Rejection of request to suspend enforcement of EU funding financial correction and budgetary claim

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti sub nr. x/2017, reclamanta Compania de Apă Târgovişte Dâmboviţa S.A., în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 72273-din 23.08.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu şi a Scrisorii de revenire la această Notă de constatare înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programă Europene Infrastructură Mare - Direcţia Gestionare POS Mediu înregistrată la nr. 16473/OMA/23.03.2017, pentru aplicarea unei corecţii financiare însumând 17.614.389,38 RON privitor la contractul de lucrări nr. x/25.05.2012 "Lucrări la sursele de apă şi staţiile de epurare Pucioasa şi Fieni"- CL6, din cadrul proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă si apă uzată în judeţul Dâmboviţa" Cod SMIS 19353.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 151/21.07.2017, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti în dosar nr. x/2017, a fost respinsă cererea de suspendare formulată de reclamanta Compania de Apă Târgovişte Dâmboviţa S.A. în contradictoriu cu pârâta MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE,ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE- Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu şi s-a dispus restituirea cauţiunii în cuantum de 110.926 RON conform recipisei de consemnare 1315600/1 seria x 4113984 din data de 14.07.2017.

Pentru a dispune astfel, prima instanţă a avut în vedere următoarele:

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare x din data de 23.08.2016 emisă de MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu s-a constatat săvârşirea unor nereguli de către autoritatea beneficiară a fondurilor europene şi s-a stabilit o corecţie financiară de 14.624.200,84 de RON şi o creanţă bugetară în cuntum de 5.546.300, 31 de RON. S-au reţinut ca nereguli săvârşite de către reclamantă în cadrul proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Dâmboviţa", cod SMIS 19353, următoarele: formularea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive/excesive/nerelevante în ceea ce priveşte solicitarea prevăzută la capitolul V.4.2 -capacitatea profesională, în ceea ce priveşte solicitarea din secţiunea V.4.2- capacitatea profesională, mod de dovedire, în ceea ce priveşte solicitarea de către autoritatea contractantă de a furniza pe lângă certificatele privind sistemul de management al mediului, respectiv certificatul privind sistemul de management al sănătăţii şi securităţii ocupaţionale şi ultimul raport de audit al sistemului de asigurare a calităţii/ultimul raport de audit al sistemului de management al mediului, care nu va fi ai vechi de 12 luni.

Prin revenirea la nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare x din data de 23.08.2016 înregistrată sub numărul 16473/23.03.2017 s-a stabilit că valoarea creanţei bugetare rezultată din aplicarea corecţiei financiare este de 17.614.389,38 de RON.

În drept, potrivit art. 15 din Legea 554/2004, suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de către reclamant, pentru motivele prevăzute de art. 14 şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea în tot sau în parte a actului administrativ atacat. În acest caz instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond.

Conform art. 14 la care art. 15 face trimitere din Legea 554/2004 în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acţiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept şi fără nicio formalitate.

Curtea retine, ca in cauza, reclamanta nu a făcut dovada existentei condiţiilor de admisibilitate prev. de disp. art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 respectiv nu a făcut dovada existentei unui caz bine justificat si necesitatea evitării unei pagube iminente, in sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. t) si s din acelaşi act normativ.

Astfel, existenta unui caz bine justificat poate fi reţinuta decât daca, din împrejurările cauzei, ar rezulta o îndoiala puternica si evidenta asupra prezumţiei de legalitate.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/şi de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reţinute de Înalta Curte de Justiţie şi Casaţie, în jurisprudenţa sa, ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ. modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrative

Astfel, in cererea introductiva reclamanta a invocat drept caz bine justificat: atât nota de constatare cât şi revenirea ignoră prevederile O.G. nr. 15/2013; abaterile imputate reclamantei sun calificate în mod discreţionar nereguli în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. A) din O.U.G. nr. 66/2011, fără a se observa că lucrările finanţate din bugetul european şi naţional au fost recepţionate fără nicio obiecţie sau rezervă conform procesului-verbal din data de 18.05.2016; nu există justificare a corecţiei financiare care sancţionează o neregulă, dacă nu se identifică suma plătită necuvenit sau care ar putea fi plătită necuvenit; documentaţia de atribuire, care a cuprins criteriile de calificare şi selecţie stabilite în anunţul de participare, a fost verificată de ANRMAP inclusiv în ce priveşte respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, efectuându-se verificări şi de observatori desemnaţi de UCVAP, care nu au formulat observaţii; corecţia financiară este rezultatul interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 2 alin. (4), art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, în realitate neaplicând criterii de calificare şi selecţie restrictive/excesive/nerelevante în procedura de achiziţie publică

Argumentele reclamantei referitoare la nelegalitate actelor administrative; respectiv neîndeplinirea condiţiilor pentru ca abaterile constate să reprezinte o neregulă, întrucât nu există un prejudiciu cuantificat nu pot consitui un caz bine justificat având în vedere dispoziţiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc neregulă ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

Argumentele reclamantei ce vizează nelegalitatea notei de constatare, raportat la faptul că documentaţia de atribuire, care a cuprins criteriile de calificare şi selecţie stabilite în anunţul de participare, a fost verificată de ANRMAP inclusiv în ce priveşte respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,efectuându-se verificări şi de observatori desemnaţi de UCVAP, care nu au formulat observaţii, în cadrul procedurii de atribuire nefiind contestaţii cu privire la documentaţie, nu pot face obiectul analizei în cererea de suspendarea a executării actelor administrative cu care este învestită, întrucât privesc chiar fondul notei de constatare şi notificării, a căror legalitate va fi examinată în cadrul acţiunii în anulare, până la anularea prin hotărâre judecătorească a unui act administrativ acesta bucurându-se de prezumţia de legalitate şi veridicitate.

Susţinerile reclamantei privind interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 2 alin. (4), art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, în realitate neimpunând unor criterii de calificare şi selecţie restrictive/excesive/nerelevante în procedura de achiziţie publică, nu pot face obiectul analizei în cererea de suspendarea a executării actelor administrative cu care este învestită, întrucât privesc chiar fondul notei de constatare şi notificării, a căror legalitate va fi examinată în cadrul acţiunii în anulare, până la anularea prin hotărâre judecătorească a unui act administrativ acesta bucurându-se de prezumţia de legalitate şi veridicitate

În ceea ce priveşte vădita nelegalitate a notei de constatare şi a revenirii, organul de control neaplicând dispoziţiile O.G. nr. 15/2013, procedura de atribuire fiind iniţializată înainte de 1.10.2011, creanţa bugetară recuperându-se de la Autoritatea de Management POS Mediu, Curtea constatată că incidenţa acestui act normativ raportat la debitorul obligaţiei stabilite cu titlu de corecţie financiară nu poate fi examinată decât în cadrul acţiunii în anulare a notei de constatare şi notificării, în condiţiile în care vor fi menţinute neregulile constatate în sarcina reclamantei, cu consecinţa aplicării de sancţiuni .

Pe de altă parte, examinând sumar prevederile O.G. nr. 15/2013, aplicarea prevederilor acestui act normativ este determinată de îndeplinirea unor condiţii în art. 1, art. 2 reglementând situaţia în care sumele se recuperează de la beneficiar, iar art. 6 reglementând situaţiile în care nu se aplică acest act normativ.

Or, la o primă vedere, nu rezultă cu evidenţă că reclamanta se încadrează în prevederile acestei ordonanţe şi că nu se aplică art. 2şi 6 din aceeaşi ordonanţă.

Într-adevăr, reclamanta formulat la data de 14.06.2017, o solicitare de suportare de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare în temeiul art. 2 alin. (4) lit. b) din O.G. nr. 15/2013 către MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE- Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, la care nu s-a primit răspuns până la data formulării cererii de suspendare.

Însă, formularea acestei solicitări nu poate determina instanţa să dispună suspendarea executării actelor administrative, mai ales că, raportat la prevederile art. 4 din Og 15/2013 autoritatea de management verifică şi certifică solicitările prevăzute la alin. (1) sub aspectul încadrării acestora în situaţiile prevăzute la art. 2 şi 3 şi le supune aprobării conducerii de management, iar ordonatorul principal de credite dispune încetarea executării creanţelor bugetare prevăzute la art. 2 şi 3 şi a accesoriilor pentru care s-a început procedura de recuperare prevăzută la art. 38 lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, aceasta presupune producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, greu sau imposibil de reparat. Înalta Curte a precizat că iminenţa producerii unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită de persoana lezată, sub acest aspect fiind lipsite de relevanţă simplele afirmaţii făcute.

Reclamanta invocă ca pagubă iminentă cuantumul ridicat al sumei datorate şi executarea societăţii poate duce la încetare de plăţi şi intrarea în insolvenţă, având în vedere că are de rambursat un credit contractat la Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare, determinând consumarea întreg profitului net.

Curtea reţine că iminenţa executării silite nu satisface cerinţa art. 2 lit. ş) din legea 554/2004, executarea unei act administrativ producând o diminuare a patrimoniul reclamantului şi nu poate constitui prin ea însăşi o pagubă în sensul art. 2 lit. ş) din Legea 554/2004.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond S.C. Compania de Apă Târgovişte-Dâmboviţa SA-CATD a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, prima instanţă reţine că doar la data de 14.06.2017 recurenta reclamantă a solicitat pârâtului aplicarea O.G. nr. 15/2013 deşi, din actele dosarului, apare cu evidenţă că procedura prevăzută în această Ordonanţă pentru suportarea de către bugetul statului a sumelor corespunzătoare corecţiilor financiare a fost parcursă de către societatea reclamantă.

In ce priveşte dovada pagubei iminente, în mod inexplicabil prima instanţă a refuzat să constate că executarea corecţiei financiare contestate ar provoca societăţii un "prejudiciu material viitor şi previzibil" apreciind că plasarea societăţii în stare de insolvenţă iremediabilă nu ar reprezenta un asemenea prejudiciu.

In interpretarea corectă a textului normativ amintit, termenul de prejudiciu nu este similar celui provocat printr-un delict civil, aşa cum se înţelege că a apreciat prima instanţă.

Dacă se execută un act administrativ relativ la care împrejurările legate de starea de fapt şi de drept sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii sale, "prejudiciul material viitor şi previzibil" este iminent.

Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în privinţa situaţiilor care satisfac condiţia "cazurilor bine justificate", nu a epuizat tabloul acestora.

Situaţia în care pârâtul a refuzat aplicarea O.G. nr. 15/2013, potrivit căreia corecţia financiară aplicată societăţii avea să fie suportată de la bugetul de stat, reprezintă, indiscutabil o împrejurare legată de starea de fapt şi de drept, care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ atacat în speţă.

Într-adevăr, reticenţa pârâtului în aplicarea unui act normativ, care ar fi profitat societăţii reclamante, trebuie sancţionată şi cu suspendarea actului administrativ rezultat din această reticenţă, nu numai cu anularea lui, în judecata fondului.

3. Apărările formulate în cauză

Intimatul pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora suma corecţiei financiare trebuie suportată de la bugetul de stat, în conformitate cu prevederile O.G. nr. 15/2013, prin sentinţa atacată instanţa de fond a reţinut în mod judicios faptul că:"în ceea ce priveşte vădita nelegalitate a notei de constatare şi a revenirii, organul de control neaplicând dispoziţiile O.G. nr. 15/2013, procedura de atribuire fiind iniţializată înainte de 01.10.2011, creanţa bugetară recuperându-se de la Autoritatea de Management POS Mediu, Curtea constatată că incidenţa acestui act normativ raportat la debitorul obligaţiei stabilite cu titlu de corecţie financiară nu poate fi examinată decât în cadrul acţiunii în anulare a notei de constatare şi notificării, în condiţiile în care vor fi menţinute neregulile constatate în sarcina reclamantei, cu consecinţa aplicării de sancţiuni."

Instanţa de fond din prezenta cauză a reţinut totodată, în mod legal, "pipăind" doar fondul cauzei şi fără să treacă de pragul examinării sumare, faptul că:

"Pe de altă parte, examinând sumar prevederile O.G. nr. 15/2013, aplicarea prevederilor acestui act normativ este determinată de îndeplinirea unor condiţii în art. 1, art. 2 reglementând situaţia în care sumele se recuperează de la beneficiar, iar art. 6 reglementând situaţiile în care nu se aplică acest act normativ.

Or, la o prima vedere, nu rezultă cu evidenţă că reclamanta se încadrează în prevederile acestei ordonanţe şi că nu se aplică art. 2 şi 6 din aceeaşi ordonanţă.

Totodată, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că procedura prevăzută de art. 4 pentru încadrarea cererilor formulate în temeiul O.G. nr. 15/2013 la prevederile art. 2 şi 3 din acelaşi act normativ şi nu la art. 6 care prevede situaţiile care nu fac obiectul aplicării aceluiaşi act normativ, prevede faptul că "autoritatea de management verifică şi certifică solicitările prevăzute la alin. (1) sub aspectul încadrării acestora în situaţiile prevăzute la art. 2 şi 3 şi le supune aprobării conducerii de management, iar ordonatorul principal de credite dispune încetarea executării creanţelor bugetare prevăzute la art. 2 şi 3 şi a accesoriilor pentru care s-a început procedura de recuperare prevăzută la art. 38 Ut. e din O.U.G. nr. 66/2011", or verificarea în prezenta cauză a legalităţii îndeplinirii eventuale a acestei proceduri nu ar putea, sub nicio forma, face obiectul unei cereri de suspendare a executării actelor administrative atacate.

Aşadar, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, potrivit cărora "apare cu evidenţă că procedura prevăzută în această Ordonanţă pentru suportarea de către bugetul statului a sumelor corespunzătoare corecţiilor financiare a fost parcursă de către societatea noastră", această condiţie, deşi necesară, nu este şi suficientă pentru a se admite faptul că în prezenta cauză trebuia să fie aplicate prevederile O.G. nr. 15/2013.

În ceea ce priveşte îndeplinirea în speţa de faţă a condiţiei "pagubei iminente", contrar susţinerilor recurentei-reclamante potrivit cărora "termenul de prejudiciu nu este similar celui provocat printr-un delict civil, aşa cum se înţelege că a apreciat prima instanţă", instanţa de fond a apreciat în sensul neîndeplinirii acestei condiţii cu respectarea prevederilor legale aplicabile, reţinând în mod judicios faptul că:"în ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, aceasta presupune producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, greu sau imposibil de recuperat., Înalta Curte a precizat că iminenţa producerii unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită de persoana lezată, sub acest aspect fiind lipsite de relevanţă simplele afirmaţii făcute.

Dacă ar fi primită justificarea recurentei-reclamante referitoare la existenţa pagubei iminente, atunci această condiţie ar fi aproape întotdeauna îndeplinită, deoarece indisponibilizarea unor sume de bani are ca efect evident împiedicarea desfăşurării în condiţii optime a activităţii, sau pericolul intervenirii unei perturbări a activităţii.

4. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că, în speţă, nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, soluţia dispusă de instanţa de fond, de respingere a cererii de suspendare, a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, nici în opinia instanţei de recurs nefiind îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Soluţia de respingere a cererii de suspendare a fost motivată pe împrejurarea că nu s-a făcut dovada existenţei condiţiei de admisibilitate prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, anume a existenţei unui caz bine justificat şi a necesităţii evitării unei pagube iminente, cu trimitere la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din această lege.

In ce priveşte cazul bine justificat, hotărârea atacată a reţinut că susţinerile privind inexistenţa unei nereguli care să justifice corecţia financiară urmează a fi examinate la judecarea fondului, că aplicabilitatea în speţă a O.G. nr. 15/2013 nu poate fi examinată decât în cadrul acţiunii în anularea Notei de constatare şi a Notificării.

Faţă de singurul motiv de recurs invocat de către recurentă, Înalta Curte reţine că, deşi se susţine aplicabilitatea O.G. nr. 15/2013, aceste apărări nu privesc legalitatea actelor contestate ci punerea lor în executare. O posibilă amnistie fiscală nu este în măsură să vicieze legalitatea actului administrativ, fiind o procedură separată şi ulterioară emiterii lui.

În ce priveşte paguba iminentă, în cauză, motivele invocate de către reclamantă, înlăturate judicios de instanţa de fond, nu se încadrează în cadrul condiţiei legale astfel cum este definită conform art. 2 alin. 1 lit. "ş" din Legea Legea nr. 554/2004, de natură a răsturna vădit prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat.

Înalta Curte apreciază că, în cauză, cuantumul mare al sumei imputate nu este de natură a determina, în lipsa unor alte motive, îndeplinirea condiţiei prevăzute de art. 2 alin. 1 lit. "ş" din Legea nr. 554/2004 iar obligaţia de rambursare a unui credit contractat de către reclamantă la Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare, care ar determina consumarea întregului profit, nu creează o iminenţă de executare silită.

Fără a constitui un argument hotărâtor, Curtea reţine şi faptul că, prin decizia nr. 77473/14.09.2016 a Autorităţii de Management POS Mediu a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei de constatate a neregulilor nr. 72273/23.08.2016, a cărei suspendare se solicită în prezenta cauză.

5. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. Compania de Apă Târgovişte-Dâmboviţa SA-CATD împotriva sentinţei civile nr. 151 din 21 iulie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. Compania de Apă Târgovişte-Dâmboviţa SA-CATD împotriva sentinţei civile nr. 151 din 21 iulie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică azi 17 decembrie 2018.