Artificial eligibility in rural development aid: evidentiary standard for proving coordinated intent and proportionality of budgetary prejudice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, SCAF, reclamanta SC A. SRL, în conformitate cu dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 - Legea contenciosului administrativ, în contradictoriu cu parata-intimata Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a formulat contestaţie împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare întocmit la 25 februarie 2015 de echipa de control din cadrul Agenţiei de Plăţi pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale/centrul Regional pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale 3 Sud Muntenia/Compartiment Control Ex-Post, solicitând anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare întocmit la 25 februarie 2015 de intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi obligarea intimatei-pârâte Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale la plata către reclamanta SC A. SRL a tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, respectiv taxa judiciară de timbru şi onorariul avocaţial, potrivit înscrisurilor ataşate cererii.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2548 din data de 12 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea completată reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale; s-a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare emis sub nr. x din 27 februarie 2015 de pârâta AFIR, precum şi decizia de soluţionare a contestaţiei emisă de aceeaşi pârâtă sub nr. x din 6 aprilie 2015.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 2548 din data de 12 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, solicitând modificarea sentinţei în sensul respingerii cererii de anulare formulată de SC A. SRL ca neîntemeiată, apreciind hotărârea atacată ca fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, potrivit art. 488 pct. 8 C. proc. civ., respectiv a dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în ceea ce priveşte existenţa cazului bine justificat şi a pagubei iminente în prezenta cauză, precum şi a dispoziţiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a reiterat pe larg constatările echipei de control redate în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor contestat, în ceea ce priveşte situaţia de fapt, neregulile constatate şi dispoziţiile legale încălcate.

I. Referitor la motivele de nelegalitate ale sentinţei, o primă critică adusă sentinţei recurate are în vedere faptul că instanţa de fond, în mod nelegal a admis acţiunea, motivând că în speţă nu sunt întrunite condiţiile pentru a constata existenţa condiţiilor artificiale.

În acest sens, recurenta susţine că prin raportare la Articolul 4, alin. (8) din Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al consiliului în ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală şi Decizia din 14 septembrie 2012, în procedura Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, în cauza C-343/12 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE, condiţiile care contravin obiectivelor schemei, necesită atât elemente obiective cât şi subiective.

Raportat la cele două elemente, Comisia Europeană-Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală a emis Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect Crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii.

Prin procesul-verbal de constatare a cărui suspendare se solicită, se indică o serie de legături existente între beneficiarul finanţării şi o serie de entităţi juridice, legături care indică faptul că aceştia au acţionat concertat spre realizarea obiectivelor şi scopului unei entităţi juridice unice. Conduita beneficiarilor constituie o încălcare a dispoziţiilor legale şi comunitare prin crearea unei situaţii artificiale care să eludeze prevederile legale.

Procedura clasică pe care o aplică proprietarii/managerii entităţilor, şi care se regăseşte şi în speţa dedusă judecăţii, este aceea de a crea/a folosi o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate, direct sau indirect controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului iniţial, vor solicita sprijin pentru investiţii. Echipamentele achiziţionate astfel vor servi, printr-un flux tehnologic, exclusiv intereselor financiare ale beneficiarului iniţial.

Urmând acest raţionament, dovedit în cazul multor cereri de finanţare, elementele de fapt, legale, economice, funcţionale şi personale ale cazului trebuie cercetate foarte serios, luate în calcul şi analizate temeinic, identificând astfel "steguleţele roşii" referitoare la crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării, terminologie consacrată la nivel comunitar, reprezintă indicatori de fraudă sau nereguli, iar identificarea acestora constituie un evident semnal de alarmă, în ceea ce priveşte finanţarea cercetată.

La verificarea prezentei finanţări, s-a avut în vedere depistarea de indicatori, ca şi elemente subiective, care să aducă dovezi cu privire la crearea de condiţii artificiale: indicatorii externi, fizici; indicatorii structurali, legali, juridici; indicatorii de afaceri, financiar-contabili.

Raportând cele de mai sus speţei de faţă, se observă că, potrivit documentelor existente, precum şi celor menţionate de echipa de control în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la APDRP sub nr. x din 27 februarie 2015, au fost identificate elemente comune între cele trei entităţi juridice, elemente care analizate individual par o fi simple coincidenţe ce nu atrag atenţia asupra existentei vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate şi analizate simultan şi comparativ pentru cele trei proiecte, conduc la suspiciunea de creare de condiţii artificiale, astfel:

1. Indicatori externi fizici: SC A. SRL, deţine sediul social, cât şi locul de parcare al utilajelor în comuna Slobozia, judeţul Argeş conform Contractului de închiriere între SC B. SRL, reprezentată de domul C. şi SC A. SRL, privind spaţiul de garare al utilajelor şi Contractul de comodat nr. 91 din 25 octombrie 2010 încheiat intre SC B. SRL şi SC A. SRL, privind împrumutul de folosinţa asupra imobilului situat în comuna Slobozia strada x, nr. 14, camera 1. SC A. SRL a prestat servicii în proporţie de aproximativ 82% din totalul prestaţiilor către SC B. SRL şi SC D. SRL pana la data controlului.

2. Indicatori funcţionali - legali: Există grade de rudenie între persoanele din conducerea SC A.. SRL, SC B. SRL şi SC D. SRL - domnul C., asociatul unic al SC B. SRL este tatăl doamnei E., iar domnul F. asociatul unic şi administratorul SC D. SRL este fratele doamnei E.;

3. Indicatori de afacere/contabili/financiari: Fişa contului 706 pentru perioada 1 ianuarie 2010 - 31 octombrie 2014 din care se poate observa un rulaj de 20.000 RON între SC A. SRL şi SC B. SRL, această suma reprezentând chiria pentru autotractor şi semiremorca, închiriată conform contractelor nr. x din 1 noiembrie 2011 cu SC B. SRL, respectiv Contractul nr. x din 1 noiembrie 2011 încheiat cu SC D. SRL; Conform Contractelor de prestări servicii şi facturilor fiscale de prestări servicii pentru perioada 2011 - 2014, se constata faptul ca SC A. SRL a prestat servicii în proporţie de aproximativ 82% din totalul prestaţiilor către SC B. SRL şi SC D. SRL până la data controlului; Există salariaţi transferaţi de la o firmă la alta: G. - mecanizator agricol la SC A. SRL din data de 23 decembrie 2010, a figurat la SC B. SRL din data de 1 noiembrie 2006 până în data de 23 decembrie 2010; H. - mecanic agricol la A. SRL din data de 23 decembrie 2010, a figurat la SC B. SRL din data de 1 noiembrie 2006 pana în data de 23 decembrie 2010; I. - paznic la SC A. SRL din data de 3 noiembrie 2014, a figurat la SC B. SRL din data de 10 mai 2014 până în data de 1 iulie 2014.

Aceste aspecte indică faptul că există atât elemente obiective cât şi subiective care indică premisele creării de condiţii artificiale pentru a beneficia de plăţi prin Măsura 312.

Cele reţinute de instanţa de fond sunt eronate dat fiind faptul că toate aspectele de mai sus sunt cuprinse în titlul executoriu contestat, care prezintă situaţia de fapt din care reiese atât elementul obiectiv cât şi cel subiectiv.

Astfel, referitor la îndeplinirea obligaţiilor asumate prin cererea de finanţare, echipa de control pune sub semnul întrebării atingerea obiectivelor finanţate, fiind de părere că prin înfiinţarea unor societăţi aparent autonome şi crearea unor condiţii artificiale de eligibilitate în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, beneficiarul final al acestor fonduri va fi de fapt autorul acestui scenariu. Se concluzionează că, exista o singura persoana sau un grup de persoane beneficiare care coordonează activitatea desfăşurată de cele trei societăţi, poziţie prin care şi-a propus să realizeze investiţii similare prin fracţionarea investiţiei totale şi depăşirea intensităţii sprijinului financiar astfel încât la finalizarea investiţiilor acestea pot funcţiona eficient numai ca o singură entitate.

Conform Fişei Tehnice a Măsurii 312 din PNDR, obiectivul general al măsurii "vizează dezvoltarea durabilă a economiei rurale, fiind necesară promovarea diversificării activităţilor prin asimilarea de noi competenţe antreprenoriale, dobândirea de noi abilităţi şi furnizarea de noi servicii pentru populaţia rurală", iar motivaţia sprijinului:

"Sprijinul vizat prin această măsură se adresează microîntreprinderilor, precum şi locuitorilor din spaţiul rural care doresc să desfăşoare o activitate economică devenind antreprenori", care are ca obiectiv încurajarea spiritului antreprenorial în mediul rural, precum şi crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural. Astfel, nu a fost îndeplinit chiar obiectivul general al măsurii 312.

Totodată, prin mişcarea salariaţilor de la diferite societăţi-clienţi deţinute de acelaşi grup de persoane, la societăţile beneficiare de finanţare FEADR, şi astfel îndeplinire aparentă a unor condiţii de eligibilitate, nu a fost atins obiectivul specific al măsurii 312, "crearea şi menţinerea locurilor de munca în spaţiul rural".

Prin urmare, suspiciunea de creare a unor condiţii artificiale de eligibilitate în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, a devenit certitudine odată cu existenţa pe ansamblu a unor circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor de implementare prevăzute în cererea de finanţare, obiectivul urmărit în cadrul măsurii 312-FEADR nu a fost atins.

Situaţia de fapt reţinută în cele menţionate mai sus, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenţionat care a afectat întregul contract de finanţare.

În baza memoriului justificativ şi a planului de afaceri pe care beneficiarul, SC A. SRL l-a depus la dosarul Cererii de Finanţare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil şi selectat în detrimentul altor solicitanţi.

Astfel, neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate şi selecţie pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, respectiv nefolosirea obiectivelor finanţate conform scopului destinat reprezintă nereguli - încălcări ale clauzelor contractului de finanţare şi ale legii speciale în domeniu, pentru acestea fiind stipulată sancţiunea de declarare ca neeligibilă a cheltuielilor aferente şi declanşarea procedurii de constituire şi recuperare de debit potrivit legislaţiei aplicabile creanţelor bugetare.

Această practică, de a diviza un proiect complex atât ca valoare cât şi ca întindere, în mai multe proiecte, mai mici, permite unui solicitant să realizeze mai multe proiecte pe aceeaşi măsură - situaţie interzisă prin prevederile legale în vigoare, respectiv conform prevederilor art. 3, alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 224/2008 care precede că "un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul aceleiaşi măsuri cofinanţate din FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat ...".

Prin urmare, în cadrul ajutoarelor de stat "de minimis", sprijinul pentru o investiţie în cadrul FEADR este limitată la un maximum de 200.000 euro pe o durată de trei ani. În cazul în care un beneficiar, împotriva acestor reguli, doreşte să primească finanţare mai mare decât limita acceptată într-o perioadă de 3 ani, va trebui ca în mod fraudulos să creeze o situaţie artificială pentru a obţine finanţare în cadrul programului pentru a doua sau a treia oară.

Aşadar, în speţă sunt aplicabile prevederile Regulamentului (CE) NR. 1998/2006 din 15 decembrie 2006 privind aplicarea articolelor 87 şi 88 din tratat ajutoarelor de minimis, care la art. 2 alin. (2) cu privire la Ajutoarele de minimis dispune: "Valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate unei aceeaşi întreprinderi nu depăşeşte 200 000 EUR pe durata a trei exerciţii fiscale. (...) Aceste plafoane se aplică indiferent de forma ajutorului de minimis sau de obiectivul urmărit şi indiferent dacă ajutorul acordat de statul membru este finanţat în totalitate sau parţial din resurse de origine comunitară. Perioada se determină prin raportare la exerciţiile fiscale folosite de către întreprinderea din statul membru în cauză."

Aceste aspecte au fost evidenţiate şi în Ghidul solicitantului aferent Măsurii 312, care dispune astfel: "Sprijinul acordat prin aceasta măsură se va face conform Regulamentului Comisiei (CE) nr. 1998/2006 de aplicare a Art. 87 şi 88 al Tratatului privind ajutorul "de minimis", Jurnalul Oficial L 379 din 28 decembrie 2006 şi conform prevederilor Ordinului Ministrului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale nr. 567/2008 pentru aprobarea Schemei de ajutor de minimis "Sprijinirea activităţilor economice în vederea diversificării economiei rurale şi a. creşterii calităţii vieţii în spaţiul rural " (valoarea totala a ajutoarelor de minimis primite pe perioada a 3 ani fiscali de către un beneficiar nu va depăşi plafonul maxim al ajutorului public de 200.000 Euro/beneficiar şi 100.000 Euro/beneficiar în cazul sectorului de transport rutier).

Se vor urmări cei trei ani de la momentul depunerii cererii de finanţare. Aceste plafoane se aplică indiferent de forma ajutorului "de minimis" sau de obiectivul urmărit şi indiferent daca ajutorul acordat de Statul Membru este finanţat în totalitate sau parţial din surse de origine comunitara. Cumulul ajutoarelor "de minimis" se realizează pentru toate ajutoarele "de minimis" primite având ca dată de referinţă 1 ianuarie 2007. În cazul în care beneficiarul accesează în paralel, pentru acelaşi proiect, sprijin acordat în cadrul programului din fondurile de garantare pentru garanţii bancare, ajutorul total cumulat acordat acestuia nu va depăşi cuantumul prevăzut în cadrul măsurii."

Potrivit Ghidului solicitantului dacă din analiza de ansamblu a documentatei corelată cu cele constatate cu ocazia verificărilor pe teren se concluzionează că solicitantul a procedat în orice fel la crearea artificială a condiţiilor pentru obţinerea sprijinul în cadrul măsurii 312, întrucât potrivit dispoziţiilor Ghidului solicitantului pentru măsura 312, "Solicitantul trebuie să respecte următoarele: să fie persoană fizică sau juridică română cu capital privat capitalul/acţionariatul solicitantului eligibil poate fi atât integral din România cât şi mixt sau integral străin; să acţioneze în nume propriu; să asigure surse financiare stabile şi suficiente pe tot parcursul implementării proiectului."

De asemenea, Ghidul solicitantului aferent măsurii 312 dispune: "Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanţată prin FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat. Proiectele solicitanţilor ai căror acţionari majoritari au în derulare alte proiecte finanţate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile. Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanţată prin FEADR, cu condiţia ca primul proiect să fie finalizat. Proiectele solicitanţilor ai căror acţionari majoritari au în derulare alte proiecte finanţate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile".

Aşadar, particularităţile identificate nu pot conduce decât la o singură concluzie, şi anume că, s-a urmărit încă de la bun început depăşirea plafonului de minimis (achiziţionarea tuturor utilajelor necesare care într-un final să deservească un singur grup) prin fracţionarea artificială a investiţiei.

II. Mai susţine recurenta că instanţa de fond, în mod incorect a apreciat că "împrejurarea că 3 angajaţi au fost încadraţi cu contract de muncă, prin transfer de la alte societăţi, nu prezintă relevanţă".

Prin implementarea proiectului, beneficiarul avea obligaţia de a crea 8 noi locuri de munca în spaţiul rural, însă din documentele solicitate la ITM Dâmboviţa, reiese faptul ca trei dintre salariaţi au fost transferaţi de la societatea SC B. SRL, societate administrata de către domnul C., astfel: 1. G. - mecanizator agricol la SC A. SRL din data de 23 decembrie 2010, acesta a figurat la SC B. SRL din data de 1 noiembrie 2006 până în data de 23 decembrie 2010; 2. H. - mecanic agricol la SC A.] din data de 23 decembrie 2010, acesta a figurat la SC B. SRL din data de 1 noiembrie 200 pana în data de 23 decembrie 2010; 3. I. - paznic la SC A. SRL din data de 3 noiembrie 2014, acesta a figurat la SC B. SRL din data de 10 mai 2014 până în data de 1 iulie 2014.

De fapt, nu este vorba de crearea a 3 noi locuri de munca, ci atragerea celor 3 salariaţi, prin transfer de la o alta societate, după cum însăşi reclamanta precizează, fiind vorba doar de o migrare a forţei muncă. Astfel, s-a constatat faptul că reclamanta nu a menţinut constant, în perioada de valabilitate a contractului de finanţare, cele 8 locuri de muncă propuse prin cererea de finanţare şi implicit, nu a fost respectată structura personalului la care beneficiarul s-a obligat, numărul angajaţilor fiind variabil de la o perioadă la alta.

Mai mult decât atât, prin mişcarea salariaţilor de la aceste societăţi - clienţi deţinute de acelaşi grup de persoane, la societăţile beneficiare de finanţare FEADR, s-a creat îndeplinirea aparentă a unor condiţii de eligibilitate şi nu a fost atins obiectivul specific al măsurii 312, "crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural". Din această perspectivă, tocmai pentru a combate în mediul rural concentrarea în jurul unei singure persoane a tuturor opţiunilor de angajare ori de acţionare în mediul de afaceri a fost creat programul FEADR dorindu-se descentralizarea monopolului în mediul agricol.

III) A treia critică pe care recurenta o aduce sentinţei recurate are în vedere faptul că instanţa de fond, în mod incorect a apreciat că "nu se poate concluziona, în mod rezonabil, cu privire la puterea dominantă a domnului C.".

Astfel, în Ghidul solicitantului pentru Măsura 312 este specificat că, Beneficiarii eligibili pentru sprijinul acordat prin Măsura 312 sunt "Micro-întreprinderile aşa cum sunt definite în Recomandarea Comisiei (CE) nr. 361/2003 şi în legislaţia naţională în vigoare1 (având mai puţin de 10 angajaţi şi care realizează o cifră de afaceri anuală netă sau deţin active totale în valoare de până la 2,0 milioane Euro echivalent în RON).

Totodată, în Ghidul solicitantului cât şi în Fişa Măsurii 312 este specificat "Dovada încadrării în categoria de micro-întreprindere se face în baza: art. 4 al Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu modificările şi completările ulterioare: o întreprindere nu poate fi considerată micro-întreprindere dacă cel puţin 25% din capitalul social ori din drepturile de vot ale acesteia sunt controlate, direct sau indirect, în comun ori cu titlu individual, de către una sau mai multe organisme ori colectivităţi publice; datelor utilizate pentru calculul numărului mediu de salariaţi, cifra de afaceri netă anuală şi activele totale sunt cele raportate în situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acţionarilor sau asociaţilor" art. 6 alin. (1) al Legii nr. 346/2004. Dacă la întocmirea situaţiilor financiare anuale întreprinderea nu se mai încadrează în plafoanele stabilite, aceasta nu îşi va pierde calitatea de întreprindere mică, mijlocie sau micro-întreprindere decât dacă depăşirea acestor plafoane se produce în două exerciţii financiare consecutive " art. 6 alin. (2) al Legii nr. 346/2004.

Încadrarea în categoria micro-întreprinderi se face în baza Anexei 4. 1. în cazul întreprinderilor nou înfiinţate, ale cărei situaţii financiare nu au fost aprobate, în condiţiile legii datele cu privire la numărul mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale se determină în cursul exerciţiului financiar şi se declară pe propria răspundere de către reprezentantul întreprinderii art. 6 alin. (3) al Legii nr. 346/2004, conform modelului prevăzut în anexele 1 şi 2".

În concret în cadrul cererii de finanţare, pentru a se putea evalua proiectul şi eligibilitatea acestuia solicitantul completează, îşi însuşeşte şi semnează Declaraţia din cadrul Anexei 4.1. Conform acestei anexe solicitantul pentru a putea fi evaluată corect cererea sa de finanţare trebuie să completeze corect şi conform realităţii următoarele informaţii privind tipul întreprinderii: întreprindere autonomă - în acest caz, datele din tabelul de mai jos sunt preluate doar din situaţia economico-financiară a întreprinderii solicitante. Se va completa doar declaraţia, fard datele de la cap. II.; întreprindere parteneră - Se va completa tabelul de mai jos pe baza rezultatelor calculelor efectuate conform cap. II, precum şi a fişelor adiţionale care se vor ataşa la declaraţie; întreprindere legată - Se va completa tabelul de mai jos pe baza rezultatelor calculelor efectuate conform cap. II, precum şi afişelor adiţionale care se vor ataşa la declaraţie.

În funcţie de datele şi informaţiile menţionate chiar de solicitant în această declaraţie se realizează încadrarea în categoria microîntreprinderilor a societăţii comerciale.

De asemenea, în situaţia în care întreprinderea nu este autonomă şi se regăseşte în situaţia de a fi legată sau parteneră calculul este evident diferit, în aceste condiţii fiind evident că, solicitantul prin completarea Anexei 4.1. a furnizat informaţii incorecte dat fiind faptul că cele societăţile în cauză sunt întreprinderi legate acestea acţionând pe aceiaşi piaţă sau pieţe adiacente, astfel cum acestea sunt definite prin prevederile Legii nr. 346/2004.

Pentru ca un proiect să fie declarat eligibil trebuie să îndeplinească întocmai toate criteriile enunţate în Ghidul Solicitantului şi în Fişa Măsurii. Ulterior declarării ca eligibil a unui proiect intervine etapa de selecţie în care proiectul depus şi propus spre finanţare primeşte un punctaj. După parcurgerea acestei etape urmează cea în care intervine încheierea contractului de finanţare.

Una din clauzele care se regăseşte în fiecare contract de finanţare este aceea care impune în mod strict fiecărui beneficiar ca pe toată perioada de derulare şi de monitorizare a contractului de finanţare acesta să menţină toate criteriile de eligibilitate.

La data depunerii cererii de finanţare de către SC A. SRL, întreprinderea solicitantă era legată, în înţelesul Legii 346/2004 cu modificările şi completările ulterioare, cu societăţile SC B. SRL şi SC D. SRL prin persoanele domnului C., asociatul unic al SC B. SRL care este tatăl doamnei E., iar domnul F. asociatul unic şi administratorul SC D. SRL este fratele doamnei E. şi prin desfăşurarea activităţii pe pieţe adiacente.

Mai mult decât atât, ulterior controlului ex-post din data de 20 noiembrie 2014, beneficiarul a transmis împuternicirea domnului C. din data de 20 octombrie 2010 de a reprezenta interesele societăţii SC A. SRL, cât şi specimenul de semnătură pe care domnul C. îl are la J. Din aceste documente se poate constata că domul C. exercita o putere dominantă în societatea beneficiară.

În raport de prevederile art. 44 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 346/2004 cu modificările şi completările ulterioare, atât legal cât şi prin intermediul legăturilor subiective (sedii aflate la aceeaşi adresă, proiecte complementare, administratori comuni, asociaţi/titulari comuni, grade de rudenie etc.) legăturile dintre cele trei entităţi sunt de natură a încadra entităţile la categoria întreprinderilor legate.

În cadrul Declaraţiei privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, solicitantul SC A. SRL a declarat că aceasta ar fi o întreprindere autonomă, această declaraţie stând la baza evaluării criteriilor de eligibilitate a solicitantului.

Constatând lipsa de corespondenţă a declaraţiei date de solicitant, la data depunerii cererii de finanţare, cu starea de fapt de la data respectivă, AFIR aplică prevederile Contractului de finanţare, prevederi asumate de beneficiar la data semnării contractului.

Firma SC A. SRL are codul CAEN aferent activităţii principale a 0161 - "Activităţi auxiliare pentru producţia vegetală", iar codul CAEN 0111 "Cultivarea cerealelor (exclusiv orez), plantelor leguminoase şi a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase" este codul de activitate secundară, iar SC B. SRL are ca şi activitate secundară codul CAEN 0111, ceea ce conduce la concluzia că societăţile îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente (piaţă situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză).

Pe de altă parte, această neregulă este interdependentă de neregula principală atestată prin emiterea titlului de creanţă şi anume crearea de condiţii artificiale.

Prin semnarea Contractului de Finanţare, beneficiarul şi-a asumat în totalitate prevederile contractuale, printre care Art. 11 alin. (3) din Anexa I la Contract, care stipulează că în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă. Arătăm astfel că A.P.D.R.P. are obligaţia luării tuturor măsurilor corective necesare, pe toata perioada de valabilitate a Contractului de Finanţare şi indiferent de momentul constatării neregulilor.

Similitudinile dintre cele trei proiecte nu pot fi considerate doar coincidente, ci conduc la concluzia că aceşti beneficiari au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar, iar aceştia au divizat artificial un proiect FEADR pe măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depăşirii, plafonului maxim în valoare de 200.000 euro.

Rezultă că fărâmiţarea sau fracţionarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiţii necesare pentru a beneficia de aceste plăţi şi de a obţine un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.

În consecinţă, se susţine că A.F.I.R. a acţionat conform prevederilor contractuale, cu respectarea obligaţiilor ce îi revin în conformitate cu prevederile legale în ceea ce priveşte administrarea fondurilor europene iar pe de altă parte, va rugăm să observaţi că emiterea procesului-verbal de constatare menţionat nu este consecinţa voinţei unilaterale a A.F.I.R., ci rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanţare, care nu a respectat obligaţiile pe care şi le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Agenţia trebuie să sancţioneze dezinteresul şi lipsa de diligenta manifestată atât de beneficiari, cât şi de contractori în respectarea termenilor contractuali ai PNDR întrucât deficienţele de calitate şi neexecutarea investiţiilor finanţate prin PNDR afectează credibilitatea Programului PNDR şi a României privitor la capacitatea de administrare a fondurilor europene.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, ca fiind legală şi temeinică.

2. Procedura de soluţionare a recursurilor

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iulie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 ianuarie 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs formulată îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3. Soluţia instanţei de recurs:

Examinând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată, atât prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, cât şi din perspectiva art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte apreciază recursul ca fiind nefondat, pentru următoarele considerente:

Curtea de apel, în mod judicios şi cu aplicarea corectă a normelor juridice comunitare şi a principiului proporţionalităţii, a apreciat că în speţă nu sunt întrunite condiţiile pentru a constata existenţa condiţiilor artificiale.

Recurenta-pârâtă, deşi în acord cu instanţa de fond, reţine incidenţa Articolului 4, alin. (8) din Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală şi Nota directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia Europeană-Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală, având ca subiect Crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii, apreciază totuşi că în cauză se regăsesc îndeplinite elementele obiective cât şi subiective, care contravin obiectivelor schemei de sprijin.

Înalta Curte constată că, în scopul identificării celor două elemente, astfel cum a statuat şi CJUE în cauza C-434/12, verificarea existenţei elementului obiectiv este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă, iar pentru elementul subiectiv, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

Din acest punct de vedere, legăturile existente intre cele trei societăţi SC C. SRL, SC D. SRL şi SC B. SRL, astfel cum s-a reţinut în actul de constatare, (sedii apropiate, asociaţi şi administratori aparţinând aceleiaşi familii, contracte comodat încheiate cu membrii aceleiaşi familii, prestări de servicii în proporţie de aproximativ 82% din totalul prestaţiilor cu SC D. SRL şi SC B. SRL, fiind reprezentate de membrii aceleaşi familii, salariaţi transferaţi la o firma la alta, împuternicirea domnului C. de a reprezenta societatea beneficiara de finanţare nerambursabila), nu pot conduce ele însele la concluzia ca au fost create condiţii artificiale necesare obţinerii finanţării nerambursabile, în scopul creării unui avantaj nejustificat care contravine obiectivelor schemei de ajutor şi că SC A. SRL, a fost înfiinţată artificial în vederea îndeplinirii aparente a unor condiţii de eligibilitatea, scopul final fiind obţinerea finanţării nerambursabile în cadrul măsurii 312.

CJUE a interpretat în cauza reţinută că Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Se susţine că cele ele trei societăţi funcţionând de comun acord îşi desfăşoară activitatea pe acelaşi segment de piaţa, însă, se constată că SC A. SRL are ca activitate principală cod CAEN 0161, "Activităţi auxiliare pentru producţia vegetala" şi activitate secundară cod CAEN 0111 "cultivarea cerealelor", SC B. SRL are activitatea principala: 4941-Transporturi rutiere de mărfuri; activitatea secundara: 0111 - Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase şi plantelor producătoare de seminţe oleaginoase, iar SC D. SRL are activitatea principala: 0111 - Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase şi plantelor producătoare de seminţe oleaginoase.

Se constată, astfel că reclamanta are obiect principal de activitate diferit de celelalte două societăţi, chiar complementar, iar societăţile sunt autonome, desfăşurându-şi activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă, a producţiei vegetale, însă acoperind fiecare segmente diferite, (Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase şi plantelor producătoare de seminţe oleaginoase; Transporturi rutiere de mărfuri şi Activităţi auxiliare pentru producţia vegetala).

Împrejurarea că societăţile au sedii apropiate, asociaţi şi administratori aparţinând aceleiaşi familii, contracte de comodat încheiate cu membrii aceleiaşi familii, prestări de servicii în proporţie de aproximativ 82% din totalul prestaţiilor, nu poate prezuma că SC A. SRL, a fost înfiinţată artificial în vederea îndeplinirii aparente a unor condiţii de eligibilitate, scopul final fiind obţinerea finanţării nerambursabile în cadrul măsurii 312, fiind necesare indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

Este adevărat că elementele reţinute şi invocate în declaraţia de recurs, privind indicatori externi fizici, indicatori funcţionali - legali şi indicatorii de afacere/contabili/financiari, dovedesc existenţa unor legături între cele trei societăţi, împrejurarea necontestată de altfel, însă similitudinile dintre cele trei proiecte, în lipsa unor dovezi concrete nu pot conduce la concluzia, cum susţine recurenta, că aceşti beneficiari au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar şi că au divizat artificial un proiect FEADR pe măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depăşirii, plafonului maxim în valoare de 200.000 euro.

Astfel cum a reţinut şi prima instanţă, chiar în măsura în care s-ar aprecia că aceste elemente obiective ar fi circumscrise definiţiei jurisprudenţială expusă anterior, este necesară întrunirea celui de-al doilea element, subiectiv, care să permită recurentei să concluzioneze că în fapt crearea acestor condiţii pretins artificiale ar fi fost evitat/încălcat scopul acordării finanţării, prin neîndeplinirea obiectivelor menţionate anterior.

În ceea ce priveşte constatarea că reclamanta nu a menţinut constant, în perioada de valabilitate a contractului de finanţare, cele 8 locuri de muncă propuse prin cererea de finanţare şi implicit, nu a fost respectată structura personalului la care beneficiarul s-a obligat, numărul angajaţilor fiind variabil de la o perioadă la alta, iar prin mişcarea salariaţilor de la aceste societăţi - clienţi deţinute de acelaşi grup de persoane, la societăţile beneficiare de finanţare FEADR, s-a creat îndeplinirea aparentă a unor condiţii de eligibilitate şi nu a fost atins obiectivul specific al măsurii 312, "crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural, Înalta Curte constată că neregula încalcă principiul proporţionalităţii.

Este adevărat că beneficiarul avea obligaţia de a crea 8 noi locuri de munca în spaţiul rural, iar trei dintre salariaţi au fost transferaţi de la societatea SC B. SRL, însă societatea a creat locurile de muncă, în sensul generării acestora în organigrama entităţii beneficiare a fondurilor europene, neregula constând în fapt în neocuparea efectivă de către persoane care nu ocupau un asemenea loc de muncă până la acest moment.

Recurenta susţine că nu este vorba de crearea a 3 noi locuri de munca, ci atragerea celor 3 salariaţi, prin transfer de la o alta societate, fiind vorba doar de o migrare a forţei muncă, însă prin prevederea acestor locuri de muncă ele au fost create, într-adevăr reclamanta nu le putea ocupa prin transfer cu salariaţi de la altă societate, care la rândul ei beneficia de finanţare FEADR.

Potrivit celor statuate de C.J.U.E. în considerentele hotărârii din 13 noiembrie 1990, pronunţată în cauza C-331/88, The Queen v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food Secretary of State for Health, ex parte: Fedesa and others, "principiul proporţionalităţii este unul dintre principiile generale ale legii Comunităţii, în virtutea căruia legalitatea instituirii unei prohibiţii asupra desfăşurării unei anume activităţi economice este supusă condiţiei ca măsurile de prohibiţie să fie corespunzătoare şi necesare obiectivului public protejat de legislaţia în speţă; acolo unde există posibilitatea de a alege între mai multe măsuri considerate corespunzătoare, trebuie să se apeleze la cea mai puţin oneroasă, iar dezavantajele nu trebuie să fie disproporţionate cu scopul urmărit"

Principiul proporţionalităţii se regăseşte în Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene (TFUE) şi face obiectul prevederilor Protocolului 2 la acest tratat - intitulat "Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii".

Potrivit art. 5 din acest protocol, "Proiectele de acte legislative se motivează în raport cu principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii. Orice proiect de act legislativ ar trebui să cuprindă o fişă detaliată care să permită evaluarea conformităţii cu principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii. Fişa menţionată anterior ar trebui să cuprindă elemente care să permită evaluarea impactului financiar al proiectului în cauză şi, în cazul unei directive, evaluarea implicaţiilor acesteia asupra reglementărilor care urmează să fie puse în aplicare de statele membre, inclusiv asupra legislaţiei regionale, după caz. Motivele care conduc la concluzia că un obiectiv al Uniunii poate fi realizat mai bine la nivelul Uniunii se bazează pe indicatori calitativi şi, ori de câte ori este posibil, pe indicatori cantitativi. Proiectele de acte legislative au în vedere necesitatea de a proceda astfel încât orice obligaţie, financiară sau administrativă, care revine Uniunii, guvernelor naţionale, autorităţilor regionale sau locale, operatorilor economici şi cetăţenilor să fie cât mai redusă posibil şi proporţională cu obiectivul urmărit.".

Art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, defineşte principiul proporţionalităţii ca fiind "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv"

Pe de altă, parte, Înalta Curtea reţine că s-a încălcat principiul proporţionalităţii şi în contextul în care nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care defineşte abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, din cuprinsul definiţiilor, care în esenţă sunt identice, se observă că se vorbeşte despre un efect prejudiciabil, care în speţa de faţă nu s-a făcut dovada că ar exista, împrejurarea că cele trei posturi nou create au fost ocupate prin transfer nu poate prezuma un prejudiciu, neexistând nicio dovadă că la nivel teritorial ar fi existat persoane care să fie apte să ocupe cele trei posturi ocupate prin transfer.

În ceea ce priveşte puterea dominantă a domnului C., instanţa de control judiciar constată că nu există nici un argument pentru a concluziona că, la data depunerii cererii de finanţare de către SC A. SRL, întreprinderea solicitantă era legată, în înţelesul Legii nr. 346/2004 cu modificările şi completările ulterioare, cu societăţile SC B. SRL şi SC D. SRL prin domnul C., asociatul unic al SC B. SRL, tatăl doamnei E., şi F. asociatul unic şi administratorul SC D. SRL, fratele doamnei E. şi prin desfăşurarea activităţii pe pieţe adiacente, iar Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, dată de solicitantul SC A. SRL la data depunerii dosarului de evaluare, că aceasta ar fi o întreprindere autonomă, ar fi fost dată în scopul creării de condiţii artificiale.

Astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, simpla legătură de rudenie nu poate dovedi prin ea însăşi crearea condiţiilor artificiale, neexistând o interdicţie legislativa ca membrii aceleiaşi familii sa desfăşoare, între aceştia, activităţi comerciale distincte, neputând prezuma că doar prin împuternicirea dată în data de 20 octombrie 2010 domnului C., asociatul unic al SC B. SRL, de a reprezenta interesele societăţii SC A. SRL şi specimenul de semnătură pe care domnul C. ii are la J., acesta exercita o putere dominanta în societatea beneficiară.

Aspectele reţinute de pârâtă nu pot conduce la concluzia că reclamanta nu ar fi o întreprindere autonomă, astfel cum a declarat pentru dovedirea criteriilor de eligibilitate şi că ar fi o întreprindere legată, d-l C. având putere de decizie şi în ceea ce priveşte societatea reclamantă.

Cele trei societăţi sunt distincte din punct de vedere juridic, cu patrimoniu propriu şi cu activitate specifica, având în vedere obiectul principal de activitate nefiind interzisa de nicio prevedere legala crearea de relaţii comerciale intre ele, cu atât mai mult cu cât raporturile comerciale existente intre societăţi nu au fost constatate ca fiind cu caracter fictiv.

Similitudinile dintre cele trei proiecte sunt generate de împrejurarea că cele trei societăţi acţionează pe aceeaşi piaţă relevantă, însă, astfel cum s-a reţinut, acestea au un obiect de activitate complementar: SC D. SRL are activitatea principala: 0111 - Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase şi plantelor producătoare de seminţe oleaginoase; SC B. SRL are activitatea principala: 4941-Transporturi rutiere de mărfuri; SC A. SRL are ca activitate principală cod CAEN 0161, "Activităţi auxiliare pentru producţia vegetală".

Din acest punct de vedere, împrejurarea că o societate cultivă produse vegetale, o altă societate le transportă şi cealaltă desfăşoară activităţi auxiliare este un indiciu că fiecare dintre ele desfăşoară activităţi diferite, chiar dacă există un raport de rudenie între asociaţi, însă din cuprinsul actului administrativ contestat nu se face dovada că reclamanta a creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar, iar societăţile au divizat artificial un proiect FEADR pe măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depăşirii, plafonului maxim în valoare de 200.000 euro, fiind doar aprecieri ale autorităţii pârâte.

4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 2548 din 12 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 2548 din 12 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2018.

Procesat de GGC - LM