Lack of procedural interest in challenging nullity of performed public procurement credit contract

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 9 mai 2012, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), în prezent A.N.A.P., a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtele Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA şi SC A. SRL, constatarea nulităţii absolute a Contractului de credit furnizor nr. 18 din 1 martie 2010 având ca obiect "achiziţia de echipamente şi servicii conexe pentru dezvoltare reţea de transport şi acces tip WIMAX la clienţi şi închiriere fibră optică prin credit furnizor".

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei, pârâta Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA a solicitat la rândul ei respingerea acţiunii ca nelegală şi neîntemeiată, invocând următoarele:

- Excepţia inadmisibilităţii acţiunii având în vedere că nu s-a realizat procedura prealabilă. ANRMAP solicită anularea unui contract (act administrativ după aprecierea reclamantei) fără a parcurge etapele obligatorii şi necesare sesizării unei instanţe de contencios administrativ.

Contractul a cărui nulitate, se cere a fi constată de instanţă, nu a făcut obiectul procedurii de achiziţie publică. Procedura de achiziţiei publică a avut ca obiect "Achiziţie publică de echipamente şi servicii conexe pentru dezvoltarea de transport şi acces tip WIMAX la clienţi şi închiriere fibră optică dark în acest context acţiunea formulată de ANRMAP este inadmisibilă şi vizează un aspect care nu este supravegheat de ANRMAP.

- Excepţia lipsei calităţii procesuale active a ANRMAP în raport de dispoziţiile legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 296 alin. (1) lit. b).

ANRMAP poate utiliza această cale de atac numai în lipsa exercitării unei căi de atac de alt operator economic, în cazul de faţă, a fost exercitată deja o cale de atac, aşa cum reţine şi raportul de control încheiat de ANRMAP în data de 23 mai 2011 pag. 5: "în cadrul procedurii a fost depusă Contestaţia nr. 45666 din 2 decembrie 2009 formulată de SC B. SRL prin care a solicitat refacerea documentaţiei de atribuire şi care a fost respinsă prin Decizia CNSC nr. 6987/674C4/8392 din 15 decembrie 2009, atacată la Curtea de Apel Bucureşti respinsă prin decizia civilă nr. 445 din 15 februarie 2010 ca fiind nefondată."

- Excepta tardivităţii acţiunii formulată de ANRAMAP.

Având în vedere temeiul de drept invocat de reclamantă, nu ne regăsim într-o situaţie în care se poate invoca nulitatea procedurii de atribuire ci se invoca nulitatea unor dispoziţii contractuale, acţiune prescriptibilă extinctiv.

Potrivit art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006: "Constatarea nulităţii contractului, în condiţiile prevăzute la art. 2871" alin. (1), se poate solicita şi prin acţiune separată, în termen de:

a) cel mult 30 de zile începând cu ziua următoare:

- publicării anunţului de atribuire a contractului, în conformitate cu prevederile art. 47 alin. (2), art. 48, 50 şi 56, cu condiţia ca respectivul anunţ să conţină justificarea deciziei autorităţii contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; sau

- informării de către autoritatea contractantă a ofertanţilor şi candidaţilor interesaţi cu privire la încheierea contractului, cu condiţia ca informarea să fie însoţită de un rezumat al motivelor pertinente stabilite la art. 207, sub rezerva dispoziţiilor art. 208.

b) cel mult 6 luni începând cu ziua următoare încheierii contractului, în cazurile în care nu au fost respectate condiţiile prevăzute la lit. a)

Aceste termene au expirat, având în vedere că Raportul Procedurii a fost înregistrat sub nr. x din 22 decembrie 2009 iar contractul de furnizare a fost încheiat la data de 1 martie 2010.

Nu se poate accepta ideea unei acţiuni imprescriptibile, ce aduce atingere principiului stabilităţii contractuale prin acordarea posibilităţii ANRMAP să introducă o acţiune în anulare după o perioadă considerabilă respectiv doi ani de la data încheierii contractului, perioadă în care lucrările de instalare a echipamentele au fost finalizate şi contractul şi-a produs efecte. Dispoziţiile speciale în materie, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 nu permit introducerea unei acţiuni imprescriptibile, tocmai pentru a nu prejudicia interesele părţilor contractante şi pentru a evita exercitarea abuzivă a unei acţiuni de anulare.

Aşa cum s-a precizat, contractul a fost încheiat la data de 1 martie 2010 şi s-a executat în proporţie de 100%, exercitarea unei acţiuni în anulare a acestui contract, după o perioadă de doi ani de la data încheierii nu evidenţiază urgenţa şi utilitatea unui demers pe care o autoritate a statului, în cazul nostru ANRMAP are obligaţia de a o exercita. Pasivitatea până la acest moment a autorităţii subliniază faptul că nu ne aflăm în situaţia protejării unui interes general care în speţa de faţă nu este identificat. Situaţie demonstrată şi de faptul că Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA a publicat anunţul de atribuire la data de 7 aprilie 2010, anunţ înregistrat pe SEAP sub nr. x din 7 aprilie 2010, mai mult ANRMAP NU FACE referire că a luat la cunoştinţă de anunţul de atribuire postat pe SEAP de autoritatea contractantă.

Interesul ANRMAP ar trebui să constituie prezervarea efectelor pozitive ale unui act juridic şi nu distrugerea pe de o parte a voinţei părţilor şi pe de altă parte a interesului clienţilor Societăţii Naţionale de Radiocomunicaţii SA în serviciile de comunicaţii electronice furnizate ca urmare a implementării proiectului.

- Excepţia lipsei de interes a acţiunii formulate de ANRMAP.

S-a susţinut că ANRMAP-ul nu justifică un interes în formularea unei acţiuni, ţinând cont de faptul că a supravegheat fiecare etapă a procedurii de achiziţie publică. Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA a încheiat contractul de achiziţie echipamente conform documentatei de atribuire şi la valoarea stabilită în Raportul Procedurii. Faţă de acesta situaţie reţinută s-a întărit legalitatea şi validitatea procedurii recunoscându-se că în acesta procedură nu s-a depus decât o singură ofertă. ANRMAP solicită nulitatea contractului accesoriu adică a contractului de credit şi nu a contractului de furnizare echipamente contractul principal avut în vedere pentru achiziţia publică.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 885 din 16 martie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile lipsei de interes şi a prematurităţii, a admis în parte acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice (A.N.A.P.), în contradictoriu cu pârâtele Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA (S.N.R.) şi SC A. SRL, având ca obiect "litigiu achiziţii publice", a constatat nulitatea parţială a Contractului credit furnizor nr. 18 din 1 martie 2010, pentru partea care excede dobânzii calculată cu indicele Euribor 3M plus marja fixă de 5,5% pe întreaga durată a contractului, respingând restul pretenţiilor reclamantei.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut următoarele:

1. Marea majoritate a excepţiilor invocate de pârâte au fost soluţionate de instanţă pe parcursul soluţionării cauzei, astfel:

1.1. În şedinţa publică din data de 13 martie 2013 au fost respinse excepţiile lipsei calităţii procesuale active, a inadmisibilităţii, a tardivităţii şi a lipsei de interes a ANRMAP în formularea prezentei acţiuni, astfel:

§ Excepţia lipsei calităţii procesuale active a ANRMAP este fundamentată pe neîntrunirea cerinţelor impuse de disp. art. 296 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 a căror incidenţa ar conferi reclamantei legitimare procesuală activă.

Potrivit disp. art. 296 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul promovării acţiunii, text pe care reclamanta îşi fundamentează în drept acţiunea:

"(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive:

d) contractul de achiziţie publică, contractul de concesiune de lucrări publice sau contractul de concesiune de servicii a fost încheiat cu nerespectarea cerinţelor minime prevăzute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini sau, deşi sunt respectate cerinţele respective, contractul a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică şi/sau financiară care au constituit oferta declarată câştigătoare".

Pârâtele susţin că dreptul ANRMAP de a solicita constatarea nulităţii contractului de achiziţie este condiţionat de neutilizarea unei căi de atac în acest sens de către vreun operator economic, or, o atare cale de atac a fost exercitată de SC B. SRL, respinsă de Curtea de Apel Bucureşti prin Decizia civilă nr. 445 din 15 februarie 2010.

Instanţa a subliniat că sintagma "a utilizat o cale de atac în acest sens" are în vedere ca aceeaşi acţiune, având acelaşi obiect - în speţă constatarea nulităţii contractului, pentru acelaşi temei juridic - în speţă având ca premisă incidenţa lit. d) a alin. (1) al art. 296 din ordonanţă, nicidecum contestarea oricărui eventual act emis de autoritatea contractantă pe parcursul derulării procedurii de achiziţie. Or, o atare ipoteză nu este întrunită în speţă, contestatoarea SC B. SRL a contestat documentaţia de atribuire, solicitând refacerea acesteia, contestaţie formulată nota bene anterior încheierii contractului a cărui nulitate se solicită a fi constatată prin prezenta acţiune.

§ Excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru neparcurgerea procedurii prealabile vizată de art. 7 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Potrivit acestui text,

"(1) Înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

. . . . . . . . . .

(6) Plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile C. proc. civ. fiind aplicabile în mod corespunzător. În acest caz, plângerea trebuie făcută în termenul de 6 luni prevăzut la alin. (7), care va începe să curgă:

a) de la data încheierii contractului, în cazul litigiilor legate de încheierea lui".

Instanţa a subliniat pe de o parte că textul are în vedere exclusiv părţile contractului administrativ (mai exact "partea vătămată care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim prin contractul administrativ), iar pe de altă parte faptul că prezenta acţiune a fost promovată de ANRMAP nu în temeiul legii generale, ci în temeiul legii speciale, care nu condiţionează exerciţiul dreptului la acţiune de urmarea procedurii prealabile.

Mai mult decât atât, curtea consideră că ipotezei vizate de art. 7 alin. (6) lit. a) din Legea nr. 554/2004 (litigii legate de încheierea contractului) i se subsumează, ca soluţii pe care le poate adopta instanţa potrivit art. 18 alin. (4) lit. a) şi b), anume "/.../instanţa poate:

a) dispune anularea acestuia, în tot sau în parte;

b) obliga autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit".

Dacă procedura plângerii prealabile este compatibilă cu soluţia de la lit. b), privind obligarea la încheierea contractului, nu acelaşi lucru se poate spune şi în privinţa cererii de constatare a nulităţii unui contract de achiziţie publică, acţiune care este, prin însăşi natura şi specificul ei, guvernată de reguli speciale, induse şi de principiul prevalenţei interesului public faţă de cel al libertăţii contractuale.

Dincolo însă de împrejurarea că ANRMAP nu are calitatea de parte contractantă, ne întrebăm în ce ar consta invitaţia la conciliere în situaţia în care se invocă aspecte de nulitate a contractului, cât timp pretinsa încălcare a normele de ordine publică nu poate fi conciliată, astfel că eventuala invitaţia la conciliere în situaţia de faţă ar fi însemnat de fapt solicitarea adresată celor două părţi contractante de a proceda la constatarea mutuală a nulităţii contractului, demers fără absolut nicio finalitate practică.

De aceea instanţa a considerat că în privinţa procedura concilierii prev. de art. 67 alin. (6) din legea contenciosului administrativ nu este compatibilă cu normele specifice aplicabile în material achiziţiilor publice.

§ Excepţia tardivităţii pentru depăşirea termenelor prevăzute de art. 11 din Legea nr. 554/2004

Potrivit art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data încheierii contractului contestat,"Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita în instanţă constatarea nulităţii contractelor/acordurilor-cadru, pentru următoarele motive: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .".

Textul a fost modificat prin O.U.G. nr. 76/2010, intrată în vigoare la data de 2 iulie 2010, de maniera următoare:

"(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive: . . . . . . . . . . . .".

Pârâtele susţin pe de o parte că reglementarea aplicabilă speţei este cea în vigoare la momentul încheierii contractului, iar pe de altă parte că cererii îi sunt aplicabile termenele de prescripţie, respective decădere instituite de art. 11 din Legea nr. 554/2004, legea generală în materie administrativă, acţiunea fiind introdusă cu depăşirea termenul de decădere de un an de la data încheierii contractului.

Prima observaţie care se impune este aceea că textul art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006 făcea vorbire, inclusiv în varianta în vigoare la momentul încheierii contractului, despre "constatarea nulităţii absolute", pe când singura referire din Legea nr. 554/2004 relativ la cauzele de ineficacitate a contractelor administrative pentru nerespectarea condiţiilor legale la încheierea lor se regăseşte în art. 18 alin. (4) lit. a) din lege, care face vorbire despre "anularea" contractului.

Or, aplicând regimul nulităţilor în materia contractelor (susţinerea pârâtelor potrivit cărora în material contenciosului administrativ nu prezintă relevanţă cauza de invalidare, respectiv nulitate absolută sau relativă, este aplicabilă exclusiv actelor administrative unilaterale), reglementarea specială din O.U.G. nr. 34/2006 referindu-se la constatarea nulităţii absolute, curtea apreciază că, independent de existenţa sau nu a vreunei menţiuni exprese în cuprinsul reglementării, cauzei îi sunt aplicabile prevederile generale în materia prescripţiei extinctive din art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, relativ la imprescriptibilitatea acţiunii.

De altminteri, însuşi textul art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 face vorbire atât de anulare, cât şi de nulitatea contractelor de achiziţie publică.

Chiar dacă s-ar interpreta textul în sensul susţinut de pârâte, curtea reţine că, prin intrarea în vigoare, în cursul termenului de prescripţie de 6 luni, care nu se împlinise încă la intrarea în vigoare a modificării adusă art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006, prin O.U.G. nr. 79/2010, Curtea - făcând aplicarea mutatis mutandis a reglementării din art. 25 din Decretul nr. 167/1958, care nu constituie altceva decât expresia principiului aplicării imediate a legii de procedură - dispoziţiile noii reglementări, privind imprescriptibilitatea, sunt aplicabile "...şi prescripţiilor neîmplinite la data intrării sale în vigoare".

Prin urmare, curtea consideră prezenta acţiune ca imprescriptibilă, în condiţiile reglementării speciale, neoperând, prin urmare, termenele de prescripţie şi de decădere instituite de legea generală, astfel că va respinge ca neîntemeiată excepţia tardivităţii.

Pârâta SN Radiocomunicaţii SA a invocat un alt temei al tardivităţii, respectiv art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit acestui text, "(1) Constatarea nulităţii contractului, în condiţiile prevăzute la art. 287 alin. (1), se poate solicita şi prin acţiune separată, în termen de:

a) cel mult 30 de zile începând cu ziua următoare:

- publicării anunţului de atribuire a contractului, în conformitate cu prevederile art. 47 alin. (2), art. 48, 50 şi 56, cu condiţia ca respectivul anunţ să conţină justificarea deciziei autorităţii contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; sau

- informării de către autoritatea contractantă a ofertanţilor şi candidaţilor interesaţi cu privire la încheierea contractului, cu condiţia ca informarea să fie însoţită de un rezumat al motivelor pertinente stabilite la art. 207, sub rezerva dispoziţiilor art. 208. Această opţiune se aplică şi în cazurile menţionate la art. 205 alin. (3) lit. c);

b) cel mult 6 luni începând cu ziua următoare încheierii contractului, în cazurile în care nu au fost respectate condiţiile prevăzute la lit. a)".

Curtea a observat că temeiul prezentei acţiuni nu este art. 287 la care face trimitere textul invocat, acţiunea fiind întemeiată pe disp. art. 296 din ordonanţă, acţiune imprescriptibilă după cum s-a arătat mai sus.

§ Excepţia lipsei de interes este fundamentată pe împrejurarea că ANRMAP fiind terţ faţă de contract trebuie să justifice un interes în promovarea acţiunii, ca una din condiţiile de exercitare a dreptului la acţiune.

Instanţa a apreciat această excepţie ca vădit nefondată, legea specială, mai exact art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006, necondiţionând promovarea acţiunii de către ANRMAP necesităţii justificării vreun interes personal.

Modul în care este reglementată această atribuţie a ANRMAP reflectă concepţia legiuitorului privind rolul reclamantei de gardian al interesului public, exercitând un veritabil drept de tutelă administrativă în materia achiziţiilor publice, similar celui conferit de legea administrativă generală spre pildă Prefectului în privinţa actelor emise de autorităţile administraţiei publice locale sau Agenţia Naţionale a Funcţionarilor Publici în privinţa actelor autorităţilor publice centrale şi locale prin care se încalcă legislaţia privind funcţia publică.

Această statuare se constituie şi într-un argument suplimentar şi în privinţa contrarietăţii între art. 7 alin. (6) din legea contenciosului administrativ cu specificul reglementării speciale, recte O.U.G. nr. 34/2006 (analizată mai sus).

Ca argument suplimentar în privinţa invocatei inadmisibilităţi a acţiunii, curtea apreciază că se impune aplicarea mutatis mutandis, pentru identitate de raţiune, a art. 7 alin. (5) din legea nr. 554/2004, potrivit căruia "(5) În cazul acţiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici sau al celor care privesc cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe, precum şi în cazurile prevăzute la art. 2 alin. (2) şi la art. 4 nu este obligatorie plângerea prealabilă".

Cât timp contractul credit furnizor s-a încheiat în considerarea cerinţelor impuse prin documentaţia de achiziţie, acesta complinind de fapt, sub aspectul părţii de finanţare şi a modalităţii de plată, oferta financiară a pârâtei A., curtea reţine că a făcut la rândul lui obiectul procedurii de achiziţie publică, împrejurarea că s-au încheiat două contracte în sens de instrumentum fiind absolut irelevantă.

Astfel, achiziţia publică a avut de fapt ca obiect atât furnizare bunuri cât şi furnizare servicii de finanţare, doar anvergura mai mică a acestora din urmă determinând calificarea contractului ca fiind "achiziţie de bunuri".

Prin urmare, şi acestui contract îi sunt aplicabile prevederile art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006, care conferă reclamantei un drept de tutelă în materia achiziţiilor publice, în limitele prescrise de legea specială.

1.2. În şedinţa publică din data de 17 septembrie au fost respinse excepţiile lipsei calităţii procesuale active, a lipsei de interes şi a prescripţiei, fiind unită excepţia prematurităţii cu fondul cauzei, astfel:

§ Excepţia lipsei calităţii procesuale active a ANRMAP este invocată din nou, din mai multe perspective:

i.) Lipsa calităţii procesuale active a ANRMAP având în vedere faptul că, SNR neavând calitatea de autoritate contractantă, contractul analizat nu reprezintă contract de achiziţie publică.

Instanţa a subliniat că natura S.N.R. de autoritate contractantă în accepţiunea Directivei nr. 18/2004 şi implicit în accepţiunea art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 care transpune fidel prevederea directivei, reiese fără putinţă de tăgadă din menţionarea expresă a acesteia în Anexa III a Directivei 2004/18/CE "Lista organismelor şi a categoriilor de organisme de drept public menţionate la articolul 1 alin. (9) al doilea paragraf", Lista aferentă celui de-al XXVII - lea stat membru, ROMÂNIA, la poziţia "11. Societatea Naţională pentru Radiocomunicaţii".

Prin urmare, susţinerea pârâtei A. că recurgerea la procedura de achiziţie prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 a constituit opţiunea SNR pentru considerente ce ţin de intenţia de a obţine cele mai bune servicii nu este negată de instanţă, care nu cunoaşte resorturile reale pentru care SNR a recurs la această procedură, cert este însă că, potrivit legii, era obligată să o facă.

ii.) Lipsa calităţii procesuale active a ANRMAP întrucât contractul nr. x/01 martie 2010 nu are natura unui contract de achiziţie publică.

Instanţa a reţinut că asupra naturii de contract de achiziţie publică a contractului credit furnizor instanţa s-a pronunţat deja prin încheierea din 13 martie 2013, în analiza excepţiei lipsei de interes a ANRMAP, reţinându-se că este un contract de achiziţie publică.

Astfel, s-au statuat următoarele: "Cât timp contractul credit furnizor s-a încheiat în considerarea cerinţelor impuse prin documentaţia de achiziţie, acesta complinind de fapt, sub aspectul părţii de finanţare şi a modalităţii de plată, oferta financiară a pârâtei A., curtea reţine că a făcut la rândul lui obiectul procedurii de achiziţie publică, împrejurarea că s-au încheiat două contracte în sens de instrumentum fiind absolut irelevantă.

Achiziţia publică a avut de fapt ca obiect atât furnizare bunuri cât şi furnizare servicii de finanţare, doar anvergura mai mică a acestora din urmă determinând calificarea contractului ca fiind "achiziţie de bunuri"".

Repunerea în discuţie a acestui aspect, sub altă titulatură, constituie, în opinia instanţei, un demers la limita abuzului de drept procesual.

iii.) Lipsa calităţii procesuale active a ANRMAP având în vedere că dispoziţiile comunitare nu recunosc o asemenea calitate unei autorităţi, ci doar persoanelor care ar putea justifica un interes propriu determinat de un potenţial prejudiciu direct.

Curtea a subliniat că o atare perspectivă a excepţiei eludează natura directivei, obligaţiile minimale pe care aceasta le impune statelor membre, limitele "legării" statelor membre şi marja acestora în materia achiziţiilor publice.

Împrejurarea că directiva nu consacră obligaţia statelor membre de a institui o atare autoritate de monitorizare nu echivalează cu o interdicţie în acest sens.

Mai mult decât atât, contrariul susţinerii pârâtei SC A. SRL reiese din prevederile art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665/CE, astfel cum a fost modificată de Directiva 2007/66/CE, text citat trunchiat de către pârâtă, a cărui completă formulare este următoarea: "(3) Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract şi care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare".

Sintagma "cel puţin oricărei persoane ..." subminează total susţinerea pârâtei A., fiind de altfel în acord cu natura juridică a directivei, ca instrument care introduce o obligaţie cu privire la rezultatul care trebuie atins, însă lasă libertate statelor membre în ceea ce priveşte mijloacele utilizate în acest sens.

§ Excepţia lipsei de interes a ANRMAP, întrucât la momentul formulării acţiunii, obiectul contractul era deja realizat, respectiv biletele la ordin fuseseră emise atât pentru principal, cât şi pentru accesorii, astfel că anularea contractului nu ar mai produce efecte de sine stătătoare.

Instanţa a reţinut ca absolut irelevante aspectele relevate de pârâta A., efectul eventualei anulări a contractului fiind obligaţia pârâtelor de a reintra "în legalitate", adică aducerea obligaţiei financiare a SNR în acord cu prevederile ofertei financiare, cu eventuala restituire a sumei care excede finanţării ofertate.

§ Excepţia prescripţiei dreptului la acţiune nu a mai fost analizată de instanţă care, prin încheierea din 13 martie 2013, în analiza excepţiei tardivităţii, a motivat respingerea excepţiei pe considerentul caracterului imprescriptibil al acţiunii, analizând textele incidente în materie, corelându-le şi interpretându-le, astfel că reiterarea acestui aspect sub altă titulatură se plasează, de asemenea, la limita abuzului de drept procesual.

Concluzia instanţei, din încheierea interlocutorie din data de 13 martie 2013 este extrem de clară şi nu mai permite antamarea problemei prescripţiei, astfel: "curtea consideră prezenta acţiune ca imprescriptibilă, în condiţiile reglementării speciale, neoperând, prin urmare, termenele de prescripţie şi de decădere instituite de legea generală, astfel că va respinge ca neîntemeiată excepţia tardivităţii".

2. În ce priveşte cele două excepţii asupra cărora a rămas instanţa să se pronunţe, anume excepţia lipsei de interes, invocată de pârâte dintr-o altă perspectivă, respectiv excepţia prematurităţii, unită cu fondul în şedinţa publică din 17 septembrie 2014, întrucât soluţionarea acesteia presupunea administrarea aceloraşi probe ca fondul cauzei, curtea le-a apreciat ca neîntemeiate.

2.1. Excepţia lipsei de interes

Această excepţie constituie reflectarea procesuală a apărării asumate de pârâte în sensul intrării deja în legalitate, prin actele adiţionale încheiate, raportându-se în acest sens la Raportul de follow up al Curţii de Conturi.

Or, prezentul dosar vizează nulitatea contractului şi măsura în care operează această sancţiune, aspecte care ţin de analiza fondului cauzei, prilej cu care se va verifica plasarea contractului în limitele ofertei.

2.2. Excepţia prematurităţii

Din durata contractului a mai rămas mai puţin de 1 an, iar evoluţia Euribor 3M de până acum (din 2010 până în 2016) a fost cu mult mai favorabilă autorităţii contractante decât dobânda fixă inserată în contract, astfel încât orice evoluţie ulterioară a Euribor 3M nu schimbă concluzia caracterului nefavorabil al modificării per ansamblul contractului.

Prin urmare, prezenta acţiune nu este prematură, iar soluţionarea fondului depinde de dovedirea întrunirii ipotezei normei legale din art. 296 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la sesizarea instanţei.

3. Trecând la analiza fondului cauzei, instanţa reţine următoarea stare de fapt:

3.1. Pârâta SN Radiocomunicaţii Sa a derulat în cursul anului 2009 o procedură de achiziţie publică prin licitaţie deschisă în vederea achiziţiei de Echipamente şi servicii conexe pentru dezvoltare reţea de transport şi acces tip WIMAX la clienţi şi închiriere fibră optică dark., procedură demarată prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare 85679, în data de 3 septembrie 2009, termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilit pentru 15 octombrie 2009.

Valoarea estimată fără TVA a contractului a fost de 43.500,000 EUR.

Obiectul contractului supus procedurii de achiziţie, astfel cum apare acesta menţionat la pct. II.1.2.b din FDA, este de "cumpărare în rate".

3.2. Potrivit pct. V.3.4. din FDA, Informaţii privind situaţia economico-financiară, "b) Se va prezenta o Declaraţie privind angajamentul ferm al finanţatorului de a asigura finanţarea contractului de achiziţie în condiţiile precizate în propunerea financiară (de finanţare) în conformitate cu modelul indicat în Formularul nr. 4: «Declaraţie privind angajamentul de finanţare»".

Potrivit pct. VI.5. din FDA, Modul de prezentare a propunerii financiare, "Se va prezenta Formularul de ofertă nr. 10A şi anexa formularului nr. 10: "Centralizatorul de Preţuri", completat corespunzător pentru fiecare capitol. Paritatea LEU/EURO se va calcula pe baza cursului valutar comunicat de BNR în data de 1 octombrie 2009. Preţurile vor fi exprimate în condiţie de livrare INCOTERMS 2000 "DDP - locaţiile achizitorului conf. Caiet de sarcini".

La redactarea propunerii financiare, operatorii economici trebuie să aibă în vedere şi impozitul datorat statului român pentru veniturile obţinute de către nerezidenţi pe teritoriul României.

Se va prezenta o propunere de finanţare. Moneda propunerii de finanţare: EURO

Finanţarea pentru serviciile ce fac obiectul Cap. 1 din Caietul de sarcini se asigura din surse proprii

Finanţarea pentru echipamentele şi serviciile ce fac obiectul Capitolelor II, III, IV, V,VI,VII din Caietul de sarcini se asigura prin credit furnizor

Propunerea de finanţare prezentată de ofertant trebuie să furnizeze toate informaţiile solicitate cu privire la condiţiile finanţării.

Se vor menţiona distinct: - valoarea totală a creditului; - tipul creditului şi banca finanţatoare; - perioada de tragere o va reprezenta perioada de livrare care urmează a fi stabilită prin contractul de furnizare; - perioada de graţie trebuie să fie egală cu cel puţin 12 luni; - perioada de rambursare - minim 7 ani; - periodicitatea rambursării: lunar; - rata de dobândă aplicabilă creditului; - comisioane, alte costuri de finanţare prezentate detaliat, cu claritate (exprimate procentual sau în sumă fixă).

Se va prezenta o Declaraţie privind angajamentul ferm al finanţatorului de a asigura finanţarea contractului de achiziţie în condiţiile precizate în propunerea financiară (de finanţare), în conformitate cu modelul indicat în Formularul nr. 4: «Declaraţie privind angajamentul de finanţare».

Potrivit pct. VII.2 din FDA Criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", având ca factori de evaluare:

1. Preţul total al ofertei (preţul echipamentelor şi serviciilor şi costurile aferente finanţării), criteriu cu o pondere de 51% (510 puncte din 1000)

2. Caracteristicile tehnice şi funcţionale echipamente, FO dark, criteriu cu o pondere de 49% (490 de puncte din 1000).

Potrivit Anunţului de atribuire nr. x din 7 aprilie 2010, contractul a fost atribuit pârâtei A., singurul ofertant, la o valoare totală finală de 39.278.800 de euro fără TVA.

Conform procesului-verbal al şedinţei de deschidere nr. x din 2 decembrie 2009, propunerea financiară a pârâtei A. a fost compusă din: 39.278.800 euro fără TVA + 8.563.427 euro costuri finanţare (estimate).

La data de 1 martie 2010 se încheie contractul credit furnizor nr. 18/01 martie 2010, accesoriu Contractului de furnizare nr. x/2010, prin care pârâta autoritate contractantă şi-a asumat costuri de finanţare în valoare totală de 10.880.273,82 euro, faţă de 8.563.427 euro din propunerea financiară.

Ulterior, se publică în SEAP anunţul de tip erată nr. 20470 din 13 octombrie 2010 la anunţul de atribuire mai susmenţionat, care arată că valoarea totală finală a contractului nu este de 39.278.800 euro, ci de 47.842.227 euro.

De asemenea, apare menţiunea că "La valoarea totală a contractului de furnizare produse şi închiriere fibră optică dark de 39.278,800.00 Euro fără TVA se adăuga costurile de finanţare credit furnizor în valoare de 8.563,427.00 EURO fără TVA", care apar de altfel şi în procesul-verbal de deschidere a ofertelor.

În data de 5 aprilie 2011 se publică în SEAP un nou Anunţ de tip erată nr. 22164 din 5 aprilie 2011 la Anunţul de atribuire nr. x din 7 aprilie 2010, care arată că valoarea totală finală a contractului nu este nici 39.278.880 euro (conform anunţului de atribuire), nici de 47.842.227 euro (conform eratei acestuia), ci de 50.328.608,32 euro.

De asemenea, apare menţiunea "La valoarea totală a contractului de furnizare produse şi închiriere fibră optică dark de 39.278,800.00 Euro fără TVA se adăugă costurile de finanţare credit furnizor în valoare de 11,049,808.32 Euro fără TVA. Cursul folosit la transformarea Euro în Ron pentru valoarea totală a achiziţiei este 1 Euro = 4,27 Ron, curs comunicat de BNR în data de 1 octombrie 2009 ASA cum s-a solicitat în Fişa de date. Valoarea menţionată în anunţul tip erată nr. 20470/13 octombrie 2010 este eronată".

Relevante în soluţionarea prezentei cauze sunt Formularul de ofertă al pârâtei A. şi oferta financiară a pârâtei A. .

Astfel, în Formularul de ofertă al pârâtei A. apare menţiunea asumării obligaţiei de furnizare/.../pentru suma de 39.278.800 euro/.../la care se adaugă TVA în valoare de 7.462.972 EURO/.../Se adaugă costurile de finanţare conform ofertei de finanţare ataşate care la data ofertării sunt estimate la 8.563.427 EURO (exclusiv taxa pe valoarea adăugată)".

În anexa formularului, la Propunere de finanţare figurează un total al costurilor de 8.563.427 Euro, dintre care 8.388.427 Euro dobândă, iar 175.000 Euro comisioane. De asemenea, se menţionează următoarele: "Costurile de finanţare sunt estimate, conform cerinţelor caietului de sarcini pe baza cotaţiei punctuale a EURIBOR 3M de la DATA OFERTĂRII, în condiţia unui an de graţie şi a 6 ani de creditare. Pe parcursul perioadei de adjudecare, cât şi pe perioada derulării acestui contract, aceste costuri pot evolua, fie în sus fie în jos, în funcţie de ratele externe ale ratelor de referinţă (EURIBOR 3M şi IRS). Ofertantul se obligă, prin oferta sa de finanţare, să translateze, complet transparent, toate aceste variaţii ale ratelor internaţionale, către beneficiar".

S-a observat astfel, pe de o parte, că oferta efectivă a A. ("costurile de finanţare sunt estimate, conform cerinţelor caietului de sarcini pe baza cotaţiei punctuale a Euribor 3M") a avut în vedere exclusiv Euribor 3M, astfel că orice alte modalităţi de calcul a costurilor finanţării echivalează cu o modificare a ofertei.

4. Potrivit dispoz. art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma în vigoare la momentul încheierii contractului), "(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă".

De asemenea, potrivit art. 296 alin. (1) lit. d) din acelaşi act normativ,

"(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive: . . . . . . . . . . . .

d) contractul de achiziţie publică, contractul de concesiune de lucrări publice sau contractul de concesiune de servicii a fost încheiat cu nerespectarea cerinţelor minime prevăzute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini sau, deşi sunt respectate cerinţele respective, contractul a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică şi/sau financiară care au constituit oferta declarată câştigătoare".

5. Or, din analiza propunerii financiare a pârâtei A., în raport de care i-a fost acordat punctajul şi s-a analizat încadrarea în valoarea estimată a contractului, reiese că "... costurile de finanţare conform ofertei de finanţare ataşate care la data ofertării sunt estimate la 8.563.427 EURO (exclusiv taxa pe valoarea adăugată)".

Pârâtele se raportează în întreaga lor apărare pe estimarea costurilor de finanţare, omiţând a sublinia faptul că nu modificarea elementului alea care a permis doar estimarea costurilor s-au modificat în sensul creşterii, pentru a determina o atare creştere de la data propunerii financiare şi până la încheierea contractului.

O primă subliniere care se impune este aceea a văditei nerelevante a raţiunii pentru care autoritatea contractantă SNR a acceptat modificarea sumei, după cum irelevantă este şi buna sau reaua credinţă care ar fi ghidat demersul autorităţii contractante.

În egală măsură este irelevantă şi imposibilitatea de prognozare a evoluţiei Euribor, adică imposibilitatea autorităţii contractante de a evalua care ar fi varianta cea mai favorabilă pentru ea. De altminteri, pe de o parte pârâtele clamează imposibilitatea de estimare a evoluţiei Euribor, însă tocmai pe o astfel de estimare şi-a bazat majorarea în contract a costurilor finanţării (raportat la propunerea financiară), atâta doar că estimarea sa s-a dovedit a nu fi fost corectă.

Or, singurul aspect care interesează în cauză este întrunirea sau nu a ipotezei normei legale, adică dacă contractul s-a încheiat în condiţii mai puţin favorabile pentru autoritatea contractantă decât cele rezultând din propunerea financiară, neinteresând modul, raţiunea şi eventualele bune intenţii care au determinat acest efect .

În altă ordine de idei, pârâtele induc, prin întreaga lor argumentaţie, ideea că dezlegarea prezentei cauze ar depinde doar de evoluţia ulterioară a indicelui Euribor 3M, subliniind intenţia justă şi supusă întru totul interesului public a autorităţii contractante.

Din analiza tuturor actelor dosarului reiese că diferenţa dintre costul finanţării potrivit ofertei financiare (8.563.427 euro total) şi costul finanţării potrivit contractului (10.880.273,82 euro dobânzi + 169.534,5 euro comisioane = 11.049.808,32 euro, exact suma din ultima erată) este de 2.486.381,32 euro, în mod cert în condiţii mult mai puţin favorabile pentru autoritatea contractantă decât cele din ofertă.

Revenind la cauzele acestei majorări a costurilor finanţării, instanţa a constatat că, dincolo de evoluţia efectivă a Euribor 3, contrară aşteptărilor pârâtelor, relevant în analiză este ce anume s-a întâmplat de la momentul formulării ofertei şi până la momentul încheierii contractului, mai exact cum au evoluat acei indici care au permis nota bene doar o estimare a costurilor finanţării şi dacă majorarea sumei se datorează evoluţiei acestora.

Or, din întreg materialul probator al dosarului reiese tocmai contrariul, întreg eşafodajul apărării pârâtelor, axat pe sublinierea caracterului estimat al costurilor finanţării din cuprinsul ofertei, fiind dărâmat de realitate.

Iar realitatea este că, începând cu luna septembrie 2009, data anunţului de participare, continuând cu luna decembrie 2009, data depunerii ofertei, şi până în martie 2010, data încheierii contractului, evoluţia Euribor 3M a fost una descrescătoare. Astfel, dacă la 1 septembrie 2009 acesta era 0,819%, iar la 1 decembrie 2009 era de 0,720 %, la 1 martie 2010, data încheierii contractului, acesta era de 0,655%.

Prin urmare, de la formularea ofertei "estimate" şi până la încheierea contractului, cu costurile finanţării majorate cu aproape 2,5 milioane de euro, Euribor 3M a scăzut continuu. Or, dacă în stabilirea costurilor finanţării la momentul întocmirii ofertei, chiar estimate, s-a avut în vedere o anume valoare a Euribor 3M, iar la câteva luni, când s-a încheiat contractul, toate valorile "imprevizibile" care au determinat "estimarea", anume Euribor 3M, erau mai mici, ne întrebăm cum este posibil a se susţine că diferenţa provine din evoluţia elementelor imprevizibile.

În realitatea este vorba despre o modificare pur şi simplu a ofertei financiare, iar nicidecum de variaţia, în sensul creşterii, a elementelor de calcul; iar dacă în ceea ce priveşte preconizata creştere a Euribor 3M (în pofida certei scăderi) efectul acesteia asupra creşterii valorice este mai degrabă modest; ceea ce a determinat masiv majorarea costului finanţării a fost introducerea dobânzii fixe pe bază de IRS la 7 ani, ceea ce echivalează cu modificarea/completarea ofertei financiare. Reiese astfel că propunerea financiară a A. a luat în calcul dobânda Euribor 3M, iar la semnarea contractului s-a modificat valoarea contractului, nu urmare a variaţiei Euribor ci urmare a schimbării a însuşi reperului IRS la 7 ani.

Împrejurarea că aplicarea de către bancă a tipului IRS, anume cel la 7 ani, este justificată de numărul de ani al perioadei de risc, este absolut irelevantă în raportul dintre autoritatea contractantă şi ofertant. Cât timp punctajul la evaluarea ofertei se acorda inclusiv în privinţa costurilor finanţării, nu doar a costurilor produselor achiziţionate, ofertarea de către A. a dobânzii Euribor 3M face parte din jocul ofertelor în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, iar oferta sa trebuia să rămână neschimbată.

De altfel, aşa cum oferta A. (cu dobânda Euribor 3M de la data întocmirii ofertei) s-a încadrat în valoarea estimată a contractului, de 43.500,000 EUR (în care a fost inclus nota bene şi costul finanţării, cu o valoare estimată de 8.000.000 euro), valoarea la care s-a încheiat în cele din urmă contractul, de 50.328.608,32 euro (cu dobânda IRS la 7 ani) depăşeşte cu mult valoarea estimată nu doar a contractului, avută în vedere la derularea procedurii de achiziţie, ci chiar şi valoarea estimată totală finală a proiectului, care presupune şi alte cheltuieli în afara celor cu achiziţia publică.

Or, într-o atare situaţia soluţia ar fi fost de respingere a ofertei A. ca inacceptabilă, în raport de prevederile art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006

"(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: . . . . . . . . . .

e preţul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea estimată comunicată prin anunţul/invitaţia de participare şi, deşi există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, se constată existenţa a cel puţin uneia dintre următoarele situaţii: - preţul este cu mai mult de 10% mai mare decât valoarea estimată prevăzută în anunţul/invitaţia de participare".

Prin urmare, eludând imperativul respingerii ofertei ca inacceptabilă, autoritatea contractantă a majorat ulterior, de maniera arătată, valoarea totală a contractului, în condiţii vădit mai nefavorabile autorităţii decât cele rezultând din însuşi angajamentul ferm al Băncii, document impus prin FDA.

Poate că rezolvarea acestor dileme juridice ale autorităţii contractante s-ar fi impus fie anterior demarării procedurii de achiziţie, în vederea întocmirii corespunzătoare a documentaţiei de licitaţie (evoluţia "incriminată" a Euribor, impredictibilitatea acestuia se manifestaseră cu mult înainte de publicarea anunţului, ea nu a intervenit, în mod imprevizibil, în intervalul de la publicarea anunţului şi până la încheierea contractului, fie cel puţin la momentul când potenţialul ofertant SC B. SRL a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, criticând, printre altele, cerinţa referitoare la angajamentul ferm al finanţatorului de a asigura finanţarea contractului de achiziţie, astfel: "/.../Practic, confirmarea finanţării pentru realizarea unui contract a cărui existenţă este incertă - la momentul depunerii ofertelor - şi ale cărui clauze nu sunt cunoscute în totalitate, nu poate fi dată de nici bancă, în lipsa unui angajament ferm (contractul de furnizare) pe baza căruia să se poată acorda finanţarea propriu zisă şi care să ţină cont de graficul de livrare a produselor ce se vor furniza.

Impunerea de către autoritatea contractantă a cerinţei minime ca ofertantul să prezinte angajamentul Băncii, în forma cerută prin Formularul 4, este nelegală, abuzivă şi de natură a restricţiona accesul operatorilor economici al procedură".

Chiar dacă această contestaţie a fost tardiv formulată, ea era în măsură a atrage atenţia autorităţii contractante asupra problemelor supuse atenţiei, a căror lămurire ar fi atras poate în procedură şi alţi competitori şi ar fi evitat nesocotirea angajamentului ferm al băncii, care se pare că nu a putut fi onorat.

Însă toate aceste aspecte care ţin de relaţia A. cu Banca şi cu condiţiile impuse de aceasta din urmă pentru finanţare sunt nerelevante în prezenta cauză, modificarea operată prin contract fiind o modificare a ofertei; împrejurarea că A. şi-a întocmit oferta prin raportare la Euribor 3M, ţine de modul în care aceasta înţeles să suporte eventualele diferenţe de cost al finanţării.

Nu trebuie omis faptul că poate tocmai aceste dificultăţi de asigurare a finanţării, cu imperativul încadrării în valoarea estimată, a făcut ca A. să fie singurul ofertant, iar modificarea operată prin contract încalcă toate principiile ce trebuie să guverneze o achiziţie publică, atât din perspectiva interesului public (vizat de ipoteza art. 296 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006), cât şi din perspectiva celorlalţi operatori economici, ofertanţi sau potenţiali ofertanţi.

Autoritatea contractantă, afirmativ pentru a evita un risc, a ales să îşi asume un altul, anume plata unei sume mult mai mari decât cea derivând din oferta adjudecatarei, risc care s-a şi produs, fapt dovedit de evoluţia ulterioară a Euribor 3M.

Autoritatea ar fi putut să convină în sensul unei dobânzi Euribor 3M, dar eventual plafonată de maniera "... nu m ai mult de ..." împrejurarea dacă că banca ar fi fost sau nu de acord nu considerăm că trebuia să constituie problema autorităţii contractante, ci a ofertantului; tot ce avea de făcut autoritatea era să evalueze oferta şi să încheie contractul în limitele acesteia sau să anuleze procedura.

Cert este că, din raportul de expertiză reiese, din evoluţia efectivă a Euribor 3M, iar nu din tot felul de previziuni mai mult sau mai puţin "posibile", că modificarea ofertei prin renunţarea la dobânda Euribor 3M s-a dovedit păguboasă pentru autoritatea contractantă.

Reţinând considerentele de fapt şi de drept expuse mai sus, curtea a apreciat acţiunea reclamantei ca întemeiată în parte, astfel că, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, a constatat nulitatea parţială a Contractului credit furnizor nr. 18 din 1 martie 2010, pentru partea care excede dobânzii calculată cu indicele Euribor 3M plus marja fixă de 5,5% pe întreaga durată a contractului şi a respins restul pretenţiilor reclamantei, întrucât doar măsura nelegalităţii contratului este dată doar de clauza privind dobânda, de maniera şi în măsura ce se desprinde de mai sus.

3. Încheierea pronunţată asupra cererii de lămurire dispozitiv

Prin încheierea din data de 10 ianuarie 2018 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată cererea de lămurire a dispozitivului Sentinţei civile nr. 885 din 16 martie 2016 pronunţată de CAB-SCAF, formulată de către pârâta SC A. SRL, din Dosarul nr. x/2012, privind acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulate de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice (A.N.A.P.), în contradictoriu cu pârâtele Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA (S.N.R.) şi SC A. SRL, având ca obiect "litigiu achiziţii publice".

Pentru a dispune astfel, instanţa de fond a constatat că nu este întrunită în cauză ipoteza prevăzută de art. 281 C. proc. civ., dispozitivul sentinţei este extrem de clar şi în limitele învestirii instanţei de către autoritatea de supraveghere în materie. Astfel, instanţa nu a fost investită decât cu o acţiune în constatarea nulităţii contractului pe motiv că suma pentru care s-a încheiat acesta excede sumei din propunerea financiară, acţiune promovată de fosta ANRMAP, exclusiv în protejarea interesului public, având configuraţia juridică în consecinţă şi limitele învestirii instanţei la fel.

Instanţa nu a fost învestită de niciuna dintre părţile contractante, ambele având calitatea de pârâte, cu poziţii procesuale identice, nicidecum antagonice, ca să nu mai vorbim despre statusul procesual lipsit de contradictorialitate, ambele opunându-se acţiunii ANRMAP, astfel că prezenta acţiune nu are nimic de-a face cu vreo acţiune în răspundere contractuală, în ceea ce priveşte executarea contractului.

Or, imperativul protejării interesului public, singurul care conferea autorităţii de tutelă în materia achiziţiilor publice posibilitatea de a solicitat constatare nulităţii pentru un atare motiv, a fost asigurat de petitul acţiunii şi dispozitivul sentinţei.

Trimiterile la raportul de expertiză s-au făcut exclusiv în ceea ce priveşte verificarea întrunirii ipotezei normei legale, anume ca încheierea contractului să se fi făcut în condiţii mai dezavantajoase pentru autoritate decât cele din oferta financiară.

4. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei nr. 885 din 16 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs pârâtele SC A. SRL şi Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA.

Pârâta SC A. SRL a declarat recurs şi împotriva încheierii din data de 10 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal

4.1. În privinţa recursului pârâtei SC A. SRL, se solicită casarea hotărârii recurate iar, în subsidiar, modificarea ei în sensul respingerii cererii de chemare în judecată:

Pe cale de excepţie, ca fiind:

a. formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală activă;

b. lipsită de interes;

c. prescrisă;

d. inadmisibilă;

e. prematură;

Pe fond, ca neîntemeiată.

Solicită, de asemenea, obligarea intimatei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de derularea prezentului proces.

Greşita respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale active. Incidenţa motivelor de recurs prevăzute de dispoziţiile art. 304 pct. 5, 7, 9 coroborat cu art. 314 C. proc. civ.

A. SRL A invocat în cauză excepţia lipsei calităţii procesuale active, sub diferite cauze juridice.

a. Prin întâmpinarea depusă în dosar a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active pentru argumentul că legitimarea procesuală a ANRMAP era recunoscută de legiuitor numai în măsura în care un operator economic nu a utilizat deja o cale de atac în acest sens. În cauză, a existat un astfel de demers, formulat de societatea Interactive SRL, respins de Curtea de Apel Bucureşti.

b. Prin Notele depuse la termenul din data de 17 aprilie 2013, a invocat Excepţia lipsei calităţii procesuale active a ANRMAP sub următoarele aspecte:

- SNR nu avea calitatea de autoritate contractantă, neîntrunirea acestei condiţii făcând ca contractul analizat să nu reprezinte un contract de achiziţie publică.

- Contractul nr. x din 1 martie 2010 contestat prin acţiune nu are natura unui contract de achiziţie publică, pe de o parte întrucât prevederile legale exclud de la aplicare operaţiile autorităţii efectuate în scopul atragerii de resurse financiare; iar pe de altă parte întrucât procedura derulată de SNR a vizat atribuirea contractului de echipamente.

- Dispoziţiile comunitare aplicabile în materia achiziţiilor publice nu recunosc legitimare procesuală activă unei autorităţi ci doar persoanelor care ar putea justifica un interes propriu determinat de un potenţial prejudiciu direct.

c. Prin Notele depuse la termenul din data de 4 septembrie 2013, a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active pentru considerentul că dispoziţiile legale care confereau legitimare activă ANRMAP pentru formularea acţiunii în anulare împotriva unui contract de achiziţie publică au fost abrogate.

Instanţa nu a analizat sub nicio formă problema de drept invocată în susţinerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active din perspectiva abrogării textului art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2004 care conferea legitimare procesuală autorităţii, în anumite cazuri prevăzute de lege (excepţie invocată prin Note de şedinţă depuse la termenul de 04 septembrie 2013). prin Legea nr. 193/2013 a fost abrogat în mod expres şi integral acest text de lege, care reprezintă unicul temei juridic şi singura cauza juridică a acţiunii formulate. Prin urmare, în speţă, ca urmare a abrogării prevederilor art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2004, eveniment ce s-a întâmplat pe parcursul soluţionării cauzei în primă instanţă, reclamanta şi-a pierdut legitimarea procesuală activă.

Instanţa a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale în soluţionarea excepţiei lipsei calităţii procesuale active. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În mod greşit instanţa de fond a respins excepţia invocată sub aspectul că dispoziţiile legale care confereau legitimare activă ANRMAP pentru formularea acţiunii în constatarea nulităţii unui contract de achiziţie publică au fost abrogate (încheierea din 22 ianuarie 2014). în acest sens, şi în subsidiar faţă de argumentele prezentate anterior, susţinerile instanţei, chiar fără legătură cu argumentaţia excepţiei, sunt eronate.

Greşita respingere a excepţiei lipsei de interes. Incidenţa motivelor de recurs prevăzute de dispoziţiile art. 304 pct. 5, 7, 9 coroborat cu art. 314 C. proc. civ.

Pârâta invocat în cauză excepţia lipsei de interes, sub diferite cauze juridice.

a. Prin întâmpinarea depusă în dosar a invocat excepţia lipsei de interes având în vedere că ANRMAP, terţ faţă de contractul a cărui nulitate se solicită, nu justifică un folos practic în promovarea acţiunii, interesul nefiind personal, direct, născut şi actual.

b. Prin Notele depuse pentru termenul din 17 aprilie 2013, a invocat excepţia lipsei de interes - în esenţă, în considerarea faptului că, în raport de mecanismul convenit prin contract, drepturile şi obligaţiile părţilor derivate din contract s-au realizat prin plata integrală a sumelor menţionate în cuprinsul său şi prin emiterea biletelor la ordin pentru îndeplinirea obligaţiei de restituire. De asemenea, obligaţiile constatate în cuprinsul biletelor la ordin nu pot fi desfiinţate prin anularea raportului juridic care a determinat emiterea acestora.

c. Excepţia lipsei de interes pusă în discuţie şi regăsită în cuprinsul Notelor scrise depuse la 3 martie 2016 - privind constatările Curţii de Conturi în legătură cu remedierea aspectelor în dispută în această cauză.

Criticile cu privire la soluţiile primei instanţe asupra acestei excepţii vizează următoarele aspecte:

Nemotivarea soluţiei pronunţate. Evocarea unor considerente străine.

Instanţa de fond nu a analizat riguros şi complet diferitele cauze juridice ale excepţiei invocate

În motivarea soluţiei pronunţate asupra acestei excepţii instanţa a omis cu desăvârşire considerentul esenţial privind inexistenţa unui unui folos practic, conform cerinţelor legale, al acţiunii promovate de ANRMAP (încheierea din 13 martie 2013). Argumentele instanţei se limitează la analiza rolului ANRMAP ca autoritate publică în domeniu, ignorând condiţia esenţială de exerciţiu a acţiunii civile, precum şi normele europene, care leagă intrinsec conduita procesuală de existenţa unui astfel de interes ce priveşte acţiunea în sine, finalitatea ei, dincolo de existenţa unui interes personal.

Deopotrivă, în justificarea soluţiei pronunţate cu privire la aceeaşi excepţie, în considerarea realizării obiectului contractului, emiterea biletelor la ordin şi utilizarea sumei reprezentând facilitatea de credit asumată, raţionamentul instanţei face referire la un argument complet străin şi eronat, privind efectele constatării nulităţii unui contract. Or, în cauză nu s-a pus nici un moment problema formulării unei cereri privind repunerea părţilor în situaţia anterioară, pretenţiile în acest sens nedecurgând şi neconfundându-se cu însăşi acţiunea în nulitate.

Instanţa a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale în soluţionarea excepţiei lipsei de interes. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Raţionamentul instanţei potrivit căruia acţiunea îndeplineşte cerinţele intrinseci ale interesului, ca şi condiţie de exerciţiu a acţiunii, este eronat. Interesul în sens procedural nu îl priveşte exclusiv pe reclamant, ci interesul trebuie să privească acţiunea, şi mai departe trebuie să aibă în vedere finalitatea obţinerii unei hotărâri judecătoreşti. Or, niciunul din argumentele instanţei regăsite în cuprinsul încheierii din 13 martie 2013 nu răspunde acestei probleme concrete. Existenţa unui interes public recunoscut de lege nu presupune de plano întrunirea cerinţei interesului, atâta vreme cât nu există un folos practic al autorităţii în legătură cu raportul juridic concret ce se solicită a fi analizat.

În egală măsură, în susţinerea excepţiei - încheierea din 17 septembrie 2014, instanţa nu a observat că atacarea acestui contract nu are nici teoretic şi nici practic nici un efect.

Conform dispoziţiilor contractuale, utilizarea creditului s-a realizat în tranşe, pe baza documentelor care atestau fiecare livrare de echipamente/prestare de servicii conexe. Biletele la ordin, atât cele pentru principal, cât şi cele pentru dobândă au fost emise, conform contractului, anterior datei de 31 ianuarie 2011. Ne aflăm în ipoteza unui contract cu executare succesivă, ceea ce din perspectiva unei acţiuni în anulare presupune că efectele anulării s-ar produce doar pentru viitor, respectiv de la momentul pronunţării soluţiei de anulare a acestuia, acest contract nemaifiind apt să producă efecte juridice. în raport de mecanismul convenit prin contract pentru realizarea obligaţiilor părţilor, drepturile şi obligaţiile părţilor derivate din acest contract s-au realizat, prin plata integrală a sumei menţionate în cuprinsul acestuia şi prin emiterea biletelor la ordin pentru îndeplinirea obligaţiei de restituire. Astfel că, anularea acestuia nu ar mai produce consecinţe de sine stătătoare, întrucât nu ar mai exista efecte care să fie oprite prin anularea acestuia, ceea ce determină lipsa de interes în formularea unei acţiuni care să tindă la lipsirea acestuia de efecte.

De asemenea, un alt aspect important este că, prin Contractul încheiat între A. şi Bancă, ce include şi contractul de cesiune de creanţă, toate Biletele la ordin emise au fost girate în favoarea Băncii. SNR a rămas obligat doar faţă de Bancă, obligaţie care, atât pentru principal cât şi pentru accesorii, este constatată prin biletele la ordin girate, care constituie acte juridice independente de raportul principal. Astfel cum s-a arătat în mod unitar şi în doctrină, biletul la ordin, similar cambiei, constituie un titlu complet, formal şi abstract, cu totul autonom faţă de scopul sau cauza care a determinat emiterea acestuia. Fiind un titlu scris şi abstract, obligaţia asumată de un semnatar cambial produce efecte nu în temeiul cauzei care a dat naştere, ci din însuşi titlul cambial. Or, atât timp cât obligaţiile constatate în cuprinsul biletelor la ordin nu pot fi desfiinţate prin anularea raportului anterior, ele conţinând raporturi juridice distincte, acţiunea formulată faţă de contractul încheiat între A. şi SNR este lipsită de interes.

De asemenea, contra susţinerii instanţei de fond, excepţia lipsei de interes este întemeiată şi raportat la faptul că eventuala anulare a contractului de finanţare nu ar conduce la repunerea părţilor în situaţia anterioară, pe de o parte pentru că o astfel de solicitare nu a fost formulată şi nici nu poate fi formulată de către ANRMAP, ca terţ faţă de acest contract, pe de altă parte pentru că acest contract este accesoriu contractului de furnizare, iar acel contract nu este contestat.

Complet eronată este şi motivarea instanţei - din cuprinsul Sentinţei recurate, în sensul că intrarea ulterioară în legalitate constată prin Raportul de follow - up a Curţii de Conturi este lipsită de relevanţă. Ce omite instanţa de fond este că, din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006 şi a normelor comunitare, aplicarea remediilor şi intrarea în legalitate reprezintă acele pârghii care înfrâng însăşi aplicarea sancţiunii nulităţii. Argumentele recurentei în acest sens prezintă relevanţă şi sub aspectul excepţiei invocate şi nu doar pe fondul cauzei. Este de altfel absurd ca, în aplicarea aceleiaşi raţiuni, şi în exercitarea unor atribuţii similare de gardian al interesului public, un contract să fie considerat încheiat în condiţiile legale (inclusiv favorabile) de către o autoritate (cum este Curtea de Conturi), în timp ce o altă autoritate poate repune în discuţie aceeaşi problemă, a protejării interesului public, şi considera contrariul (cum este cazul ANRMAP, în speţă).

Greşita respingere a excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune. Incidenţa motivelor de recurs prevăzute de dispoziţiile art. 304 pct. 5, 7, 9 coroborat cu art. 314 C. proc. civ.

Criticile cu privire la soluţia primei instanţe asupra acestei excepţii vizează următoarele aspecte:

Nemotivarea soluţiei pronunţate. Instanţa de fond nu a analizat riguros şi complet argumentele pârâtei.

Pe de o parte, este important de observat aceeaşi abordare a instanţei de a respinge excepţia invocând considerente expuse în cadrul unei alte analize, asupra unei alte probleme de drept - încheierea din 17 septembrie 2014. în concret, instanţa face trimitere la încheierea anterioară din data de 13 martie 2013, când aspectele decelate au privit o altă excepţie.

Sub un alt aspect, instanţa a omis complet să observe că niciunul din argumentele decelate prin încheierea la care a făcut trimitere nu a privit analiza problemei din perspectiva incidenţei normelor comunitare. Nu există absolut nicio analiza a instanţei, la acel moment, asupra problemelor aduse în discuţie în cadrul excepţiei prescripţiei, conform notelor depuse la 17 aprilie 2013.

Regula în materia prescripţiei, necontestată, este că prescripţia deja împlinită la data intrării în vigoare a legii noi nu este influenţată de apariţia unei legi noi. Această concluzie nu reprezintă decât expresia regulii constituţionale imperative conform căreia legea nouă nu are efect retroactiv şi astfel, nu poate să repună în discuţie ceea ce a fost stins prin efectul prescripţiei.

Chiar dacă apreciem că, la data formulării acţiunii erau în vigoare dispoziţiile art. 296 care la acel moment trimiteau la art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă, aceste prevederi, ce au intervenit ulterior stingerii dreptului la acţiune, nu sunt apte să renască un drept stins anterior. Astfel, dispoziţiile legale în vigoare la data semnării contractului, 01 martie 2010 stabileau un termen pentru exercitarea acţiunii în anulare de 30 de zile de la data publicării anunţului de atribuire a contractului.

Acest termen, prevăzut de art. 287 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, era în acord cu regula stabilită conform art. 25 din Directiva nr. 66/2007/CE din 11 decembrie 2007, privind modificarea Directivei 89/665/CEE şi a Directivei 92/13/CEE în ceea ce priveşte ameliorare eficacităţii căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice, conform căreia "necesitatea de a asigura în timp securitatea juridică a deciziilor luate de autorităţile contractante şi entităţile contractante impune stabilirea unui termen minim rezonabil pentru căile de atac care urmăresc constatarea absenţei efectelor contractului".De asemenea, acest termen era indicat expres chiar de art. 2f din Directiva 89/665/CEE, astfel cum a fost modificată prin Directiva nr. 66/2007/CE din 11 decembrie 2007, care stabilea că o astfel de cale de atac "trebuie exercitată înainte de expirarea unui termen de cel puţin 30 de zile calendaristice începând cu ziua următoare a publicării de către autoritatea contractantă a anunţului de atribuire". în acord cu principiul securităţii juridice enunţat anterior, această normă europeană stabileşte un termen fix şi aplicabil tuturor celor care beneficiau de dreptul de a utiliza căile de atac puse la dispoziţie.

Raportat la termenul menţionat, în luna aprilie 2010 dreptul tuturor celor care ar fi putut iniţia o acţiune în anularea contractului s-a stins.

Stingerea dreptului a intervenit astfel anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 76 din 2 iulie 2010, care reprezintă legea nouă prin care s-a introdus menţiunea privind aplicabilitatea termenului prevăzut de art. 2 din Decretul nr. 167/1958 în cazul acţiunilor promovate de ANRMAP. Oricum, raportat la prevederea art. 2 f din Directiva 89/665/CEE amintită, această modificare realizată cu privire la O.U.G. nr. 34/2006, nu este conformă normelor comunitare şi prin urmare, este inaplicabilă, raportat la principiul priorităţii acestor norme faţă de cele naţionale.

Dispoziţiile art. 25 şi 26 din Directiva 2007/66/CE, de modificare a directivelor 89/665/CEE şi 92/13/CEE nu permit ca acţiunea în anulare a unui contract de achiziţie publică să poată fi formulată oricând, fără limitare în timp. Deopotrivă, aspect ce de asemenea nu a fost analizat, este ca dispoziţiile art. 2 f) din Directiva 89/665/CEE introduse prin Directiva 66/2007 nu permit instituirea unui alt termen sau imprescriptibilitatea dreptului la acţiune pentru constatarea nulităţii unui contract de achiziţie publică, atunci când legitimarea aparţine unei autorităţi care nu este parte la contract, ci are atribuţii de monitorizare a achiziţiilor publice.

Instanţa a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale în soluţionarea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În esenţă, în opinia instanţei, prezenta acţiune este imprescriptibilă.

Din analiza coroborată a prevederilor legale în vigoare la data semnării contractului şi a normelor de drept comunitar rezultă o unică concluzie, şi anume acţiunea este prescriptibilă. Este astfel eronat argumentul instanţei evocat în încheierea din data de 17 septembrie 2014 în sensul că acţiunea este imprescriptibila potrivit normei speciale. La data semnării contractului, nu exista nicio dispoziţie specială în O.U.G. nr. 34/2006 care să consacre caracterul imprescriptibil al acţiunii. Mai mult, textul trimiterea explicit la prevederile Legii nr. 554/2004.

Concluzia care se degaja cu necesitate este aceea că imprescriptibilitatea acţiunilor în contencios administrativ, reprezentând o situaţie de excepţie şi oricum contrară normei comunitare, trebuie să fie expres prevăzute de lege [exceptio est strictissimae interpretationis), ea neputând fi dedusă prin analogie, ca efect al raportării la acele juridice civile (stricto sensu). Iar la data încheierii contractului, art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006 nu făcea trimitere la Decretul nr. 167/1958.

De altfel, tocmai în considerarea neconformităţii sale ulterioare cu dreptul comunitar, textul art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogat în integralitate, atâta în privinţa posibilităţii autorităţii de a formula o astfel de acţiune, dar şi cu privire la toate cauzele de nulitate enumerate în text.

Chiar şi în măsura în care, presupunând prin absurd că norma internă stabilea expres imprescriptibilitatea acţiunii, instanţa de judecată era oricum ţinută să aplice efectul direct al normei comunitare care nu concepe o astfel de abordare. Deopotrivă, văzând raţionamentul viciat al instanţei, rezultă că cererile de formulare a întrebărilor preliminare s-ar fi dovedit extrem de utile acesteia.

Greşita respingere a excepţiei inadmisibilităţii acţiunii. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Contrar argumentelor invocate de instanţa de fond (prin Încheierea din 13 martie 2013), potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data încheierii contractului, dispoziţiile legii speciale se completau cu prevederile Legii nr. 554/2004, conform art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006, citat mai jos.

Dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 reglementează expres procedura prealabilă în cadrul contractelor administrative. Textul legal nu face nicio distincţie şi nu exclude obligativitatea parcurgerii acestei proceduri nici faţă de părţile contractului administrativ, nici faţă de un terţ faţă de contract.

în faţa normei clare a legii, întrebările retorice ale instanţei din cuprinsul încheierii de şedinţă sunt lipsite de sens, din moment ce parcurgerea unei astfel de proceduri este obligatorie. Textul face trimitere la noţiunea de "persoana care se considera vătămata într-un drept al sau ori într-un interes legitim" şi nu exclusiv la părţile contractului, cum eronat interpretează prima instanţa.

Complet eronata este şi distincţia pe care instanţa o formulează intre compatibilitatea procedurii prealabile în privinţa diferitelor litere (ipoteze) ale art. 7 din legea, prin raportare la soluţiile pe care instanţa le poate dispune. În mod cert, raţionamentul instanţei dincolo caracterul sau novativ, dar premisele evocate de alin. (1) şi (6) din acelaşi text, care nu disting în raport de eventualitatea pronunţării unei soluţii, sau în funcţie de alte elemente.

Oricum, faptul ca legiuitorul a recunoscut o legitimare procesuala acestei autorităţi, şi în lipsa unor norme derogatorii, exclude de plano interpretarea ca autoritatea nu ar fi obligata sa parcurgă aceasta procedura. Cu alte cuvinte, faptul ca legea speciala nu cuprinde prevederi în acest sens nu înseamnă că în cazul contractelor de achiziţie publică nu se aplică Legea nr. 554/20048.

Greşita respingere a excepţiei tardivităţii acţiunii. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Fără dubiu că prima instanţa a aplicat complet eronat normele legale incidente, considerând, pe de o parte ca nefiind aplicabile cauzei dispoziţiile Legii nr. 554/2004, iar pe de altă parte apreciind asupra incidenţei termenelor de prescripţie în raport de modificarea legislativă survenită ulterior a O.U.G. nr. 34/2006.

Dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 instituie termene clare de prescripţie, textul legal nefăcând nicio distincţie în raport de cauzele de nulitate absolute sau relativă. Evident că, în lipsa unei prevederi derogatorii în norma specială, se aplică dispoziţiile generale privind termenele de prescripţie. Totodată, este limpede că modificarea ulterioară a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 este irelevantă, la data încheierii contractului neexistând nicio trimitere la prevederile Decretului privind prescripţia extinctivă. La data semnării contractului, dispoziţiile art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileau că: "Dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă se completează cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în măsura în care nu sunt contrare prezentei reglementări". Aceasta prevedere trebuie interpretată în coroborare cu textul art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006, ele neexcluzându-se reciproc, cum susţine eronat instanţa.

Argumentele în acest sens sunt în deplină concordanţă cu însăşi raţiunea normelor europene şi a textelor comunitare, fiind contrar dreptului unional ca o autoritate să poată formula o acţiune în constatarea nulităţii absolute oricând, fără limită în timp. Caracterul imprescriptibil al acţiunilor în contencios administrativ nu este recunoscut de norma europeană. Sub acest aspect, ne menţinem argumentele evocate anterior, prin referire la cererile de sesizare a GUE respinse eronat de instanţa de fond, precum şi refuzul acesteia de a aplica direct norma comunitară.

Greşita respingere a excepţiei prematurităţii acţiunii. Incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 5,7 şi 9 C. proc. civ.

Criticile cu privire la soluţia primei instanţe asupra acestei excepţii vizează următoarele aspecte:

Nemotivarea soluţiei pronunţate. Instanţa de fond nu a analizat riguros şi complet argumentele

Instanţa a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale în soluţionarea excepţiei prematurităţii. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În speţă, în ipoteza prevăzută de art. 2961 lit. d), introducerea acţiunii este condiţionată de existenţa unor date certe care să poată fi comparate în scopul stabilirii caracterului mai puţin favorabil, care ar putea fundamenta soluţia de constatare a nulităţii contractului.

Faţă de circumstanţele concrete ale prezentei cauze, acţiunea formulată de ANRMAP la data de 7 mai 2012 a fost prematur introdusă. Dacă s-ar aprecia că verificarea caracterului mai puţin favorabil ar fi limitată doar la verificarea unei valori estimate raportat la o valoare aleasă, acţiunea ar fi prematur introdusă, întrucât la acel moment nu exista şi nu se putea stabili dacă diferenţa dintre valoarea ESTIMATĂ la momentul ofertării şi valoarea efectiv asumată prin contract avea caracterul impus de lege pentru a fi considerată nelegală.

Greşita admitere a cererii de chemare în judecată

În cauză, instanţa a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale în soluţionarea temeiniciei cererii formulate. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5, 7 şi 9 coroborat cu art. 314 C. proc. civ.

Instanţa a ignorat principiul aplicării prioritare a dreptului comunitar fată de dreptul naţional. Acţiunea fundamentată pe o dispoziţie legală contrară dreptului comunitar este neîntemeiată

În temeiul principiului supremaţiei dreptului comunitar consacrat conform dispoziţiilor art. 148 alin. (2) din Constituţie, dispoziţiile art. 296 teza a II-a din O.U.G. nr. 34/2006 care ulterior formulării acţiunii de faţă au fost abrogate ca fiind contrare normelor dreptului unional nu pot să reprezinte temeiul admiterii unei acţiuni, fiind contrare unor dispoziţii care se aplică prioritar.

Instanţa a apreciat în mod greşit că nu se impune lămurirea dispozitivului Sentinţei civile nr. 885 din 16 martie 2016.

Prin sentinţa arătată instanţa dispus admiterea în parte a acţiunii în contencios administrativ şi fiscal formulată de Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice în contradictoriu cu SC A. SRL şi cu Societatea Naţională de Radiocomunicaţii şi a constatat "nulitatea parţială a Contractului credit furnizor nr. 18 din 1 martie 2010, pentru partea care excede dobânzii calculată cu indicele Euribor 3M plus marjă fixă de 5,5% pe întreaga durată a contractului".

În concret, instanţa a constat nulitatea parţială a contractului credit furnizor în ceea ce priveşte valoarea dobânzii, fără însă a indica în mod concret suma dobânzii pentru care operează nulitatea.

Faţă de această formulare, nefiind determinată sau indicată partea cu privire la care operează nulitatea parţială, exista o neclaritate cu privire la obiectul nulităţii constate de către instanţa de judecată, neclaritate pe care instanţa nu a dorit în continuare să o lămurească prin respingerea cererii.

În realitate însă, din moment ce instanţa a dispus nulitatea parţială a Contractului, admiţând cererea reclamantei numai în parte, avea şi obligaţia de a indica suma dobânzii pentru care a apreciat că operează nulitatea parţială.

Prin urmare, faptul că dispozitivul deciziei instanţei nu cuprindea datele necesare înţelegerii obiectului nulităţii parţiale dispuse, demonstrează nelegalitatea încheierii din data de 10 ianuarie 2018 prin care s-a respins cererea având ca obiect lămurirea acestui aspect.

Faţă de cele arătate, vă solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

4.2. În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâta Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA, se arată că instanţa de fond nu a ţinut cont de motivele arătate, cu privire la excepţiile invocate, acestea fiind respinse fără temei legal.

Astfel, excepţia tardivităţii în raport de prevederile art. 11 din Legea nr. 554/2004 şi excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei prin raportare la art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006, au fost respinse de instanţă de instanţă prin interpretarea şi aplicarea greşită a legii.

Reiterează de asemenea, în ceea ce priveşte excepţia tardivităţii, ca temei, art. 287 al O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, potrivit art. 287 alin. (1) şi art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006, la data introducerii acţiunii, reclamanta ANRMAP nu se mai afla în termenul de introducerii unei acţiunii de constatare a nulităţii.

Îşi menţine susţinerea că nu poate fi acceptată ideea unei acţiuni imprescriptibile ce aduce atingere principiului stabilităţii contractuale, prin acordarea posibilităţii ANAP de a introduce o acţiune în anulare după o perioadă considerabilă respectiv doi ani de la data încheierii contractului şi în care obiectul contractului de achiziţie a fost executat integral, respectiv lucrările de instalare a echipamentele, au fost finalizate şi contractul şi-a produs efectele. Dispoziţiile speciale în materie, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 nu permit, principial, introducerea unei acţiuni imprescriptibile, tocmai pentru a nu prejudicia interesele parţilor contractante şi pentru a evita exercitarea abuzivă a unei acţiuni de anulare.

În sprijinul acestei susţineri este tocmai abrogarea art. 2961 prin Legea nr. 193/2013

În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes în promovarea acţiunii, respingerea acesteia de către instanţă este neîntemeiată.

Motivarea instanţei nu pozate fi primită în ceea ce priveşte aplicarea mutatis mutandis a art. 7 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, speţa de faţă neîncadrându-se în situaţiile reglementate de această normă.

Aşa cum a arătat la instanţa de fond, susţine în continuare că reclamanta A.N.A.P. nu a justificat un interes în formularea unei acţiuni, ţinând cont de faptul că a supravegheat fiecare etapă a procedurii de achiziţie publică. Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA a încheiat contractul de achiziţie echipamente conform documentatei de atribuire şi la valoarea stabilită în Raportul Procedurii. Faţă de acesta situaţie reţinută, s-a întărit legalitatea şi validitatea procedurii recunoscându-se că în acesta procedură nu s-a depus decât o singură ofertă.

A.N.A.P. a solicitat nulitatea contractului accesoriu adică a contractului de credit şi nu a contractului de furnizare echipamente, contractul principal avut în vedere pentru achiziţia publică. Prin încheierea acestui contract nu s-a adus atingere nici unui operator economic, au fost respectate toate principiile procedurii de achiziţie publică, nu a fost restrânsă participarea operatorilor economici şi nici nu s-a vătămat interesele unui operator economic sau unui alt terţ.

De asemenea, aduce la cunoştinţa instanţei că fondurile utilizate pentru plata acestor echipamente nu sunt fonduri publice. În acest context în care contractul accesoriu nu este rezultatul unei proceduri de achiziţie precum şi având în vedere faptul că reclamanta ANRMAP a supravegheat procedura, dar a înţeles să dispună de prerogativa de a introduce la instanţă anularea contractului accesoriu de credit după o perioadă de peste doi ani, nu se poate justifica interesul precum şi celeritatea/promtitudinea de a apăra interesul general pe care trebuie sa-1 apere reclamanta.

Pe fondul cauzei, arată că Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA, în calitate de autoritate contractantă, a respectat dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de cele susţinute anterior, solicită admiterea prezentului recurs şi modificarea în tot a sentinţei civile atacate, iar pe fondul cauzei respingerea acţiunii formulată de reclamantă.

5. Apărările formulate de intimata-reclamantă

Reclamanta intimată Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a depus întâmpinare, solicitând respingerea, sub toate capetele de cerere, a recursurilor formulate de recurenţii -pârâţi Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA şi SC A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 885 din 16 martie 2016 precum şi împotriva încheierilor de şedinţă pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr. x/2012, în considerarea următoarelor argumente:

Recurentele au susţinut, cu prioritate, prin motivele cererii de recurs, greşita respingere a excepţiilor invocate de către acestea prin întâmpinările formulate pe fondul cauzei.

Recurentele apreciază că excepţia lipsei calităţii procesuale active a ANAP (fostă ANRMAP) este fundamentată pe neîntrunirea cerinţelor impuse de prevederile art. 296 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 a căror incidenţă conferă reclamantei legitimare procesuală activă.

ANRMAP în virtutea rolului său conferit de lege a considerat că singura sancţiune care i se poate aplica autorităţii contractante pentru nerespectarea prevederilor imperative ale legii la momentul încheierii contractului, este solicitarea în instanţă a constatării nulităţii absolute a contractului de credit furnizor nr. 18/2010.

Un alt aspect reluat prin cererea de recurs de către A. prin care înţelege să susţină lipsa calităţii procesuale active în promovarea acţiunii rezidă în faptul că, în opinia recurentei-pârâte, contractul a cărei nulitatea absolută a solicitat-o nu poate fi asimilat unui contract de achiziţie publică.

Susţinerile A. nu pot fi primite prin prisma faptului că, aşa cum în mod corect susţine şi dispozitivul sentinţei recurate, instanţa s-a pronunţat asupra naturii juridice a contactului de credit furnizor prin încheierea din 13 martie 2013.

Mai mult, motivarea A. este, şi în faza recursului, lipsită de temei rezonabil, atâta timp cât în susţinerea excepţiei face din nou trimitere, în acelaşi mod ca şi pe fondul cauzei, la prevederile art. 13 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, articol ce nu este incident în speţa de faţă în condiţiile în care, autoritatea contractantă nu a încheiat un contract de servicii, ci unul de furnizare.

Faptul că Societatea Naţională de Radiocomunicaţii a împărţit obiectul acestui contract în două contrate distincte, respectiv unul de furnizare şi unul de servicii (cel din urmă fiind reprezentat de contractul de credit furnizor a cărei nulitate absolută am solicitat) este lipsit de relevanţă, procedura de atribuire fiind una singură, aspectele ce ţin de contractul de credit furnizor pe care A. îl priveşte independent şi de sine stătător faţă de procedura efectuată, reprezentând de fapt cerinţele şi condiţiile impuse propunerilor financiare eventualilor participanţi care ar fi participat la procedură.

O altă critică adusă hotărârii instanţei de fond de către recurentă este aceea că, instanţa de fond ar fi apreciat, în mod greşit, "că în speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 2961 a) din O.U.G. nr. 34/2006 de la momentul introducerii acţiunii, ignorând faptul că legea aplicabilă este cea în vigoare la momentul încheierii contractului."

Prevederile art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006 au caracterul unor dispoziţii de procedură, fiind prin urmare de imediată aplicare.

Este invocată din nou excepţia lipsei procesuale active a ANRMAP, din altă perspectivă, şi anume aceea că Societatea Naţională de Radiocomunicaţii nu ar avea calitate de autoritate contractantă, prin urmare contractul analizat nu reprezintă un contract de achiziţie publică.

Instanţa de fond în mod corect a subliniat că natura Societăţii Naţionale de Radiocomunicaţii, de autoritate contractantă în accepţiunea Directivei nr. 18/2004 şi implicit în accepţiunea art. 8 din O.U.G. nr. 34/006 care transpune fidel prevederea directivei, reiese fără putinţă de tăgadă din menţionarea expresă a acesteia în Anexa III a Directivei 2004/18/CE "Lista organismelor şi a categoriilor de organisme de drept public menţionate la articolul 1 alin. (9) al doilea paragraf, Lista aferentă celui de-al XXVII-lea stat membru România, la poziţia 11. Societatea Naţională pentru Radiocomunicaţii".

Excepţia lipsei de interes susţinută de recurente este neîntemeiată, având în vedere că acţiunea nu este o acţiune în anulare, aşa cum în mod greşit susţine A. ci o acţiune în constatarea nulităţii, prin urmare faptul că respectivul contract este deja executat nu condiţionează promovarea unei astfel de acţiuni de către instituţia noastră.

În ceea ce priveşte excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, recurenta apreciază în mod eronat ca dreptul instituţiei reclamante de a promova acţiunea era de 30 zile conform art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006, susţinere lipsită de orice fundamentare juridică, atât timp cât textul de lege invocat reglementează termenul de introducere a acţiunilor formulate de operatorii economici aşa cum reiese din prevederile art. 255 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond, analizând textele incidente în materie a motivat respingerea excepţiei prescripţiei dreptului de acţiune pe considerentul caracterului imprescriptibil al acţiunii, "în condiţiile reglementării speciale, neoperând prin urmare, termenele de prescripţie şi de decădere instituite de legea generală."

Excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de recurentele în cauză, pentru neparcurgerea procedurii prealabile, conform art. 7 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Raportat la prevederile legale invocate, instanţa reţine faptul că textul Legii contenciosului administrativ are în vedere, pe de o parte exclusiv părţile contractului administrativ, iar pe de altă parte faptul că cererea noastră de chemare în judecată a fost promovată nu în temeiul legii generale, ci în temeiul legii speciale, care nu condiţionează exerciţiului dreptului la acţiune de urmarea procedurii prealabile.

Este invocată de către recurente excepţia prematurităţii motivat de faptul ca la momentul formulării acţiunii "era imposibil a stabili dacă valoarea asumată prin contract era mai puţin favorabilă decât valoarea care ar fi fost datorată în cazul în care s-ar fi menţinut dobânda raportată la indici care variau lunar." în condiţiile în care nulitatea absolută vizează condiţiile de validitate la momentul încheierii contractului, apreciem că susţinerile conform cărora ar fi trebuit aşteptată finalizarea lui sunt nejustificate.

Motivul promovării prezentei acţiuni a avut ca temei de drept prevederile art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006, justificate de faptul că, chiar dacă operatorul economic A. a depus o ofertă financiară în ceea ce priveşte valoarea creditului furnizor la valoarea de 8.563.247 euro, contractul încheiat cu Societatea Naţională de Radiocomunicaţii a avut valoarea de 11.049.808,32 euro.

Astfel, diferenţa dintre oferta financiară şi valoarea concretă a contractului a fost în mod evident dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă, acest dezavantaj şi implicit incidenţa art. 2961 alin. (1) alin. d) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultând la momentul încheierii contractului, având în vedere că din acel moment s-au încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, care impun obligaţia autorităţii contractante de a încheia contractul conform propunerii tehnice şi financiare ale ofertantului declarant câştigător.

În consecinţă, faţă de cele arătate, solicită respingerea excepţiilor invocate de recurentele-pârâte SC A. SRL şi Societatea Naţională de Radiocomunicaţii prin cererea de recurs, ca neîntemeiate.

Recurenta A. invocă în susţinerea recursului său faptul că instanţa a apreciat în mod greşit că acest contract de credit furnizor s-a încheiat în condiţii diferite faţă de cele menţionate în ofertă.

Prin contractul de credit furnizor nr. 18/2010 autoritatea contractantă îşi asumă cheltuirea unor sume de 50.328.608,32 euro care depăşeşte atât valoarea estimată de autoritatea contractantă, cât şi valoarea ofertată de operatorul economic declarat câştigător conform art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006 (47.842.227 euro).

Potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma în vigoare la momentul încheierii contractului), "Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă ".

Or, astfel cum a observat şi instanţa de fond "singurul aspect care interesează în cauză este întrunirea sau nu a ipotezei normei legale, adică dacă contractul s-a încheiat în condiţii mai puţin favorabile pentru autoritatea contractantă, decât cele rezultând din propunerea financiara, neinteresând modul, raţiunea şi eventualele bune intenţii."

Potrivit prevederilor art. 25, art. 26 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta SRR, în calitatea sa de autoritate contractantă, avea obligaţia, înainte de iniţierea procedurii de achiziţie publică, să estimeze valoarea contractului de achiziţie publică luând în calcul toate costurile pe care aceasta, urma să le plătească în baza respectivului contract, inclusiv costurile de finanţare.

Astfel, estimarea valorii contractului de achiziţie publică trebuie publicată în SEAP în cadrul anunţului de participare în vederea asigurării principiului transparenţei şi pentru ca orice ofertant să cunoască toate detaliile procedurii de atribuire.

Autoritatea contractantă nu numai că nu şi-a respectat, în momentul încheierii contractului de achiziţie publică, propriile cerinţe, dar a schimbat şi propria formulă de calcul a dobânzii aşa cum, în mod corect a reţinut şi instanţa de judecată în cadrul litigiului având ca obiect contestarea amenzii contravenţionale aplicată de agenţii constatatori ai ANRMAP pentru contravenţia prevăzută la art. 293 lit. p) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe fondul cauzei arată faptul că schimbarea formulei de calcul a dobânzii este recunoscută şi de autoritatea contractantă prin răspunsul reprezentanţilor acesteia la Nota explicativă nr. 301/2150 din 31 martie 2011, solicitată de agenţii constatatori ai instituţiei noastre, în cadrul procedurii de supraveghere desfăşurată la SC Radiocomunicaţii SA

Prin urmare, rezultă în mod clar că autoritatea contractantă nu şi-a respectat propriile solicitări, dimpotrivă şi-a însuşit aspectele prezentate în oferta depusă de SC A. SRL.

În aceste condiţii, cum nu sunt întemeiate motivele de recurs în cauză iar hotărârea atacată este temeinică şi legală, solicită respingerea, ca nefondate, a recursurilor declarate.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Prin Anunţul de participare nr. x din 3 septembrie 2019, Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA a iniţiat procedura licitaţiei deschise în vederea atribuirii contractului având ca obiect echipamente şi servicii conexe pentru dezvoltare reţea de transport şi acces tip WIMAX şi închiriere fibră optică dark.

Procedura a fost atribuită în favoarea pârâtei recurente SC A. SRL, în acest sens fiind încheiat Contractul de furnizare nr. x din 1 martie 2010. Totodată, a fost încheiat Contractul de credit furnizor nr. 18/01 martie 2010. Conform dispoziţiilor contractuale, rambursarea facilităţii de credit urma să se efectueze prin încasarea de către Creditor, la scadenţă, a Biletelor la Ordin emise de Debitor.

În oferta comunicată de SC A. SRL se menţionează faptul că costurile de finanţare, conform ofertei emisă de C., reprezintă o estimare. Se indică astfel în cuprinsul ofertei că aceste costuri pot evolua, în funcţie de ratele externe de referinţă.

Prin cererea de chemare în judecată formulată la 2 ani după încheierea Contractelor menţionate anterior, reclamanta ANRMAP (actuala ANAP) a solicitat anularea Contractului de credit furnizor nr. 18 din 1 martie 2010.

A arătat, în esenţă, că contractul are o valoare diferită faţă de propunerea financiară înaintată de societate, în sensul că SNR şi-a asumat costuri de finanţare în valoare de 10.080.273,82 Euro deşi oferta A. conţinea o valoare estimată de 8.563.427 Euro.

ANRMAP şi-a întemeiat demersul pe prevederile art. 2961 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cauză, au fost formulate apărări atât sub aspectul respingerii acţiunii ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală activă, lipsită de interes, prescrisă, tardiv formulată, inadmisibilă, prematură, cât şi pe fondul cauzei.

Prin încheierile de şedinţă din data de 13 martie 2013, 22 ianuarie 2014 şi 17 septembrie 2014 instanţa a respins excepţiile invocate.

Prin sentinţa pronunţată în cauză, instanţa de fond a admis în parte acţiunea şi a constatat nulitatea parţială a Contractului de credit furnizor nr. 18 din 1 martie 2010.

Recurentele au susţinut, cu prioritate, prin motivele de recurs, greşita respingere a excepţiilor invocate.

Cu privire la aceste critici, se impune a se sublinia, cu prioritate, că recunoaşterea legitimării procesuale active pentru un subiect public nu exclude necesitatea ca acţiunea respectivă să respecte condiţiile procesuale de exercitare.

În privinţa excepţiei lipsei calităţii procesuale active a ANAP (fostă ANRMAP), fundamentată pe neîntrunirea cerinţelor impuse de prevederile art. 296 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, dacă "contractul de achiziţie publică, contractul de concesiune de lucrări publice sau contractul de concesiune de servicii a fost încheiat cu nerespectarea cerinţelor minime prevăzute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini sau, deşi sunt respectate cerinţele respective, contractul a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerea tehnică şi/sau financiară care au constituit oferta declarată câştigătoare", reclamanta, în virtutea rolului său conferit de lege a apreciat că se impune sesizarea instanţei cu o acţiune în constatarea nulităţii absolute a Contractului de credit furnizor nr. 18/2010.

Prevederile art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006 au caracterul unor dispoziţii de procedură, fiind prin urmare de imediată aplicare. Prin derogare de la dreptul comun, potrivit căruia, în principiu, au calitate procesuală părţile contractului, respectiv ale raportului juridic dedus judecăţii, legea recunoaşte ANAP (ANRMAP la data introducerii acţiunii) o calitate procesuală specială, în exercitarea unor atribuţii de ordine publică.

Prin urmare, legea aplicabilă privind calitatea instituţiei reclamante de a formula o astfel de cerere este legea în vigoare la data sesizării instanţei competente de contencios administrativ şi fiscal de către ANAP, iar nu legea aplicabilă contractului cu privire la care s-a cerut să se constate nulitatea.

În ceea ce priveşte calificarea contractului a cărei nulitate absolută s-a solicitat, instanţa de fond s-a pronunţat asupra naturii juridice a contactului de credit furnizor prin încheierea din 13 martie 2013, apreciind în mod judicios că respectivul contract " s-a încheiat în considerarea cerinţelor impuse prin documentaţia de achiziţie, acesta complinind de fapt, sub aspectul părţii de finanţare şi a modalităţii de plată, oferta financiară a pârâtei A.".

Trimiterea la prevederile art. 13 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 este neîntemeiată în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a încheiat un contract de servicii, ci unul de furnizare.

Potrivit prevederilor art. 7 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 "contractul de achiziţie publică care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv".

Prin urmare, achiziţia publică în speţă a avut ca obiect atât furnizare de bunuri cât şi furnizare de servicii de finanţare, însă valoarea mai mică a acestora din urmă a determinat calificarea contractului ca fiind "achiziţie de bunuri".

Este invocată excepţia lipsei procesuale active a ANRMAP şi din altă perspectivă, şi anume aceea că Societatea Naţională de Radiocomunicaţii nu ar avea calitate de autoritate contractantă, prin urmare contractul analizat nu reprezintă un contract de achiziţie publică.

Instanţa de fond în mod corect a subliniat că natura Societăţii Naţionale de Radiocomunicaţii, de autoritate contractantă în accepţiunea Directivei nr. 18/2004 şi implicit în accepţiunea art. 8 din O.U.G. nr. 34/006 care transpune fidel prevederea directivei, reiese fără putinţă de tăgadă din menţionarea expresă a acesteia în Anexa III a Directivei 2004/18/CE "Lista organismelor şi a categoriilor de organisme de drept public menţionate la articolul 1 alin. (9) al doilea paragraf, Lista aferentă celui de-al XXVII-lea stat membru România, la poziţia 11. Societatea Naţională pentru Radiocomunicaţii".

Societatea are calitate de autoritate contractantă având în vedere natura nevoilor pentru care a fost înfiinţată, interesul public general fiind prioritar (neavând relevanţă dacă îşi desfăşoară activitatea şi pe bază comercială).

Mai trebuie avut în vedere şi faptul că recurenta, Societatea Naţională de Radiocomunicaţii, este o instituţie publică care utilizează fonduri publice prin atribuirea unor contracte de achiziţie publică cu eludarea dispoziţiilor legale care reglementează achiziţiile publice şi care au caracter de norme de interes public.

În ceea ce priveşte lipsa calităţii procesuale active a ANAP (ANRMAP) din perspectiva invocată de recurentele-pârâte în cauză şi anume că dispoziţiile comunitare nu recunosc o asemenea calitate unei autorităţi ci doar persoanelor care ar putea justifica un interes propriu determinat de un potenţial prejudiciu direct, nu poate fi primit nici acest argument în susţinerea excepţiei invocate în condiţiile în care directivele europene nu interzic un astfel de drept de care a beneficiat instituţia conform prevederilor art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006, prevederi în vigoare la data iniţierii cererii de chemare în judecată.

Împrejurarea că directivele europene nu consacră obligaţia statelor membre de a institui o atare autoritate de monitorizare nu echivalează cu o interdicţie în acest sens.

Cu privire la excepţia lipsei de interes în promovarea acţiunii, Înalta Curte apreciază că ANRMAP, terţ faţă de contractul a cărui nulitate se solicită, nu justifică un folos practic în promovarea acţiunii, interesul nefiind personal, direct, născut şi actual.

Corect sesizează recurenta A. faptul că interesul în sens procedural nu îl priveşte exclusiv pe reclamant, ci interesul trebuie să privească acţiunea. Existenţa unui interes public recunoscut de lege nu presupune de plano întrunirea cerinţei interesului, atâta vreme cât nu există un folos practic al autorităţii în legătură cu raportul juridic concret ce se solicită a fi analizat.

Cu privire la mecanismul contractului de finanţare, drepturile şi obligaţiile părţilor derivate din contract s-au realizat prin plata integrală a sumelor menţionate în cuprinsul său şi prin emiterea biletelor la ordin pentru îndeplinirea obligaţiei de restituire.

De asemenea, eventuala anulare a contractului de finanţare nu ar conduce la repunerea părţilor în situaţia anterioară, pe de o parte pentru că o astfel de solicitare nu a fost formulată, pe de altă parte pentru că acest contract este accesoriu contractului de furnizare, necontestat.

Mai mult, faptul că pe parcursul desfăşurării procesului, Curtea de Conturi a arătat că executarea ulterioară a contractului echivalează cu îndeplinirea obligaţiilor stabilite de aceasta şi nu există un prejudiciu în ceea ce priveşte autoritatea verificată - S.N.R., demonstrează, încă o dată, lipsa de interes în promovarea şi susţinerea acestei acţiuni.

Date fiind considerentele de mai sus, Înalta Curte apreciază că nu se mai impune a se analiza restul criticilor formulate de către recurente cu privire la hotărârile atacate.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt întemeiate, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursurile declarate de pârâtele SC A. SRL şi Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA împotriva Sentinţei nr. 885 din 16 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Va admite recursul declarat de pârâta SC A. SRL împotriva încheierii din data de 10 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Va casa hotărârile recurate şi rejudecând:

Va respinge acţiunea reclamantei Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (fostă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice) ca fiind lipsită de interes.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de pârâtele SC A. SRL şi Societatea Naţională de Radiocomunicaţii SA împotriva Sentinţei nr. 885 din 16 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursul declarat de pârâta SC A. SRL împotriva Încheierii din data de 10 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal .

Casează hotărârile recurate şi rejudecând:

Respinge acţiunea reclamantei Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (fostă Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice) ca fiind lipsită de interes.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM