Validity of financial correction note for competition-restricting tender criteria in EU-funded project; standing of non-issuing ministry and adequacy of administrative motivation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice şi Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat admiterea contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului Convergenţa încheiată la data de 06.04.2015 privind proiectul "Implementarea soluţiei de management al relaţiilor cu clienţii în cadrul ABS" înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene AM POS CCE sub nr. x/08.04.2015 şi, pe cale de consecinţă, anularea acestei Note cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 825 din 11 martie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, reprezentat, prin Ministerul Finanţelor Publice şi Ministerul Finanţelor Publice, a anulat Nota de constatare din 06.04.2015 şi a obligat intimaţii să plătească reclamantei suma de 50 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 825 din 11 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, atât în nume propriu cât şi în numele Ministerului Fondurilor Europene, a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ. şi a solicitat casarea acesteia şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond, iar, în subsidiar, rejudecarea cauzei, admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Finanţelor Publice şi respingerea acţiunii faţă de acest pârât ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; pe fondul cauzei, respingerea acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurentul a arătat faptul că instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii hotărârii.

Recurentul a susţinut că în mod greşit instanţa de fond a stabilit faptul că Ministerul Finanţelor Publice ar avea calitate procesuală pasivă în prezenta cauză, deşi nu este autoritatea emitentă a actelor administrative a căror nulitate se solicită a fi dispusă de către intimata A. S.R.L.

În celelalte două motive de recurs, întemeiate în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurentul a precizat faptul că sentinţa contestată este nemotivată şi a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestor motive de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* La pronunţarea hotărârii judecătoreşti, instanţa de fond nu a analizat apărările formulate de autoritatea pârâtă prin notele scrise şi, implicit, nu a indicat motivele pentru care au fost înlăturate aceste apărări, ceea ce echivalează cu nesocotirea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) C. proc. civ.

* Instanţa de fond nu şi-a argumentat soluţia, ci a copiat din rezumatul Sentinţei civile nr. 6185/29.10.2013 pronunţate de Tribunalul Arad.

* Contrar reţinerilor primei instanţe, Nota de constatare analizată este motivată în mod corespunzător de autoritatea publică emitentă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata A. S.R.L.. a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca inadmisibil, în cadrul procedurii de filtru, întrucât criticile formulate nu se încadrează în motivele reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. În subsidiar, partea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 19.04.2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

În raport de Hotărârile Colegiului de conducere al instanţei nr. 106/2016, nr. 109/2018 şi nr. 110/2018, dar şi de dispoziţiile art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin prevederile XVII alin. (3) raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., Înalta Curte a fixat termen de judecată în şedinţă publică pentru data de 14.12.2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, precum şi a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanşat de intimata-reclamantă are ca obiect verificarea legalităţii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiată la data de 06.04.2015, privind Proiectul "Implementarea soluţiei de management al relaţiilor cu clienţii în cadrul ABS", înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CEE sub nr. x/08.04.2015.

Prima instanţă a admis acţiunea şi a anulat Nota de constatare dedusă judecăţii.

Înalta Curte nu împărtăşeşte soluţia pronunţată în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

6.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: ("când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii")

Într-adevăr, după cum a susţinut recurentul, societatea intimată a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiată la data de 06.04.2015 doar în contradictoriu cu autoritatea publică emitentă, respectiv Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CEE. Pe cale de consecinţă, Ministerul Finanţelor Publice nu are calitate procesuală pasivă în cauza de faţă.

Ca atare, motivul de casare analizat este fondat.

6.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta nu îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului nu a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată şi nici nu s-a raportat la apărările formulate în cauză de autoritatea pârâtă.

Ca atare, motivul de casare analizat este fondat.

6.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Judecătorul fondului a reţinut în mod greşit faptul că emitentul actului administrativ contestat a încălcat prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc conţinutul unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Pe acest aspect, cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine că un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ.

Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar şi neechivoc raţionamentele instituţiei care a emis actul.

De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

O motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

În cauza de faţă, Înalta Curte apreciază că actul dedus judecăţii, respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiată la data de 06.04.2015, privind Proiectul "Implementarea soluţiei de management al relaţiilor cu clienţii în cadrul ABS", înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene AM POS CEE sub nr. x/08.04.2015 este motivată în mod corespunzător.

În cuprinsul Notei contestate se menţionează faptul că autoritatea pârâtă a efectuat verificarea ca urmare a Suspiciunilor de neregulă înregistrate la Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea pentru Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice sub nr. x/18.08.2014 şi, respectiv, nr. x/18.08.2014, întocmite în urma verificărilor procedurii de atribuire pentru contractele de achiziţie aferente cererii de rambursare nr. x şi a documentelor justificative ataşate.

În cuprinsul Suspiciunii de neregulă nr. 11932/18.08.2014 se menţionează: "În cadrul documentaţiei de atribuire nr. x/11.07.2011 sunt incluse cerinţe ce sunt de natură a restricţiona concurenţa (pentru demonstrarea capacităţii tehnice/profesionale a fost solicitată demonstrarea experienţei similare prin prezentarea listei de prestări servicii din ultimii 3 ani cu dovada implementării a cel puţin 2 proiecte de audit extern al proiectelor cu o finanţare din fonduri publice sau europene în care ofertantul să fi fost contractant principal, contracte finalizate; pentru auditor s-a solicitat experienţă în domeniul de audit/financiar - contabil de minim 10 ani, prezentarea certificării CAFR de cel puţin 7 ani şi certificarea de manager de proiect acreditată CNFPA sau echivalent, s-a solicitat prezentarea standardului de calitate ISO 9001 sau echivalent). Se consideră că aceste cerinţe de calificare sunt de natură a restricţiona concurenţa pe piaţă, abatere ce este subiectul aplicării unei corecţii financiare, în conformitate cu pct. 2.3 Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Pentru abaterea de mai sus se propune o corecţie financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului de achiziţie încheiat. Motivele diminuării corecţiei sunt: au fost depuse 2 oferte, nu au existat clarificări asupra documentaţiei de atribuire şi nu au existat contestaţii."

În cuprinsul Suspiciunii de neregulă nr. 11933/18.08.2014 se menţionează: "În cadrul Documentaţiei de atribuire nr. x/11.07.2011 sunt incluse cerinţe ce sunt de natură a restricţiona concurenţa (dovedirea experienţei similare prin implicarea în cel puţin 4 proiecte de soluţii web, 4 de implementare e-commerce, 4 de CRM încheiate în ultimii 3 ani, prin prezentarea cel puţin 3 scrisori de recomandare; pentru directorul de proiect s-a solicitat experienţa în CRM de minim 3 ani, ERP minim 5, web minim 5 ani, dovada că a fost manager de proiect în minimum 5 proiecte ce au necesitat integrarea de soluţii ERP, CRM, web; pentru B. s-a solicitat experienţă specifică de 3 ani şi implicarea în 5 proiecte majore de implementare şi integrare a unor soluţii informatice complexe (CRM, ERP). Se consideră că aceste cerinţe de calificare sunt de natură a restricţiona concurenţa pe piaţă, abatere ce este subiectul aplicării unei corecţii financiare, în conformitate cu pct. 2.3 Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Pentru abaterea de mai sus se propune o corecţie financiară în cuantum de 10% din valoarea contractului de achiziţie încheiat."

Echipa de control din cadrul autorităţii recurente, în urma efectuării propriului control în legătură cu modul de derulare a proiectului, a constatat faptul că aspectele sesizate prin cele două Suspiciuni de neregulă se confirmă.

La punctul 6 "Prezentarea verificărilor efectuate" din Nota de constatare aflată în discuţie s-au menţionat următoarele:

A: "Analizând documentele anexate suspiciunii de neregulă, se constată că în cadrul Documentaţiei de atribuire nr. x/11.07.2011 sunt incluse cerinţe ce sunt de natură a restricţiona concurenţa, astfel:

- pentru demonstrarea experienţei similare: prin prezentarea listei de prestări servicii din ultimii 3 ani cu dovada implementării acel puţin 2 proiecte de audit extern al proiectelor cu finanţare din fonduri publice sau europene în care ofertantul să fie fost contractant principal, contracte finalizate;

- pentru auditor s-a solicitat experienţă în domeniul audit/financiar-contabil minim 10 ani, prezentarea certificării CAFR de cel puţin 7 ani şi certificarea de manager de proiect acreditată CNFPA sau echivalent.

Se consideră, astfel, că beneficiarul, S.C. A. S.R.L.., a restricţionat concurenţa pe piaţă, prin aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale.

Apreciem, astfel, că suspiciunea de la regulă inclusă în SN nr. 11932/18.08.2014, astfel cum este aceasta formulată, se confirmă. Pentru deficienţele constatate se aplică o corecţie în procent de 5% din valoarea fără TVA a contractului, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea 2, punctul 3."

B: "Analizând documentele anexate suspiciunii de neregulă, se constată că în cadrul Documentaţiei de atribuire nr. x/11.07.2011 sunt incluse cerinţe ce sunt de natură a restricţiona concurenţa, astfel:

- dovedirea experienţei similare prin implicarea în cel puţin 4 proiecte de soluţii web, 4 de implementare e-commerce, 4 de CRM încheiate în ultimii 3 ani, prin prezentarea cel puţin 3 scrisori de recomandare;

- pentru directorul de proiect s-a solicitat experienţa în CRM de minim 3 ani, ERP minim 5, web minim 5 ani, dovada că a fost manager de proiect în minimum 5 proiecte ce au necesitat integrarea de soluţii ERP, CRM, web;

- pentru B. s-a solicitat experienţă specifică de 3 ani şi implicarea în 5 proiecte majore de implementare şi integrare a unor soluţii informatice complexe (CRM, ERP).

Se consideră, astfel, că beneficiarul, S.C. A. S.R.L., a restricţionat concurenţa pe piaţă, prin aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale.

Apreciem, astfel, că suspiciunea de la regulă inclusă în SN nr. 11933/18.08.2014, astfel cum este aceasta formulată, se confirmă. Pentru deficienţele constatate se aplică o corecţie în procent de 10% din valoarea fără TVA a contractului, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea 2, punctul 3."

Din cele anterior prezentate rezultă în mod indubitabil faptul că actul administrativ contestat este motivat în fapt, iar împrejurarea că autoritatea de control a verificat aspectele consemnate în cele două suspiciuni de neregulă şi a ajuns la acelaşi punct de vedere nu poate conduce la concluzia exprimată de judecătorul fondului în sensul nemotivării actului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare analizat şi se impune trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru a verifica şi celelalte motive de nelegalitate ale actului administrativ contestat invocate de intimată în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, împotriva Sentinţei nr. 825 din 11 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN