Clawback tax annulment: failure to challenge legislative framework defeats tax certainty and data verification claims

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Adresei nr. x din 15 septembrie 2014 şi nr. P/6311 din 31 iulie 2014, iar, în subsidiar, anularea parţială a Datelor CNAS în privinţa valorii medicamentelor eronat inclusă în cuantumul pretinsului consum de medicamente notificat în cuprinsul Datelor CNAS contestate, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 2986 din 12 noiembrie 2015, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 2986 din 12 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. SRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitând casarea acesteia, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, reclamanta a arătat că hotărârea atacată a fost pronunţată cu încălcarea normelor de drept material incidente speţei.

Astfel, se susţine, în esenţă, că instanţa de fond a ignorat prevederile art. 3 alin. (1) lit. B) din Codul fiscal, care impun respectarea principiului transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, respectiv dreptul la apărare al contribuabilului.

S-a mai arătat că în absenţa datelor primare şi a informaţiilor care au stat la baza emiterii datelor CNAS a fost refuzat nelegal controlul judiciar asupra temeiniciei actului administrativ contestat, inclusiv sub aspectul erorilor şi discrepanţelor sesizate prin cererea introductivă.

A.Sentinţa recurată ignoră prevederile art. 3 alin. (1) lit. b) din C. fisc. , care impun respectarea principiului transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, respectiv dreptul la apărare al contribuabilului.

Sentinţa recurată preia textual alegaţia CNAS din întâmpinare, în sensul că "nemulţumirea reclamantei este legată, practic, nu de actul administrativ individual în concret, ci de reglementarea contribuţiei clawback în sine, împrejurare care nu poate constitui temei pentru anularea actului administrativ obiect al litigiului". În opinia instanţei fondului, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios nu ar fi fost învestită cu o atare cerere sau, după caz, nu a fost constatată neconstituţionalitatea dispoziţiilor legale în cauză.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, reclamanta nu a contestat nici legalitatea şi nici oportunitatea sistemului de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011 sau oricare dispoziţii ale acestei ordonanţe, ci exclusiv maniera discreţionară şi lipsită de temei în care CNAS aplică prevederile normative incidente, lipsind contribuabilul de posibilitatea unei minime verificări a sarcinii fiscale impuse şi, implicit, afectând dreptul la apărare al acestuia.

Datele şi informaţiile primare sau secundare, colectate de CNAS şi casele de asigurări de sănătate (CNAS) prin intermediul sistemului de raportare reglementat prin O.U.G. nr. 77/2011 şi legislaţia secundară (e.g., Ordinului comun nr. 1518/890/2011) nu a fost furnizată contribuabilului de către CNAS, fie alăturat Datelor CNAS ori Răspunsului CNAS sau măcar în faţa instanţei fondului, în aplicarea art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, astfel încât acesta să aibă minima posibilitate de a verifica elementele sarcinii fiscale determinate în baza actului administrativ contestat.

Mai mult, datele primare şi secundare pe care s-au întemeiat Datele CNAS, esenţiale pentru dispunerea unui control judiciar al actului administrativ contestat, nu au fost considerate necesare de prima instanţă, după cum reiese din încheierea din data de 29 octombrie 2015.

Legea nu interzice furnizarea acestor date contribuabilului, dacă acesta le solicită pentru a verifica sarcina fiscală ce i-a fost stabilită de CNAS. Mai mult decât atât, legea dă dreptul contribuabilului să conteste Datele CNAS, or, în lipsa punerii la dispoziţia acestuia a datelor primare, dreptul său la contestaţie devine iluzoriu.

Prin urmare, reclamanta nu a contestat o procedură prevăzută de lege, aşa cum susţine instanţa de fond, ci modalitatea în care CNAS aplică legea, refuzând să pună la dispoziţia sa Datele primare, pentru a putea verifica sarcina fiscală ce i-a fost stabilită.

Datele CNAS încalcă principiul certitudinii şi predictibilităţii fiscale, în condiţiile în care normele privind determinarea consumului trimestrial de medicamente sunt neclare şi discreţionar aplicate de CNAS iar sarcina fiscală astfel impusă depăşeşte în mod neechivoc posibilitatea de predicţie a contribuabilului.

Conform art. 3 alin. (1) lit. b) din C. fisc. , impozitele şi taxele se întemeiază pe "certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale". Or, în cazul contribuţiei stabilite pentru Trimestrul II 2014 în baza Datelor CNAS, principiul edictat este sever încălcat, având în vedere următoarele aspecte:

a) nu există nicio legătură directă între valorile de consum notificate prin Datele CNAS şi vânzările sau veniturile contribuabilului A.;

b) valorile de consum incluse în Datele CNAS, care ar trebui (şi au fost) utilizate în vederea calculării şi declarării contribuţiei datorate pentru Trimestrul II 2014, sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare complet inaccesibil contribuabilului sau oricărei alte părţi legitim interesate, ceea ce înseamnă că Datele CNAS nu pot fi obiectiv verificate sau urmărite; este inadmisibil ca o contribuţie fiscală să fie stabilită prin raportare la date şi informaţii ce nu pot fi verificate sau măcar auditate independent, aceasta putând conduce inerent la stabilirea de taxe şi impozite arbitrare, contrar principiului certitudinii şi predictibilităţii fiscale;

c) ca urmare a celor de mai sus, valorile consumului individual notificat prin Datele CNAS depăşesc cu mult posibilitatea de predicţie a reclamantei (acest aspect fiind cu atât mai evident pentru medicamentele incluse în Datele CNAS care nu au fost comercializate de A. în trimestrul relevant sau în cel anterior, respectiv pentru care datele de piaţă indică un consum "zero" în Trimestrul II 2014);

În considerarea celor de mai sus, reiese cu evidenţă imposibilitatea contribuabilului A. de a urmări şi înţelege sarcina fiscală ce îi revine în baza Datelor CNAS în legătură cu contribuţia datorată pentru Trimestrul II 2014.

Refuzul CNAS de a furniza contribuabilului informaţii relevante cu privire la sarcina fiscală impusă prin Datele CNAS (acestea conţinând atât procentul "p" contribuţiei datorate, cât şi baza impozabilă a acesteia i.e., consumul centralizat de medicamente atribuit A.), dublat de inexistenţa oricărei alte măsuri normative sau administrative care să permită reclamantei să verifice independent elementele componente ale acestei sarcini, reprezintă nu numai o încălcare a principiul certitudinii şi predictibilităţii fiscale, impus autorităţii de art. 3 alin. (1) lit. b) din C. fisc. , dar şi a dreptului legitim la apărare aparţinând contribuabilului.

În consecinţă, solicită instanţei să constate că o astfel de încălcare reprezintă un motiv esenţial de anulare a notificărilor trimestriale emise de CNAS, inclusiv a Datelor CNAS, după cum s-a reţinut succesiv în practica relevantă a Curţii de Apel Bucureşti.

B. În absenţa datelor primare şi a informaţiilor care au stat la baza emiterii datelor CNAS, a fost refuzat nelegal controlul judiciar asupra temeiniciei actului administrativ contestat, inclusiv sub aspectul erorilor şi discrepanţelor sesizate prin cererea introductivă.

Reclamanta a sesizat atât în plângerea administrativă adresată CNAS, cât şi în acţiunea introductivă, că datele de consum notificate prin Datele CNAS contestate conţin o serie de erori şi discrepanţe, care puteau fi lesne verificate şi corectate la nivelul CNAS şi CJAS din subordine.

A sesizat mai mute categorii de medicamente care nu puteau fi obiectiv consumate în perioada relevantă, după cum urmează:

a) medicamente care, cu mult anterior Trimestrului II 2014, făcuseră obiectul retragerii din Catalogul naţional al preţurilor la medicamentele de uz uman eliberate cu prescripţie medicală ("CANAMED") şi care, în mod evident, nu au fost incluse în listele de medicamente disponibile pe piaţă sau pentru care se datorează taxa clawback;

b) medicamente care nu au fost comercializate pe întreaga perioadă cuprinsă între 1 octombrie 2011 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011) şi 30 iunie 2014 (finalul Trimestrului II 2014);

c) medicamente care, în Trimestrul II 2014, erau expirate, necompensate din fonduri publice sau neînregistrate în evidenţele oficiale ale autorităţii competente.

De asemenea, a confruntat Datele CNAS cu date oficiale privind cantităţile şi valorile de medicamente achiziţionate de spitale şi farmacii (aşadar majoritar medicamente supuse taxei clawback) în Trimestrul II 2014, comunicate de către compania B. Din analiza comparativă a datelor certificate de către B. şi a Datelor CNAS, a constatat discrepanţe majore între valorile pretins suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii pentru mai multe medicamente din portofoliul A., prevăzute în Anexele nr. 6a. şi 6b. la contestaţia formulată împotriva Datelor CNAS, şi valoarea volumelor reale din aceste medicamente, comercializate sau achiziţionate de către utilizatorii finali în perioada relevantă. Discrepanţele constatate pentru mai multe medicamente relevă consum real zero, respectiv un consum atribuit A. prin datele CNAS care depăşeşte cu procente de până la 87% întreaga valoare a vânzărilor către utilizatorii finali în perioada de referinţă.

Toate aceste motive pertinente şi obiective invocate de recurentă în justificarea solicitării de a fi verificată temeinicia şi corectitudinea datelor CNAS au fost înlăturate prin Sentinţa recurată care a preluat toate apărările CNAS, cu toate că acestea erau în cea mai mare parte manifest neconcludente în raport cu criticile reclamantei.

Astfel, Sentinţa recurată reia principala apărare a CNAS în sensul că o parte din medicamentele indicate în Anexa nr. 2 la contestaţia depusă (adică medicamente neincluse în listele actualizate de medicamente pentru care se datorează contribuţia clawback sau care nu aveau preţ avizat de Ministerul Sănătăţii) sunt cuprinse în listele de produse pentru care se datorează contribuţia, depuse la CNAS la 27 octombrie 2011 (înregistrate la CNAS cu nr. 13943 şi 13945 din 27 octombrie 2011). Instanţa fondului a ignorat menţiunea expresă din cererea introductivă că, în vederea conformării cu prevederile art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, reclamanta a depus imediat după intrarea în vigoare a acestui act normativ, la fel ca ceilalţi contribuabili, o listă exhaustivă a tuturor medicamentelor din portofoliu care, potrivit legii, erau compensate în sistemul public de asigurări sociale de sănătate şi deci susceptibile de a face obiectul taxei instituite prin O.U.G. nr. 77/2011. În cadrul acestei liste iniţiale au fost cuprinse aşadar toate medicamentele autorizate de punere pe piaţă şi compensate la momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, indiferent dacă erau efectiv comercializate la acel moment. Pe de altă parte, însuşi legiuitorul, constatând că mai multe medicamente astfel declarate de contribuabili, nu mai figurau ulterior în evidenţele oficiale ale autorităţilor, a reglementat prin art. 4 alin. (*21) din O.U.G. nr. 77/2011 (introdus prin O.G. nr. 17/2012), obligaţia contribuabililor de a depune la CNAS "lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia." Ca urmare, medicamentele comercializate, efectiv susceptibile pentru consumul utilizatorilor finali, supuse taxei clawback şi opozabile contribuabilului, erau exclusiv cele prevăzute în listele actualizate depuse trimestrial la CNAS, conform legii, şi nu medicamentele declarate iniţial, la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011.

Sentinţa recurată reia apărările pur formale invocate de CNAS, ignorând atât faptul că CNAS nu a dispus o minimă verificare a corectitudinii şi legalităţii datelor de consum raportate pe filiera utilizatori finali - CJAS - CNAS, cât şi caracterul neconcludent al respectivelor apărări.

În esenţă, CNAS opune erorilor şi discrepanţelor sesizate de A. apărări fără legătură directă cu criticile invocate, după cum urmează: medicamentelor pentru care A. dovedeşte că nu au fost cuprinse în listele actualizate de medicamente pentru care se datorează taxa clawback în ultimii 2 ani, CNAS le opune împrejurarea că unele dintre aceste ar fi avut preţ avizat de Ministerul Sănătăţii (aspect real, ceea ce nu înseamnă însă că aceste au fost efectiv comercializate), pentru un medicament retras din circulaţie (Ospamox) pentru motive de siguranţă se invocă, din nou, că a continuat să aibă preţ avizat, etc.

Instanţa fondului reţine ca pertinentă afirmaţia generală a CNAS în sensul că între data de achiziţie a medicamentului de către utilizatorii finali şi data de eliberare către pacient poate exista un decalaj de timp. Această afirmaţie este adevărată însă ea nu justifică acele cazuri concrete, sesizate de A. în care (i) anumite medicamente care făcuseră obiectul retragerii din CANAMED încă din octombrie 2012, conform solicitării adresate Ministerului Sănătăţii prin adresa A. nr. x/06 septembrie 2012, în care se certifica expres că "(..) s-au epuizat/au expirat termenele de valabilitate ale ultimelor stocuri comercializate de compania A. în România" sau medicamente care nu au fost comercializate niciodată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, după cum reiese din declaraţiile de disponibilitate a produselor depuse la CNAS în perioada 2012 - 2014.

În continuare, prima instanţă reţine ca pertinentă o altă apărare a CNAS, în sensul că medicamentele cu valori ale consumului atribuite prin Datele CNAS sunt raportate atât de spitale cât şi de farmacii (ambulatoriu), în timp ce declaraţiile de disponibilitate a produselor depuse de A. la CNAS în baza Ordinului CAS nr. 615/2010 (Anexa 5b la contestaţie -atestă inexistenţa vreunor stocuri pentru respectivele medicamente) s-ar referi numai la medicamentele utilizate în ambulatoriu. Contrar acestei susţineri, toate medicamentele menţionate figurează în Lista de medicamente stabilită prin H.G. nr. 720/2008, cu modificările ulterioare şi sunt compensate în sistemul public de asigurări de sănătate, atât în tratamentul ambulatoriu cât şi cel spitalicesc (nu există niciun produs utilizat exclusiv în tratamentul spitalicesc); ca urmare, în măsura în care oricare dintre aceste produse ar fi fost importat şi disponibil pe piaţă, era inclus în declaraţiile de disponibilitate a produselor pe piaţă, ignorate de CNAS. Împrejurarea că farmacii sau spitale ar fi raportat către CJAS consumul unor astfel de medicamente în Trimestrul II 2014 denotă fie erorile de raportare preluate ca atare de CJAS şi CNAS, fie un consum de medicamente comercializate anterior datei de 1 octombrie 2011 care, conform art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, nu era supus taxei clawback instituite prin acest act normativ, ci taxei clawback instituite prin O.U.G. nr. 104/2009.

C. Prima instanţă nu a verificat încălcarea art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, constând în nelegala includere a contravalorii medicamentelor vândute anterior datei de 1 octombrie 2011 în valoarea consumului trimestrial de medicamente atribuit A. pentru trimestrul II 2014.

Sentinţa recurată reţine, cu greşita aplicare a legii, că motivul de nelegalitate învederat de reclamantă în legătură cu includerea în valorile de consum notificate prin Datele CNAS a contravalorii unor medicamente vândute anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 nu ar fi fost susţinut cu argumente şi probe concrete, respectiv că momentul vânzării medicamentelor este irelevant, contând exclusiv data eliberării spre consum.

În conformitate cu dispoziţiile imperative ale art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru toate medicamentele vândute anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, CNAS trebuia să stabilească contribuţia trimestrială conform art. 363 din Legea nr. 95/2006 (introdus prin O.U.G. nr. 104/2009) şi a legislaţiei secundare relevante, nefiind incidente aşadar prevederile O.U.G. nr. 77/2011. în speţă, Datele CNAS încalcă prevederile art. 9 alin. (1) sub aspectul includerii în valoarea pretinsului consum al unor medicamente care nu au fost disponibile pe piaţă în perioada 1 octombrie 2011 - 30 iunie 2014, neregăsindu-se în declaraţiile de disponibilitate depuse de A. la CNAS (şi redepuse ca Anexa nr. 5b. la contestaţia formulată).

De asemenea, lipsa unor mecanisme specifice utilizate de CNAS pentru evidenţa datei la care fiecare medicament/formă farmaceutică în parte a fost comercializat de către contribuabil (această dată fiind anterioară momentului decontării medicamentului din fonduri publice) şi respectiv pentru asigurarea segregării volumelor de medicamente comercializate înainte de 1 octombrie 2011 de volumele de medicamente suportate din fonduri publice după această dată, constituie un indiciu suplimentar, obiectiv, în sensul încălcării prevederilor art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care justifică anularea Datelor CNAS.

În considerarea celor de mai sus şi, mai ales, ţinând cont că CNAS a refuzat să furnizeze contribuabilului datele primare şi informaţiile care au stat la baza emiterii Datelor CNAS (şi pe care prima instanţă nu le-a considerat a fi necesare pentru desluşirea cauzei), soluţia din sentinţa recurată privitoare la neîncălcarea art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 este manifest incorectă şi pronunţată cu eronata aplicare a legii.

4. Apărările intimatei

Prin concluziile scrise formulate, intimata pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului formulat şi menţinerea sentinţei pronunţate de prima instanţă ca legală şi temeinică.

1. Cu privire la susţinerile recurentei în sensul că emiterea datelor CNAS s-a efectuat cu încălcarea principiilor transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, arată următoarele:

În mod corect instanţa de fond a observat faptul că nemulţumirea reclamantei ar fi legată de reglementarea taxei clawback în sine şi nu de actul administrativ contestat, având în vedere faptul că acesta a fost emis cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Arată că baza de calcul a contribuţiei trimestriale aferente trim. II 2014 se stabileşte în conformitate cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora contribuţia se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Baza de calcul a contribuţiei trimestriale se stabileşte potrivit O.U.G. nr. 77/2011, având la bază raportările furnizorilor de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Aceste instituţii transmit în format centralizat consumul de medicamente validat de acestea, pe baza raportărilor furnizorilor de servicii medicale.

Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS.

Totodată, probatoriul administrat în cauză face dovada certă a sumelor decontate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în acord cu opinia Consiliului Concurenţei adusă la cunoştinţa CNAS prin Adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, referitor la transmiterea de date privind identitatea furnizorului care nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mai mult, trebuie observat faptul că Curtea Constituţională prin Decizia nr. 144/2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 5 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate ridicată de "C." SAS, reprezentată legal de "D." - SRL cu sediul în Bucureşti, în Dosarul nr. x/2013 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal şi a constatat că prevederile art. 5 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii sunt constituţionale în raport cu criticile formulate.

În consecinţa, arată că calculul contribuţiei trimestriale aferent trim. II 2014 s-a realizat cu respectarea prevederilor legale speciale în domeniul asigurărilor sociale de sănătate, mecanismul de raportare a consumului de medicamente instituit de către legiuitor fiind temeinic şi legal.

De asemenea, consideră că recurenta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acţiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înţeles să invoce excepţia de neconstituţionalitate sau de nelegalitate a dispoziţiilor legale criticate.

Totodată, subliniază că existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţii informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale. Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele oligopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

Sub acest aspect, însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi.

Menţionează că CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin Adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mai mult, arată că, începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Astfel, recurenta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea contestată şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Astfel, sunt eronate susţinerile recurentei cu privire la faptul că nu există nicio legătură directă între valorile de consum notificate prin datele CNAS şi vânzările sau veniturile contribuabilului A., având în vedere că acesta are obligaţia legală de a depune la CNAS lista medicamentelor pentru care înţelege să plătească contribuţia trimestrială, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, medicamente pentru care este deţinător de APP, le are în portofoliu şi le vinde pe piaţă în România.

2. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la faptul că pretinsul consum trimestrial de medicamente atribuit A. prin datele CNAS conţine erori şi discrepanţe majore, arată următoarele:

Codurile CIM contestate au fost raportate de furnizorii de servicii medicale la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trim. II 2014 şi se regăsesc în listele medicamentelor pentru care reclamanta datorează contribuţia trimestrială, depuse la CNAS prin adresele de înaintare în baza art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare (liste ce au fost depuse la dosarul cauzei), după cum urmează:

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13943 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13945 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13945 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13945 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13943 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13943 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13943 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13943 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13943 din 27 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011 înregistrată la CNAS cu nr. 13945 din 27 octombrie 2011.

De asemenea, toate medicamentele codificate x, x, x, x, x, x, x, x, x, x au avut preţ avizat de Ministerul Sănătăţii, după cum urmează:

- x Trim. IV 2010 - Trim. IV 2011;

- x Trim. IV 2008 - Trim. III 2012;

- x Trim. IV 2008 - Trim. III 2012;

- x Trim. IV 2008 - Trim. III 2012;

- x Trim. II 2011 - Trim. II 2012;

- x Trim. II 2011 - Trim. II 2012;

- x Trim. II 2011 - Trim. II 2012;

- x Trim. II 2011 - Trim. II 2012;

- x Trim. IV 2008 - Trim. III 2012;

- x Trim. IV 2008 - Trim. III 2012.

Între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare/manipulare, livrare, facturare, import paralel (denumiţi în continuare distribuitorul angro) pe de o parte, şi ulterior de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente pe de altă parte, şi data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp, iar în cadrul lanţului de distribuţie deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă comercializează medicamente prin intermediul mai multor distribuitori angro de medicamente. Totodată, raportat la prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, medicamentele pentru care se datorează contribuţia trimestrială nu se limitează numai la medicamentele din catalogul naţional al preţurilor la medicamentele de uz uman aprobat prin H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, precum şi denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor care se acordă în cadrul programelor naţionale de sănătate, cu modificările şi completările ulterioare.

Conform prevederilor H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea pachetelor de servicii şi a Contractului-cadru care reglementează condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015, cu modificările şi completările ulterioare, furnizorii de servicii medicale spitaliceşti includ în contravaloarea serviciilor medicale contractate, efectuate, raportate şi validate conform prevederilor legale şi valoarea cheltuielilor cu medicamente, medicamente care pot fi suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii în tratamentul spitalicesc, la nivelul preţului de achiziţie, în baza prevederilor art. 252 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare.

Declaraţiile depuse de reclamantă în baza art. 1 alin. (15) din Ordinul preşedintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele cu şi fără contribuţie trimestrială prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările şi completările ulterioare, vizează numai medicamentele care fac obiectul listei de medicamente pentru care se calculează preţuri de referinţă şi sunt destinate tratamentului ambulatoriu, iar potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială nu se raportează doar la medicamentele incluse în Lista medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, elaborată pe baza H.G. nr. 720/2008, cu modificările şi completările ulterioare.

Codurile CIM au fost raportate de unităţi sanitare cu paturi, astfel că acestea nu fac obiectul eventualelor declaraţii depuse de reclamantă în temeiul art. 1 alin. (15) din Ordinul preşedintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările şi completările ulterioare.

Trebuie observat faptul că în titlul fiecărei subliste din Anexa 1 la H.G. nr. 720/2008, cu modificările şi completările ulterioare, se precizează în mod clar că se referă doar la medicamentele - Denumiri Comune Internaţionale (DCI) de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu (sublistele A, B, Sublista C secţiunile C1 şi C3) şi la unele medicamente (DCI) de care beneficiază asiguraţii incluşi în programele naţionale de sănătate cu scop curativ în tratamentul ambulatoriu şi spitalicesc (Sublista C - secţiunea C2), în conformitate cu prevederile legale.

În condiţiile în care, potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a plăti contribuţia trimestrială este stabilită:

- pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate;

- pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis;

- pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul spitalicesc;

- pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este evident că anexa 1 la H.G. nr. 720/2008 nu face referire la toate medicamentele:

- folosite în cadrul serviciilor medicale acordate în tratamentul spitalicesc;

- utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Referitor la codurile CIM x, x, x cu privire la care reclamanta susţine că nu au fost comercializate în perioada 01 octombrie 2011 - 30 iunie 2014, arată că acestea au fost raportate de furnizorii de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trim. II 2014 şi se regăsesc în lista medicamentelor nr. 576 din 8 iulie 2014, depusă de aceasta la CNAS în baza art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011. Mai mult, toate aceste coduri CIM au avut preţ avizat de Ministerul Sănătăţii, acest preţ fiind solicitat de reclamantă, în conformitate cu prevederile art. 1 din anexa 1 a Ordinului Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la codul CIM x cu privire la care reclamanta susţine că a fost retras de la vânzare începând cu data de 17 ianuarie 2013, arată faptul că acest medicament se regăseşte în listele privind medicamentele pentru care reclamanta susţine că datorează contribuţia trimestrială, înregistrate de aceasta cu nr. 295 din 11 aprilie 2013, respectiv nr. 330 din 11 iulie 2013. Totodată, acest medicament a avut preţ avizat de Ministerul Sănătăţii pentru perioada cuprinsă între trim. IV 2008 - trim. II 2014, deşi reclamanta susţine că acest cod CIM a făcut obiectul procedurilor de retragere din consum începând cu data de 17 ianuarie 2013, iar potrivit adresei SC A. SRL nr. 507 din 8 mai 2014 aceste proceduri au fost finalizate în trim. II 2013.

În legătură cu această afirmaţie a reclamantei solicită a se observa faptul că aceasta se contrazice, având în vedere faptul că aceasta declară acest medicament ca fiind unul pentru care datorează contribuţia trimestrială, aşa cum rezultă din Adresa reclamantei nr. x din 13 septembrie 2013 aferentă trim IV 2013, iar pe de altă parte susţine că acest medicament a fost retras de pe piaţă din trim. II 2013.

Referitor la susţinerile reclamantei privind faptul că CNAS a inclus în consumul trimestrial de medicamente coduri CIM care au consum zero în trim. II 2014, conform B., sau că au fost constatate discrepanţe majore între datele CNAS şi valoarea consumului estimat pentru utilizatorii finali în trim. II 2014, conform B., arată că valoarea consumului de medicamente aferent trim. II 2014 corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate nu reprezintă acelaşi lucru cu valoarea medicamentelor comercializate pe teritoriul României în trim. II 2014, deoarece între data de achiziţie a medicamentului de către distribuitorii angro şi ulterior de către furnizorii de servicii medicale poate exista un decalaj de timp important de timp, având în vedere şi faptul că deţinătorii de APP vând medicamente prin intermediul mai multor distribuitori angro.

Referitor la medicamentele cu privire la care recurenta susţine că aveau termenul de valabilitate expirat/nu erau incluse în lista medicamentelor de care beneficiază asiguraţii cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, relevă faptul că acestea au fost raportate de unităţi sanitare cu paturi/centre de dializă la casele de asigurări de sănătate ca având consum în trim. II 2014 şi că au fost declarate de reclamantă în listele medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, depuse la CNAS în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, după cum urmează:

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011, respectiv 198 din 9 ianuarie 2013;

- x adresa nr. x din 26 octombrie 2011;

- x adresa nr. x din 11 octombrie 2012;

- x, x, x, x care se regăsesc în anexa nr. 2 la adresa reclamantei nr. x din 8 august 2014, conform celor arătate anterior.

Toate codurile CIM x, x, x, x, x, x, x au avut preţ avizat de Ministerul Sănătăţii, sens în care exemplifică următoarele coduri CIM:

- x TRIM IV 2008 - TRIM II 2014;

- x TRIM IV 2008 - TRIM II 2014;

- x TRIM II 2009 - TRIM IV 2012.

3. Cu privire la susţinerile recurentei referitoare la faptul că CNAS a inclus în valorile comunicate reclamantei medicamentele vândute de aceasta anterior datei de 1 octombrie 2011, arată următoarele:

În conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie (...)".

Potrivit art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, "Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

Prevederile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 de care face vorbire reclamanta, potrivit cărora pentru medicamentele vândute anterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia datorată se stabileşte şi se plăteşte conform O.U.G. nr. 104/2009, au fost interpretate de reclamantă în mod greşit, legiuitorul referindu-se la medicamentele care se suportă din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, utilizate într-un trimestru de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă furnizori în decursul unui trimestru, şi nicidecum de medicamentele vândute de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor.

De altfel, potrivit art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, raportarea consumului de medicamente care se suportă din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se face de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condiţiile Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamentele raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.

Raportarea consumului de medicamente care se decontează din bugetul Fondului naţional de asigurări sociale de sănătate se face doar de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente, neexistând şi raportări din partea deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora din care să reiasă vânzările efective de medicamente efectuate de către aceştia în cursul unui trimestru.

Pentru trimestrul II 2014, O.U.G nr. 77/2011 nu prevede o astfel de obligaţie în sarcina deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora, având în vedere experienţa avută în trecut, când potrivit O.U.G. nr. 104/2009 aceştia aveau obligaţia să depună declaraţii cu vânzările efective de medicamente realizate în cursul unui trimestru, iar aceştia nu le depuneau motivând că nu au încasat banii pe medicamentele vândute.

Faţă de cele arătate mai sus, arată că datele transmise de C.N.A.S. sunt conforme cu realitatea, având în vedere că:

- datele raportate de furnizorii de medicamente, (farmacii) reprezintă medicamentele înregistrate ca fiind eliberate asiguraţilor care se decontează din Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate în sistemul de asigurări sociale de sănătate;

- datele raportate de unităţile sanitare şi centrele de dializă sunt înregistrate în evidenţele acestora, urmare a procedurilor de achiziţii derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asiguraţi.

Prin raportare la cele mai sus menţionate, arată că potrivit art. 5, alin. (4), (5) şi (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Astfel, împrejurările de fapt şi de drept prezentate de reclamantă nu oferă indicii care să confirme susţinerea acesteia potrivit căreia pentru veniturile realizate din comercializarea aceloraşi cantităţi de medicamente a fost calculată de două ori contribuţia clawback, atât la momentul la care acestea au fost vândute, cât şi atunci când au fost consumate, întrucât calculul contribuţiei clawback s-a făcut pe baza consumului de medicamente, raportat de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă, consum ce a fost validat de casele de asigurări de sănătate cu raportările depuse de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor sau de reprezentanţii legali ai acestora.

Mai mult decât atât, valorile lunare de consum medicamente, comunicate CNAS de către casele de asigurări de sănătate prin machetele de raportare, se constituie prin centralizarea valorică a datelor lunare de consum de medicamente raportate în format electronic, conform standardelor de raportare electronica de către SIUI, pe canalele de eliberare care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi bugetul MS, date validate de casele de asigurări de sănătate, şi nu este o raportare detaliată pe fiecare cod CIM.

De asemenea învederează faptul că în speţa de faţă nu este vorba despre o dublă impunere, astfel cum în mod eronat a apreciat reclamanta, fiind vorba despre aplicabilitatea diferită a două acte normative care au reglementat în mod distinct modul de calcul al contribuţiei trimestriale.

Atât timp cât din evidenţele existente în baza de date a CNAS a rezultat că pentru medicamentele contestate a existat consum, rezultă că aceste medicamente au fost decontate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Mai mult, CNAS nu are obligaţia de a urmări trasabilitatea medicamentelor de la producător pe lanţul de distribuţie, atribuţiile CNAS constând în obligaţia de notificare a consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, cele două noţiuni sunt distincte şi diferite ca aplicabilitate şi sens. Consumul de medicamente face referire la valoarea consumului de medicamente decontate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

În final, cu referire la jurisprudenţa consacrată la nivelul Înaltei Curţi de Casaţie şi justiţie indică o serie de cauze în care acţiunile formulate de deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă au fost respinse ca neîntemeiate.

Faţă de cele arătate mai sus, solicită respingerea cererii de recurs formulate de reclamanta SC A. SRL, ca neîntemeiată şi, pe cale de consecinţă, menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 4 decembrie 2017, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 26 februarie 2018, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor la data de 7 mai 2018.

2. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Reclamanta A. SRL a supus controlului judiciar exercitat de instanţa de contencios administrativ legalitatea Adresei nr. x din 15 septembrie 2014 privind respingerea contestaţiei şi a Notificării nr. x din 31 iulie 2014, transmisă de către CNAS, prin care i s-au comunicat procentul de contribuţie clawback aferent trimestrului II al anului 2014, precum şi bugetul de referinţă pentru medicamente aferente aceluiaşi trimestru, astfel:

"(…) CTt şi Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON; valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2014 este de 20,15%; consumul de medicamente pentru trimestrul II 2014 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul MS aferent vânzărilor (...) este prevăzut în anexă şi conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP".

Prima instanţă, pentru a dispune respingerea ca neîntemeiată a acţiunii în anulare formulate de reclamantă, a reţinut în motivare următoarele considerente:

Cu privire la prima critică de nelegalitate invocată de reclamantă, referitoare la emiterea Datelor CAS cu încălcarea principiilor transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, instanţa a apreciat că, în fapt, nemulţumirea reclamantei ar fi legată de reglementarea taxei clawback în sine şi nu de actul administrativ contestat, împrejurare ce nu ar putea constitui temei pentru anularea Datelor CNAS;

Referitor la împrejurarea că Datele CNAS conţineau numeroase erori şi discrepanţe, prima instanţă împărtăşind apărările formale invocate de CNAS, a apreciat că nu se impune furnizarea de date şi informaţii suplimentare; cât din evidenţele existente în baza de date a CNAS a rezultat că pentru medicamentele contestate a existat consum, rezultă că aceste medicamente au fost decontate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

În legătură cu încălcarea de către CNAS a art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, în sensul includerii în baza impozabilă a contravalorii unor medicamente comercializate anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, instanţa a apreciat că reclamanta nu a adus probe concrete în susţinerea motivului de nelegalitate invocat.

3. Analiza motivelor de recurs

Analizând criticile formulate, prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curtea reţine că recursul formulat de reclamantă este neîntemeiat, pentru următoarele considerente:

Într-o prima critică de nelegalitate, reclamanta a susţinut faptul că datele CNAS au fost emise cu încălcarea principiului transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, întrucât sunt întemeiate pe raportări centralizate ale CJAS care, la rândul lor, preiau şi prelucrează datele primare privind consumul de medicamente raportate de spitale, centre de dializă şi farmacii ("Datele primare"), fără ca acestea să fie accesibile în vreun fel contribuabilului sau să aibă o legătură directă cu vânzările de medicamente şi veniturile înregistrate de acesta.

Asupra acestui punct, prima instanţă a reţinut ca nemulţumirea reclamantei este legată, practic, nu de actul administrativ individual concret, ci de reglementarea contribuţiei clawback în sine, împrejurare care nu poate constitui temei pentru anularea actului administrativ atacat. Înalta Curte împărtăşeşte considerentul primei instanţe, potrivit căruia nu poate fi contestat, în faţa instanţei de contencios administrativ, modul în care legiuitorul principal sau secundar a înţeles sa elaboreze normele juridice (apreciind ca fiind suficiente informaţiile furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, după cum dispune art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011), în condiţiile în care partea nu s-a adresat în prealabil instanţei de contencios constituţional (daca este vorba despre un act normativ cu putere de lege) sau instanţei de contencios administrativ cu o acţiune în anulare a actului administrativ normativ care reglementează procedura de stabilire a contribuţiei clawback, cu toate datele şi informaţiile aferente.

Principiul predictibilităţii fiscale este definit în art. 3, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Sub acest aspect, este de remarcat că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat, în această decizie, că "în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP".

Referitor la principiul predictibilităţii fiscale, Curtea Constituţională a mai precizat că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus".

Faţă de cele relevate, sunt neîntemeiate afirmaţiile recurentei reclamante în sensul că lipsa posibilităţii de predicţie pentru plătitorii contribuţiei a valorilor consumului individual notificat prin Datele CNAS sau inexistenţa unei legături între aceste valori şi vânzările sau veniturile înregistrate de aceasta ar constitui consecinţa caracterului discreţionar în care CNAS aplică prevederile legale incidente.

În acest context mai trebuie amintit că prin adresa nr. x/30 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei a comunicat intimatei pârâte faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mai mult, Înalta Curte observă şi faptul că, începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Astfel, potrivit celor arătate de intimata pârâtă, recurenta avea posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea contestată şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Prin cea de-a doua critică recurenta reclamantă a susţinut că datele comunicate de pârâtă conţin erori şi discrepanţe majore, în sensul că: pretinsul consum centralizat de medicamente include produse care nu au fost comercializate de A. în perioada relevantă, fiind contrar declaraţiilor şi listelor de produse depuse de contribuabil conform legii, precum şi pentru că există discrepanţe majore între pretinsa valoare a consumului centralizat al unor medicamente şi valorile comercializate/consumate de către spitale, centre de dializă şi farmacii în perioada relevantă. În context, a subliniat că au fost incluse medicamente care nu puteau fi obiectiv consumate în perioada relevantă, după cum urmează: medicamente care, cu mult anterior Trimestrului II 2014, făcuseră obiectul retragerii din Catalogul naţional al preţurilor la medicamentele de uz uman eliberate cu prescripţie medicală ("CANAMED") şi care, în mod evident, nu au fost incluse în listele de medicamente disponibile pe piaţă sau pentru care se datorează taxa clawback; medicamente care nu au fost comercializate pe întreaga perioadă cuprinsă între 1 octombrie 2011 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011) şi 30 iunie 2014 (finalul Trimestrului II 2014); medicamente care, în Trimestrul II 2014, erau expirate, necompensate din fonduri publice sau neînregistrate în evidenţele oficiale ale autorităţii competente.

Înalta Curte apreciază că recurenta reclamantă nu combate argumentat constatările primei instanţe, care în acest sens a constatat:

După Codurile CIM contestate au fost raportate de furnizorii de servicii medicale la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trim. II 2014 şi se regăsesc în listele medicamentelor depuse de reclamantă la CNAS prin adresele de înaintare în baza art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, toate medicamentele codificate x, x, x, x, x, x, x, x, x, x au avut preţ avizat de Ministerul Sănătăţii, este adevărat, în trim. IV 2011, II şi III 2012.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante şi în acord cu apărările intimatei pârâte, Înalta Curte apreciază că sunt concludente argumentele în sensul că medicamentele având preţ avizat în CANMED puteau fi incluse în valoarea pretinsului consum în perioada relevantă. Aşa fiind, aspectele invocate nu sunt de natură a susţine argumentaţia reclamantei, întrucât, între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (denumiţi în continuare distribuitori angro) pe de o parte şi ulterior de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, respectiv data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp.

Faţă de susţinerea reclamantei, în sensul că pârâta a inclus în consumul trimestrial de medicamente coduri CIM care au consum zero în trim. II 2014, conform B., sau că au fost constatate discrepanţe majore între datele CNAS şi valoarea consumului estimat pentru utilizatorii finali în trim. II 2014, conform B., prima instanţă a observat în mod corect că valoarea consumului de medicamente aferent trim. II 2014, corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, nu reprezintă acelaşi lucru cu valoarea medicamentelor comercializate pe teritoriul României în trim. II 2014, iar studiile de piaţă ale B. nu pot avea valoare probatorie.

Consumul de medicamente pentru trimestrul II 2014 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Reclamanta avea obligaţia, potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială sau în cazul unor modificări să o actualizeze prin includerea sau excluderea unor medicamente, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia.

Includerea unui medicament în lista respectivă presupune potrivit Normei privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman aprobată prin Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, existenţa unei autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentului în discuţie, pentru care deţinătorul acesteia sau reprezentantul său legal a solicitat aprobarea preţului medicamentului, solicitare validată prin ordin al Ministrului Sănătăţii.

De altfel, prin adresa de răspuns la contestaţia administrativă formulată, pentru medicamentele în legătură cu care reclamanta a ridicat obiecţiile sale, pârâta a indicat în concret pentru fiecare medicament în parte numărul declaraţiei reclamantei,numărul de înregistrare la CNAS şi stabilirea preţului în CANAMED, fiind astfel incluse în lista medicamentelor pentru care reclamanta A. SRL pretinde şi susţine că datorează taxa trimestrială, în măsura comunicării consumului acestora, contrar celor susţinute prin cererea de chemare în judecată cu care a învestit instanţa de fond.

În concluzie, în mod corect a înlăturat prima instanţă susţinerile reclamantei în sensul că au fost raportate medicamente care nu erau incluse în lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia, pe bază de prescripţie medicală, în condiţiile în care acestea au fost raportate de unităţi sanitare cu paturi/centre de dializă la casele de asigurări de sănătate ca având consum în trim. II 2014, fiind declarate de reclamantă în listele medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, depuse la CNAS în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, aşa cum rezultă din concluziile depuse de intimata pârâtă, având şi preţ avizat de Ministerul Sănătăţii.

Prin cel de-al treilea motiv de nelegalitate invocat, reclamanta se referă la includerea în valoarea consumului trimestrial de medicamente atribuit A. pentru Trimestrul II 2014 a contravalorii unor cantităţi de medicamente care au fost vândute de A. şi DAPP reprezentaţi înaintea datei de 1 octombrie 2011 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011).

În acest context prima instanţă în mod corect a observat că valoarea consumului de medicamente nu se determină în raport de momentul vânzării acestora, ci al eliberării spre consum şi care, nu se suprapune celui dintâi pentru a putea fi considerate pertinente argumentele acesteia.

Afirmaţia reclamantei, în sensul că au fost incluse în valoarea pretinsului consum medicamente care nu au fost disponibile pe piaţă în perioada 1 octombrie 2011 - 30 iunie 2014, neregăsindu-se în declaraţiile de disponibilitate depuse de A. la CNAS, în contextul în care nu există un mecanism specific de segregare a medicamentelor comercializate anterior date de 1 octombrie 2011, pentru care contribuţia trimestrială trebuia stabilită conform art. 363 din Legea nr. 95/2006, se bazează pe o presupune care nu are la bază fapte probate.

De asemenea, afirmaţia se bazează pe greşita înţelegere a prevederilor art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, având în vedere că legiuitorul s-a referit nu la medicamentele vândute de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor ci la medicamentele care se suportă din bugetul Fnuass şi din fondurile MS, utilizate într-un trimestru de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă furnizori în decursul unui trimestru.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ şi operaţiunile premergătoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta-reclamantă asupra soluţiei pronunţată de prima instanţă, judecătorul fondului pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material, motivul de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ. Nefiind incident în cauză.

4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, şi 8 C. proc. civ. nu pot fi reţinute în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamanta SC E. SA.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de reclamanta A. SRL împotriva Sentinţei nr. 2986 din 12 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 iunie 2018.

Cu opinia separată a domnului judecător F. în sensul că: Admite recursul, casează sentinţa atacată şi rejudecând, admite acţiunea reclamantei A. SRL şi anulează Adresa nr. x din 15 septembrie 2014 şi Adresa nr. x din 31 iulie 2014 emise de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Procesat de GGC - LM