei.

Or, revine autorităţii pârâte sarcina de a dovedit legalitatea actului emis; împrejurarea invocată, că aceasta doar a centralizat datele primite de la casele judeţene de asigurări de sănătate, sugerând astfel o derobare de orice responsabilitate, este total nerelevantă în raţionamentul juridic al cauzei, cât timp notificarea emisă îi aparţine, iar aceasta cuprinde elementele ce compun algoritmul de calcul al taxei, pe care le impune reclamantei cu autoritatea şi executorialitatea oricărui act administrativ.

Cu alte cuvinte, deţinătorii de autorizaţii nu au la dispoziţie nici măcar elementele necesare pentru a verifica realitatea datelor transmise, pretinzându-li-se să accepte ca adevăr absolut cele comunicate de pârâtă, fără nici un control asupra contribuţiei, deloc neglijabilă, pe care trebuie să o plătească. Iar urmare a acestui fapt, însuşi accesul lor la justiţie este grevat de imposibilitatea de a supune cenzurii instanţei eventualele acte nelegale şi vătămătoare.

Mai mult decât, din probele administrate în cauză, fără a avea pretenţia exhaustivităţii demersului, s-au constatat erori în raportările caselor judeţene, care - dat fiind modul de colectare şi centralizare a datelor de către pârâta CNAS - nu au fost/putut fi efectiv verificate de aceasta, iar de reclamantă nici atât, decât subsecvent formulării acţiunii, cu concursul instanţei în a cest sens.

Or, principiile certitudinii legale şi al predictibilităţii fiscale sunt total incompatibile cu acest mod de a stabili elementele bazei de calcul a taxei de claw-back.

În aceste condiţii, este imposibil atât pentru plătitorul de taxă, cât şi pentru instanţă, să facă toate verificările necesare, în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate de reclamantă în România, a cantităţilor vândute în diferitele perioade ş.a.m.d.

Având în vedere că unele dintre raportările centralizate ale C.N.A.S. nu au corespondent în realitatea obiectivă, pentru a ne raporta exclusiv la acele situaţii posibil de identificat de către reclamantă, Curtea apreciază că această împrejurare este de natură a atrage nelegalitatea notificării, instanţa neputând proceda la recalcularea contribuţiei, acest atribut rămânând în competenţa exclusivă a pârâtei.

2. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2 au declarat recurs:

2.1. pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin care a solicitat admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate, în sensul respingerii acţiunii formulate de reclamant.

Cu privire la susţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că nu există o mai mare dovadă a lipsei predictibilităţii fiscale, a certitudinii legale, decât faptul că însăşi CNAS nu a fost în măsură a da detalii a proba corectitudinea/realitatea datelor centralizate primite de la casele de asigurări de sănătate, atât timp cât notificarea emisă aparţine CNAS, în mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că CNAS nu a fost în măsură a da detalii, a proba corectitudinea/realitatea datelor centralizate primite de la casele de asigurări de sănătate, atât timp cât notificarea emisă aparţine CNAS, în baza cărora sa se poată stabili dacă medicamentele consumate în trimestrul I/2014, au fost vândute de deţinătorul APP reprezentat de reclamantă.

CNAS a depus la dosarul cauzei toate înscrisurile care au stat la baza emiterii notificării contestate de reclamantă, înscrisuri din care rezultă foarte clar consumul de medicamente aferent trimestrului I/2014.

Recurenta pârâtă procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trim. I/2014 în baza listei de medicamente pentru care reclamanta însăşi susţine că datorează taxa claw-back iar instanţa de fond le-a înlăturat nefondat. Reclamanta, o dată cu transmiterea acestei liste de medicamente, şi-a asumat corectitudinea datelor transmise, cunoscând faptul că pârâta are obligaţia legală de a proceda la transmiterea consumului centralizat de medicamente în vederea stabilirii şi calculă taxei claw-back de către subiecţii plătitori, inclusiv de către reclamantă.

CNAS a pus la dispoziţiile instanţei de fond toate actele care au stat la baza emiterii notificărilor contestate.

Datele primare la care se referă probabil instanţa de fond şi care se află în posesia caselor de asigurări de sănătate sunt:

- facturi şi borderouri centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către case de asigurări de sănătate în vederea decontării medicamentelor SC A. SRL;

- formularele de raportare şi situaţiile centralizatoare transmise de către unităţile sanitare c paturi şi centre de dializă, către casele de asigurări de sănătate în vederea decontări medicamentelor SC A. SRL;

- raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS cu privire 1 medicamentele deţinătorului de autorizaţie de punerea pe piaţă, însă toate aceste înscrisuri nu sunt utile şi necesare cauzei pentru următoarele considerente:

a) Facturile şi borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate sunt documente pe suport de hârtie, centralizate valoric pe fiecare sublistă, depuse lunar de furnizori în vederea decontării medicamentelor cu şi fără contribuţie personală eliberate în tratamentul ambulatoriu în baza prescripţiilor medicale utilizate în sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţi relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie

b) Raportările transmise de unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă, către casele di asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile Ordinului MS/CNAS nr. 1518/890/2011 cuprind doar situaţii valorice centralizate. Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferi informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie Menţionăm că în cuprinsul Ordinului comun MS/CNAS nr. 1518/890/2011 nu sunt prevăzute formulare de raportare, ci doar structura de date de interfaţare a fişierului de raportare a consumului de medicamente de către unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Această structură de interfaţare poate cuprinde atât câmpuri obligatorii cât şi câmpuri care nu sunt obligatorii în funcţie de specificaţiile tehnice ale sistemului informatic.

c) Raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă).

Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie.

Singura posibilitate de identificare a medicamentelor este cea de consultare a bazelor de date raportate şi validate de către casele de asigurări de sănătate în sistemul informatic, date care au fost comunicate de CNAS atât instanţei cât şi expertului desemnat în cauza, pe cale de consecinţă susţinerea instanţei de fond referitoare la faptul că CNAS nu a dat detalii, nu a probat corectitudinea datelor transmise este nefondată şi nelegală şi mai mult a înlăturat şi interpretat cu rea credinţă toate apărările şi diligentele depuse de CNAS pentru soluţionarea cauzei în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Mai mult decât atât, datele care au stat la baza consumului de medicamente aferent trimestrului I/2014, transmis în format electronic în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, sunt cele aprobate prin Ordinul preşedintelui CNAS nr. 280 din 29 aprilie 2014.

Toate informaţiile legate de datele de consum puse la dispoziţie instanţei de judecată, precum şi a expertului desemnat în cauză au fost extrase din baza de date electronică centralizată la nivel naţional constituită din datele de consum raportate lunar de canalele de eliberare şi validate de casele de asigurări de sănătate în SIUI/PIAS.

Potrivit bazei de date electronice aflată în evidenţa CNAS, instituţia noastră nu deţine informaţii detaliate legate de fiecare tranzacţie în parte, pe fiecare furnizor, ci doar situaţii centralizate valoric pe fiecare cod CIM, casă de asigurări de sănătate şi canal de eliberare, situaţii puse la dispoziţia instanţei de judecată în dosarul în cauza.

Valorile lunare de consum medicamente, comunicate CNAS de către casele de asigurări de sănătate prin machetele de raportare, se constituie prin centralizarea valorică a datelor lunare de consum medicamente raportate în format electronic, conform standardelor de raportare electronic; către SIUI, pe canalele de eliberare care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi bugetul MS, date validate de casele de asigurări de sănătate, şi nu este o raportare detaliată pi fiecare cod CIM.

Mai mult decât atât, actele normative aplicabile speţei de faţă, respectiv O.U.G nr. 77/2011 şi Legea nr. 95/2006 nu stabilesc în sarcina CNAS obligaţia urmăririi trasabilităţii unu medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitate comerciala a unui DAPP.

CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă claw-back.

Prin adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei comunică faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Cu privire la susţinerea instanţei de fond referitoare la faptul că s-au constatat erori în raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene, care dat fiind modul de colectare şi centralizare a datelor de către CNAS nu au putut fi efectiv verificate de aceasta, iar reclamanta nici atât decât subsecvent formulării acţiunii, cu concursul instanţei, aceste susţineri sunt nefondate şi nelegale, prin raportare la Raportul de expertiză efectuat de expert şi aflat la dosarul cauzei.

Expertul desemnat în cauză a reţinut faptul că, între valoarea consumului de medicamente (inclusiv TVA) trim. I/2014, detaliat în anexa 1, privind centralizarea pe case de asigurări de sănătate, pe cod de medicamente, pusă la dispoziţie de CNAS (instanţei, expertului şi reclamantei) şi valoarea consumului comunicată către SC A. SRL, prin Adresa nr. x din 29 aprilie 2014, nu sunt diferenţe de valoare. Astfel, se trage concluzia că datele întocmite de CNAS prin anexa 1 (aflată la dosarul cauzei) şi comunicată atât instanţei cât şi reclamantei pe baza datelor furnizate de casele de asigurări de sănătate, respectiv consumul de medicamente, pe cod de medicament, aşa cum a fost raportat de casele de asigurări de sănătate corespunde cu consumul de medicamente care i-a fost comunicat reprezentantului DAPP prin Adresa nr. x din 29 aprilie 2014, rezultând că nu sunt discrepante.

Astfel, deşi expertul a precizat faptul că nu sunt diferenţe dintre datele provenind de la furnizori (unităţi sanitare cu paturi, centre de dializă şi farmacii), şi datele pe care casele de asigurări de sănătate le-au folosit la realizarea calculelor, cu privire la medicamentele SC A. SRL, instanţa de fond a dat o altă interpretare eronată şi nelegală a Raportului de expertiză.

Totodată, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, stabileşte în mod expres că obligaţia CNAS este aceea de a "transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

De asemenea, în valorile consumului trimestrial individual se regăseşte TVA-ul, întrucât pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, se au în vedere următoarele:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul preţului de referinţă care include şi TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul - cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014 aprobat prin H.G.. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I/2014) şi Ordinului preşedintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările şi completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naţionale de sănătate se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de decontare care include şi TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătăţii nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor şi preţurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările şi completările ulterioare;

- în unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă medicamentele sunt achiziţionate la un preţ ce nu poate depăşi preţul de CANAMED, care include şi TVA.

Prin urmare, consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS care include şi TVA, iar în această situaţie consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include şi TVA.

În conformitate cu prevederii Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigură sociale de sănătate şi a normelor de aplicare a acestuia, casele de asigurări de sănătate au obligaţi să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente pe baza facturilor însoţite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract. Toate documentele necesare decontării serviciilor medicale şi a medicamentelor şi a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu precum şi a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea şi exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanţilor legali ai furnizorilor.

Astfel, consumul de medicamente înregistrat conform prevederilor art. 5 alin. (4) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Medicamentele aferente trimestrelor I/2014 au fost decontate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate de către casele de asigurări de sănătate către farmacii şi ulterior de acestea către distribuitori şi producători.

Sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienţilor sau achiziţionate cu acest scop către lanţul de distribuţie, aceste sume ajungând în final la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă.

Astfel, pentru trimestrul I/2014 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea.

Reclamanta a încasat şi ea la rândul ei contravaloarea acestor medicamente în urma plăţilor făcute de către farmacii şi nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate şi nici consumul de medicamente aferente.

Totodată, veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuţiei trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trimestrul I/2014, constituie venituri la bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală şi pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus menţionat.

Având în vedere că sumele plătite de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plăţii pentru serviciile medicale), în condiţiile neefectuării plăţii ar rezulta o pagubă pentru Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraţilor.

Având în vedere cele mai sus menţionate, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea Sentinţei civile nr. 507 din 17 februarie 2016 în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de anulare a Notificării CNAS nr. P/3225 din 29 aprilie 2014 prin care s-au comunicat datele necesare calculării contribuţiei trimestriale aferente trimestrului I/2014.

2.2. Reclamanta SC A. SRL, a solicitat admiterea recursului şi modificarea considerentelor contestate în cadrul hotărârii recurate, în sensul admiterii acţiunii şi cu privire la motivele de nelegalitate ale actului administrativ.

Motivul de recurs este cel prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. - prin hotărârea recurată instanţa de fond a aplicat greşit norme de drept material.

Primul motiv de nelegalitate a Notificării priveşte includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback - aspect recunoscut expres de către CNAS atât în cuprinsul Notificării cât şi ulterior, în cuprinsul Răspunsului la contestaţia formulată împotriva acesteia (ambele menţionând includerea TVA). Includerea TVA în baza de impunere este indubitabil nelegală.

Prima instanţa citează din considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 144 din 12 martie 2015 care menţionează sintagma "deducere a TVA" şi concluzionează că îi revine subscrisei obligaţia de "deducere" a TVA din valoarea consumului trimestrial de medicamente comunicat de CNAS.

Redă textul aplicabil din O.G. nr. 77/2011 (art. 5 alin. (3), la data emiterii actului administrativ contestat - Notificarea x din 29 aprilie 2014, «Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate».

Textul care face menţiunea expresă de "deducere" a fost adoptat, însă, la data de 5 noiembrie 2014 prin O.U.G. nr. 69/2014 (după emiterea actului administrativ contestat). În consecinţă, referinţa primei instanţe la această sintagmă este greşită şi nelegală.

Nu în ultimul rând, Deciziei Curţii Constituţionale nr. 144 din 12 martie 2015 nu se referă la constituţionalitatea art. 5 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 în oricare din formele sale, ci priveşte un alt text din această ordonanţă, iar referirile Curţii Constituţionale la respectiva "deducere" nu sunt decât citări/redări din textele legale care însă nu fuseseră contestate ca fiind neconstituţionale şi, astfel, nu sunt relevante în speţă.

Mai mult, în ceea ce priveşte consumul individual pe medicament, acesta include TVA, după cum rezultă din chiar cuprinsul Notificării, dar şi din cuprinsul Răspunsului la contestaţia formulată împotriva acesteia.

Prin urmare, sumele comunicate prin Notificare în legătură cu consumul de medicamente pretins înregistrat în trimestrul I al anului 2014 includ taxa pe valoarea adăugată, aplicându-se practic un impozit la impozit - ceea ce atrage nelegalitatea Notificării.

Or, dacă valorile individuale privind consumul de medicamente pretins înregistrat pentru deţinătorii de APP conţin TVA, atunci ar apărea şi că indicatorul CTt ar include TVA, câtă vreme acesta reprezintă consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, respectiv suma consumurilor individuale.

Astfel, nu se poate primi în vreun fel argumentaţia primei instanţe ca reclamanta trebuia sa îşi deducă" TVA-ul singură, din sumele comunicate de CNAS (potrivit art. 5 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 substituindu-se astfel organelor competente care au autoritatea de a impune şi calcula taxele parafiscale (ex. CNAS şi ANAF). În viziunea Codului fiscal şi a Codului de procedură fiscală, deducerea TVA este o procedură specifică care nu este aplicabilă în speţa de faţă.

Prima instanţa, în considerente, menţionează că reclamanta şi-ar fi asumat implicit, prin cererea de includere în lista medicamentelor pentru care se plăteşte contribuţia, că va plăti o contribuţie claw-back raportată nu doar la preţul de producător, ci raportată şi la adaosurile distribuitorilor din lanţul de distribuţie.

Această concluzie este nelegală. Astfel, având în vedere faptul că art. 3 din Ordonanţă prevede că procentul "p" se aplică valorii consumului de medicamente care sunt efectiv compensate, iar acest consum este cel aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, interpretarea apare în sensul că procentul, "p" ar trebui aplicat la consumul aferent preţului de vânzare al celui care achită contribuţia (deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă).

Din această perspectivă apare că cel puţin o parte din medicamentele indicate sunt medicamente care este probabil să fi fost donate ori vândute de alte entităţi astfel că, pentru acestea, nu se datorează contribuţia claw-back, procentul "p" aplicându-se, cum anterior am arătat, consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi care este suportat din buget, iar valorile indicate în Notificarea x din 31 ianuarie 2013 nu pot fi verificate, neexistând suficiente elemente, conform înscrisurilor care stau la baza actului administrativ atacat, transmise primei instanţe de intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Pentru aceste motive, considerentele primei instanţe pe această chestiune sunt nelegale şi trebuie modificate de instanţa de recurs.

Nu în ultimul rând, este nelegală soluţia din dispozitiv referitoare la respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind anularea răspunsului CNAS la plângerea prealabilă formulată de subscrisa împotriva Notificării x din 29 aprilie 2014.

Atât timp cât, teoretic, CNAS putea să admită plângerea prealabilă şi/sau să o admită doar în parte (revocând sau doar modificând raportul de drept administrativ care s-a născut prin emiterea notificării iniţiale), este evident ca acest răspuns al CNAS, împreună cu actul administrativ iniţial (Notificarea x din 29 aprilie 2014), reprezintă acel act administrativ care dă naştere la obligaţii în sarcina reclamantei şi care trebuie atacat în contencios administrativ în situaţia în care încalcă un drept al subiectului de drept administrativ, cum este cazul în speţa de faţă.

3. Apărările formulate în cauză

3.1. Reclamanta-intimată SC A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de către CNAS ca nefondat.

3.2. Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat la rândul ei întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de către SC A. SRL ca nefondat.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 aprilie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

4.2. Prin Încheierea din 4 iunie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

5. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Criticile recurentei pârâte referitoare la corecta raportare a listei de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi/sau din Bugetul Ministerului Sănătăţii sunt întemeiate.

Pârâta C.N.A.S. a comunicat reclamantei în temeiul art. 3, alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare la epoca evenimentelor, Notificarea nr. x din 29 aprilie 2014 referitoare la valoarea procentului "p" pentru trimestrul I/2014, care era de 20,18% şi situaţia cu consumul de medicamente suportate de F.N.U.A.S.S. şi/sau Bugetul Ministerului Sănătăţii corespunzătoare Trimestrului I/2014, evidenţiat pe categorii de medicamente în anexa notificării.

Împotriva acestei notificări, reclamanta şi-a exercitat dreptul la contestaţie administrativă prevăzut de art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 iar prin adresa de răspuns la contestaţia administrativă nr. P/4752/19 iunie 2014, care conform art. 6 alin. (2) din O.G. nr. 77/2011 reprezintă un act administrativ, recurenta pârâtă a răspuns motivat criticilor reclamantei.

Sub acest aspect, sunt întemeiate criticile recurentei reclamante referitoare la respingerea, ca inadmisibil, a petitului privind anularea adresei de răspuns nr. x din 19 iunie 2014, de răspuns la plângerea prealabilă.

Acest răspuns al CNAS reprezintă un act administrativ care da naştere la obligaţii în sarcina reclamantei însă aceste statuări nu sunt de natură să conducă la o soluţie favorabilă reclamantei, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Prima instanţă a validat susţinerile reclamantei, apreciind că în comunicările CNAS există erori. Concluzia la care a ajuns instanţa de fond este rezultatul unei aprecieri fără vreo valoare probatorie în prezenta cauză, fără a se avea în vedere dispoziţiile legale aplicabile cauzei şi fără o analiză concretă a susţinerilor părţilor din proces.

Consumul de medicamente pentru trimestrul I/2014 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Reclamanta avea obligaţia, potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială sau în cazul unor modificări să o actualizeze prin includerea sau excluderea unor medicamente, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia.

Includerea unui medicament în lista respectivă presupune potrivit Normei privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman aprobată prin Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, existenţa unei autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentului în discuţie, pentru care deţinătorul acesteia sau reprezentantul său legal a solicitat aprobarea preţului medicamentului, solicitare validată prin ordin al Ministrului Sănătăţii.

Plecând de la premisa că reclamanta şi-a îndeplinit obligaţia legală de comunicare a listei, aspect ce rezultă din însăşi notificarea contestată în prezenta cauză, rezultă că criticile acesteia sunt evident nefondate, actul menţionat la consumul de medicamente pentru trimestrul I/2014 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei având în vedere numai medicamentele din lista depusă, cu posibilitatea de actualizare trimestrială, în care au menţionat medicamentele pentru care se datorează contribuţia trimestrială, şi care îndeplineau condiţia punerii pe piaţă, respectiv existenţa unei autorizaţii valabile în acest sens şi care erau în termenul de valabilitate.

De altfel, prin adresa de răspuns la contestaţia administrativă formulată, pentru medicamentele în legătură cu care reclamanta a ridicat obiecţiile sale, pârâta a indicat în concret faptul că ele au fost declarate de către reclamantă în, lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială,,

Pe de altă parte, prin cererea de chemare în judecată reclamanta s-a limitat a relua criticile din contestaţia administrativă, care au primit deja un răspuns elaborat şi argumentat, aşa cum s-a arătat, ignorând a le combate şi a demonstra nelegalitatea acestora.

CNAS a pus la dispoziţia instanţei de fond şi a expertului actele care au stat la baza emiterii notificării contestate, inclusiv CD-urile transmise de casele de asigurări de sănătate cu informaţiile referitoare la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente prin interogarea datelor electronice în Platforma informatică a sistemului de asigurări sociale de sănătate şi prin raportare la lista depusă de reclamant la CNAS, astfel că susţinerea instanţei de fond referitoare la faptul că CNAS nu a fost în măsură a da detalii, a proba, corectitudinea/realitatea datelor centralizate primite de la casele de asigurări de sănătate, este nefondată şi nelegală.

Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că datele menţionate în notificare au fost stabilite de C.N.A.S. cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, se reţin următoarele:

Principiul predictibilităţii fiscale este definit în art. 3, alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Aşa fiind, principiul predictibilităţii fiscale are în vedere calitatea legii fiscale şi nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, competenţă ce ar excede atribuţiilor instanţelor judecătoreşti.

Totuşi, sub acest aspect, este de remarcat că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat în această decizie "în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilităţii fiscale, Curtea Constituţională a mai precizat că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

În ceea ce privesc criticile formulate de către reclamantă, deşi, potrivit art. 3 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 valoarea procentului "p" se comunică împreună cu valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, prin procedura prevăzută la art. 5 din acest normativ se poate contesta numai valoarea consumului centralizat de medicamente, posibilitate legală ce rezultă cu claritate din dispoziţiile legale menţionate potrivit cărora "Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor."

Aceasta pentru că, procentul "p" se stabileşte printr-un act administrativ, respectiv ordin al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate.

În lipsa unor dispoziţii speciale, legalitatea acestui act administrativ poate fi supusă cenzurii instanţei de control administrativ în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în acest cadru legal instanţa fiind în măsură a analiza determinarea legală a procentului "p".

De asemenea, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Aşadar, un element de calcul al contribuţiei datorate este expresia valorică a consumului de medicamente şi nu consumul în sine, exprimat cantitativ.

Pretenţia reclamantei, de a i se comunica doar consumul de medicamente, ar pune-o pe reclamantă în imposibilitatea de a determina valoarea acestuia şi, implicit, a contribuţiei trimestriale, situând C.N.A.S. dacă s-ar conforma, în afara legii.

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Neîntemeiate sunt şi criticile referitoare la includerea în valoarea consumului de medicamente a sumelor reprezentând TVA.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator.

Pe de altă parte, obiectul Deciziei CCR nr. 39/2013 l-a reprezentat analiza excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 3 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanţei de control constituţional să poată fi aplicate prin analogie şi pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiaşi act normativ din care face parte norma legală examinată şi astfel să fie înlăturate de la aplicare.

Or, începând cu trimestrul IV/2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat conform formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1. 515 milioane RON.

Prin urmare, se constată că Decizia CCR nr. 39/2013 nu are aplicabilitate în privinţa analizei motivului de nelegalitate întemeiat pe includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente comunicat reclamantei.

Valoarea consumului de medicamente conţine TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincţia între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere preţurile de decontare care cuprind TVA, şi stabilirea bazei de impunere în vederea declarării şi plăţii contribuţiei claw-back. Aceasta din urmă este o obligaţie a contribuabilului căruia, prin notificare, i s-a indicat faptul că, în acord cu spiritul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, din valoarea consumului urmează a fi scăzută valoarea TVA pentru obţinerea valorii bazei de impunere.

În raport de toate aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ şi operaţiunile premergătoare acestuia, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă CNAS asupra soluţiei pronunţată de prima instanţă, judecătorul fondului pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea eronată a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., cu majoritate, va admite recursul declarat de pârâta CNAS şi, casând sentinţa atacată, va respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, menţinând actele atacate ca fiind legal întocmite.

Pentru aceleaşi considerente, va respinge recursul declarat de către reclamantă împotriva aceleaşi hotărâri.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 507 din 17 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2014.

Casează hotărârea recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea formulată de reclamantele SC A. SRL, B., Organon NV şi C.

Respinge recursul declarat de reclamantele SC A. SRL, B., Organon NV şi C. şi de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 507 din 17 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2014, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM