Insolvency status of public procurement winner: inapplicability of EU financial regulation and prematurity of compelling contract signature

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 26 februarie 2016, reclamanta S.C. A. S.R.L., societate în insolvenţă, a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Compania Naţională Căi Ferate CFR S.A., anularea deciziei prin care pârâta a dispus anularea procedurii de achiziţie publică aferentă obiectivului "Modernizare trecerilor la nivel cu calea ferată"- anunţ de participare nr. x din 18 octombrie 2014 şi obligarea pârâtei la încheierea contractului de achiziţie publică pentru obiectivele câştigate de reclamantă ca urmare a desfăşurării licitaţiei publice.

2. Soluţia primei instanţe

Prin încheierea de şedinţă din 21 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată de pârâtă, reţinând că legea permite părţii care a optat pentru calea de atac la un organ administrativ - jurisdicţional, cum este Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, să renunţe la această cale de atac şi să se adreseze instanţei în termenul reglementat de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, cu condiţia notificării organului administrativ-jurisdicţional asupra renunţării.

Prin Decizia (sentinţa) nr. 3571 din 16 noiembrie 2016, instanţa a admis în parte cererea de chemare în judecată, a anulat Nota de anulare procedură şi Adresa nr. x din 26 ianuarie 2016, a obligat autoritatea contractantă să reia procedura de achiziţie publică de la momentul anterior deciziei de anulare şi a respins, în rest, acţiunea, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Reclamanta S.C. A. S.R.L., în insolvenţă, a formulat recurs împotriva Deciziei nr. 3571 din 16 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând modificarea deciziei în sensul admiterii în totalitate a cererii de chemare în judecată, cu consecinţa obligării Companiei Naţionale de Căi Ferate CFR S.A. la încheierea contractului de achiziţie publică.

Pârâta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A. a formulat recurs împotriva încheierii din 21 iunie 2016 şi împotriva deciziei, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea încheierii şi, rejudecând, respingerea cererii de chemare în judecată ca inadmisibilă. În subsidiar, a solicitat casarea, în parte, a deciziei recurate şi respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

3.1. În argumentarea recursului, reclamanta S.C. A. S.R.L. arată că cererea sa vizează doar greşita respingere a obligării autorităţii contractante să semneze contractul de lucrări.

În privinţa motivului de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se arată că aprecierea instanţei de fond, conform căreia, obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică este prematură, în raport de faptul că aceasta trebuie să analizeze înscrisurile referitoare la insolvenţă, este în contradicţie cu celelalte considerente care stau la baza admiterii primului capăt de cerere.

Contradicţia rezultă din reţinerea, pe de o parte, a ideii că starea de insolvenţă nu poate constitui temei judicios de anulare a procedurii de achiziţie publică şi, pe de altă parte, că solicitarea de încheiere a contractului de achiziţie publică este prematură, deoarece autoritatea contractantă trebuie să analizeze înscrisurile privitoare la starea de insolvenţă.

Analizarea încă o dată a înscrisurilor depuse cu privire la insolvenţă nu poate avea niciun rezultat şi nicio consecinţă în stadiul procedurii şi nu poate influenţa încheierea contractului de achiziţie publică.

Acest aspect este învederat de către prima instanţă la fila x, paragraf 6 din sentinţa recurată, unde s-a reţinut că "autoritatea contractantă nu poate utiliza ca argument în decizia de anulare a procedurii de atribuire faptul că încheierea contractului cu un operator economic aflat în stare de insolvenţă implică un risc major în privinţa realizării contractului".

Mai mult, în opinia recurentei-reclamante, actele referitoare la insolvenţă au fost analizate de autoritatea contractantă şi au stat la baza dispoziţiei de anulare a procedurii, iar o nouă analiză a acestora nu poate influenţa decizia de încheiere a contractului, câtă vreme a fost declarată câştigătoare, iar contractul ar fi trebuit să fie încheiat în termenul prevăzut de art. 93 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă arată că prima instanţă a aplicat greşit disp. art. 93 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din O.U.G. nr. 34/2006, din motive imputabile acesteia.

Respingându-se cererea, se încalcă inclusiv principiul celerităţii care guvernează procedura de achiziţie publică, neexistând un drept al autorităţii de a analiza documente privitoare la starea de insolvenţă a ofertantului câştigător.

3.2. În susţinerea recursului său, pârâta CNCF CFR S.A. a susţinut cu privire la motivele de nelegalitate ale încheierii de şedinţă din data de 21 iunie 2017 că reclamanta nu se află în ipoteza prevăzută de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, întrucât aceasta nu şi-a însuşit calea de atac stabilită de autoritatea contractantă în sarcina operatorilor economici participanţi la procedură, astfel că aceasta era ţinută să urmeze calea de atac din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu prevederile/cerinţele Fişei de date a achiziţiei.

Încheierea recurată este nelegală, deoarece este dată cu încălcarea disp. art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd în mod expres termenele de exercitare a căii de atac.

Recurenta-pârâtă mai arată că instanţa nu a analizat apărările referitoare la faptul că reclamata nu a solicitat pe acest aspect clarificări, nu a formulat contestaţie, respectiv plângere la Curtea de apel, de unde rezultă că partea a înţeles care este calea de atac pe care o are de urmat şi că a renunţat la beneficiul formulării unor căi de atac întemeiate pe alte prevederi decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006.

Încheierea atacată a fost dată şi cu încălcarea prevederilor art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece acţiunea reclamantei trebuie să urmeze în primă fază calea contestaţiei şi ulterior, dacă ar mai fi fost cazul, reclamanta putea formula plângere în conformitate cu prevederile art. 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apreciază recurenta-pârâtă în sensul că reclamanta s-ar fi putut adresa direct cu plângere către instanţa competentă doar în situaţia în care ar fi existat o decizie a CNSC emisă ca urmare a contestaţiei formulată de un alt operator economic implicat în procedură, în acest sens fiind şi prevederile art. 281 alin. (1) şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere că reclamanta a înţeles să renunţe la contestaţia deja formulată la CNSC, în temeiul prevederilor art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta este decăzută din dreptul de a mai formula căi de atac în conformitate cu cerinţa/clauza din Fişa de date a achiziţiei.

Referitor la nelegalitatea deciziei instanţei de fond, recurenta-pârâtă consideră că nu s-a analizat în mod efectiv incidenţa Regulamentului nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, care, la art. 107 alin. (1) prevede în mod clar că "nu se atribuie contracte candidaţilor sau ofertanţilor care, în timpul procedurii de achiziţie aferente contractului, respectiv: [...] c) se află într-una din situaţiile de excludere de la procedura de achiziţii menţionată la art. 106 alin. (1)", respectiv, se află în stare de faliment" sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară [...[", precum şi prevederilor Regulamentului delegat nr. 1268/2012 al Comisiei privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012.

Reclamanta se află în procedura insolvenţei şi are desemnat un administrator judiciar, însă prima instanţă a analizat exclusiv dispoziţiile din legislaţia internă, respectiv art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2015, conform cărora, debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţiile publice şi art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care exclud de la procedură doar ofertanţii care se află în faliment.

Recurenta-pârâtă consideră că O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă norma generală, iar Regulamentul nr. 966/2012, reprezintă norma specială ce se aplică cu prioritate faţă de prevederile legislaţiei naţionale.

Principiul supremaţiei garantează superioritatea dreptului european asupra legislaţiilor naţionale, iar disp. art. 107 alin. (1) coroborat cu art. 106 alin. (1) din Regulamentul nr. 966/2012 se aplică direct.

Chiar dacă Directiva 2004/18/CE prevede că autoritatea contractantă poate exclude ofertantul aflat în procedura de administrare judiciară, Regulamentul nr. 966/2012, direct aplicabil, prevede obligativitatea excluderii.

Autoritatea contractantă a anulat procedura datorată imposibilităţii încheierii contractului conform art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, când există obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, "dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului".

Autoritatea contractantă a avut în vedere faptul că, deşi ofertantul a fost declarat câştigător, situaţia de insolvenţă, interpretată prin prevederile Regulamentului nr. 966/2012 conduce la imposibilitatea semnării contractului, în sens contrar, se pune în pericol finanţarea cu fonduri europene.

O altă critică care se aduce deciziei recurate, vizează constatarea Curţii de apel în sensul că autoritatea contractantă şi-a invocat propria culpă izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire.

În realitate, susţine recurenta-pârâtă, culpa privind amânarea încheierii contractului revine reclamantei care avea obligaţia să depună, preliminar încheierii contractului, la sediul autorităţii contractante, autorizaţiile şi agrementele tehnice AFER, conform cerinţei Fişei de date a achiziţiei şi anunţului de participare.

Reclamanta a depus toate documentele abia în data de 15 decembrie 2015, numai din acel moment putându-se încheia contractul de achiziţie publică.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

1. Asupra excepţiei nulităţii recursului formulat de pârâta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A., invocată de recurenta-reclamantă S.C. A. SRL

Recurenta-reclamantă consideră că motivele de casare formulate de pârâtă nu se încadrează în cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., devenind astfel incidente disp. art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Motivează recurenta-reclamantă, prin evidenţierea aceleiaşi stări de fapt cu cea prezentată în apărarea formulată în faţa instanţei de fond, preluarea aceloraşi texte legale incidente raportului juridic, fără însă să se arate care sunt motivele concrete de nelegalitate ce ar putea fi încadrate în unul din motivele limitativ şi expres prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Înalta Curte, analizând excepţia nulităţii recursului formulat de pârâta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A., urmează să o respingă ca neîntemeiată.

În privinţa motivelor de nelegalitate formulate împotriva încheierii de şedinţă din data de 21 iunie 2017, prin care instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii, se constată că recurenta-pârâtă şi-a întemeiat cererea pe disp. art. 448 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în sensul susţinerii aplicării greşite a dispoziţiilor art. 255, 2562 şi 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-pârâtă, prin motivele de recurs, a combătut cele reţinute de prima instanţă, aplicarea în speţă a disp. art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi a arătat în concret motivele de nelegalitate şi opinia sa în sensul obligativităţii dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, care arată procedura de urmat în cazul încălcării prevederilor legale în materia achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte motivele de nelegalitate formulate faţă de Decizia nr. 3571 din 16 noiembrie 2016, recurenta-pârâtă a indicat aplicarea greşită a dispoziţiilor Regulamentului nr. 966/2012, texte analizate şi de instanţa de fond, astfel că urmează a se constata că partea a încadrat şi dezvoltat în mod corect motivele de nelegalitate, în raport de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2. Cu privire la recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. SRL

Recursul priveşte respingerea cererii de obligare a autorităţii contractante (pârâta) la încheierea contractului de achiziţie publică pentru obiectivele câştigate de reclamantă ca urmare a desfăşurării licitaţiei publice.

Instanţa de fond a admis în parte acţiunea formulată, a anulat Nota şi adresa nr. x din 26 ianuarie 2015, prin care s-a dispus anularea procedurii de achiziţie publică, a obligat pârâta să reia procedura de achiziţie publică de la momentul anterior deciziei de anulare.

În acest context, trebuie reamintit că prima instanţă a reţinut inexistenţa unui motiv întemeiat pentru anularea procedurii, precum şi faptul că nu s-a făcut dovada existenţei unor "abateri grave de la prevederile legislative" care "afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului".

Capătul de cerere privind obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de lucrări a fost considerat de judecătorul fondului ca prematur formulat.

A mai reţinut instanţa de fond că motivele autorităţii contractante de anulare a rezultatelor licitaţiei au caracter de speculaţii, deoarece aceasta nu a argumentat de ce starea de insolvenţă în care se află reclamanta reprezintă un risc care ar face imposibilă încheierea contractului.

Reţinând aceste aspecte, soluţia de respingere a cererii de obligare a autorităţii contractante de a încheia contractul de achiziţie publică, ca prematur, este justă şi nu reprezintă un considerent contradictoriu.

Astfel, pe de o parte, Înalta Curte reţine că dispoziţiile legale incidente cauzei, evidenţiate de părţi şi de judecătorul fondului, nu exclud participarea la licitaţii publice a debitorului aflat în procedura insolvenţei (art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă).

Pe de altă parte, prevederile art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 dau posibilitatea autorităţii contractante să opteze pentru nesemnarea contractului de achiziţii publice, dacă starea de insolvenţă ar pune în pericol finanţarea cu fonduri europene a proiectului, ceea ce ar reprezenta o imposibilitate obiectivă sau dacă există abateri grave de la prevederile legislative.

Or, autoritatea contractantă nu a analizat în concret îndeplinirea acestor condiţii ce ar conduce la imposibilitatea încheierii contractului de achiziţie, ci a apreciat de plano că starea de insolvenţă reprezintă un motiv legal, fără să identifice din înscrisurile depuse la dosar acele elemente care ar putea conduce la existenţa unui risc pentru fondurile europene dacă contractul este încheiat.

Din acest motiv, în mod corect, instanţa de fond a arătat că autoritatea contractantă are obligaţia reanalizării actelor din perspectiva arătată şi că, în prezent, cererea de obligare a acesteia la încheierea contractului de achiziţie este prematură.

Cu privire la susţinerea greşitei aplicări a disp. art. 93 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din O.U.G. nr. 34/2006, din motive imputabile acesteia, în raport de respingerea cererii de obligare a pârâtei de a încheia contractul de achiziţie, Înalta Curte va constata că este nefondată.

Textul invocat are aplicabilitate în raporturile dintre cele două părţi implicate în procedură, iar instanţa de judecată nu are obligaţia să ţină seama de acesta la pronunţarea asupra temeiniciei/netemeiniciei/prematurităţii unui capăt de cerere dedus judecăţii.

3. Cu privire la recursul formulat de recurenta-pârâtă Compania Naţională de Căi Ferate CFR SA

Un prim motiv de recurs vizează respingerea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii prin încheierea de şedinţă din data de 21 iunie 2017.

Recurenta-pârâtă consideră că în speţă, instanţa de fond a încălcat disp. O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd în mod expres termenele de exercitare a căii de atac, nu a solicitat pe acest aspect clarificări autorităţii contractante şi nu a formulat plângere la instanţa de judecată, astfel că a renunţat la beneficiul formulării unor căi de atac întemeiate pe alte prevederi decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, recurenta-pârâtă arată că reclamanta se putea adresa direct cu plângere către instanţa competentă, doar în situaţia în care ar fi existat o decizie emisă de CNSC, ca urmare a soluţionării contestaţiei formulate de un alt operator economic implicat în procedură.

Analizând cele invocate prin motivele de recurs, Înalta Curte le apreciază ca nefondate.

Procedura de soluţionare a contestaţiilor, cuprinsă în art. 255 - 2562 şi art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006 este calificată chiar de acest act normativ, ca fiind o procedură administrativ jurisdicţională.

Potrivit disp. art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care ordonanţa de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun.

Calificarea procedurii de soluţionare a contestaţiilor ca fiind de natură administrativ-jurisdicţională determină aplicarea disp. art. 6 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, dreptul comun în materie.

Astfel, conform art. 6 din Legea nr. 554/2004, jurisdicţiile administrative speciale sunt facultative şi gratuite, iar partea are dreptul să atace direct în instanţă actele administrativ-jurisdicţionale, să opteze să nu utilizeze calea administrativ-jurisdicţională de atac şi să notifice aceasta organului administrativ-jurisdicţional competent sau să renunţe la această cale în timpul soluţionării litigiului.

În speţă, reclamanta a optat iniţial pentru jurisdicţia administrativ-specială, dar a notificat organul administrativ jurisdicţional competent renunţarea la calea aleasă, fiind îndeplinite prevederile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

Reclamanta nu poate fi obliga să parcurgă căile de atac şi temenele stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, deoarece, în cazul renunţării la jurisdicţia administrativă specială, aceasta, după notificare, poate formula acţiune direct la instanţa de contencios administrativ competentă.

Cu privire la motivele de nelegalitate ce afectează hotărârea de fond, în opinia recurentei-pârâte, Înalta Curte constată că se impută primei instanţe aplicarea greşită a dispoziţiilor Regulamentului nr. 966/2012 şi ale Regulamentului delegat nr. 1268/2012 privind normele de aplicare ale Regulamentului nr. 966/2012.

Potrivit textelor invocate, respectiv art. 107 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 966/2012, nu se atribuie contracte candidaţilor sau ofertanţilor care, în timpul procedurii de achiziţie publică, se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară.

Conform art. 117 alin. (1) din Regulamentul nr. 966/2012, autorităţile contractante sunt instituţiile definite la art. 2 alin. (1) lit. b), cum ar fi: Parlamentul European, Consiliul European, Consiliul, Comisia Europeană, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, Curtea de Conturi, etc.

De asemenea, Regulamentul nr. 1929/2015, de modificare a Regulamentului nr. 966/2012 are în vedere contractele atribuite de instituţiile Uniunii pe cont propriu dar şi prevederile Directivelor nr. 23 şi 24 din 2014 ale Parlamentului European şi Consiliului, ce conţin norme privind achiziţiile publice, astfel că, disp. art. 107 alin. (1) lit. c) au fost modificate, iar autoritatea contractantă nu atribuie un contract de achiziţie publică dacă "operatorul economic a fost implicat anterior în pregătirea documentelor de achiziţie, în cazul în care aceasta conduce la o denaturare a concurenţei care nu poate fi remediată în alt mod", modificare ce intră în vigoare la 1 ianuarie 2016.

Faţă de acestea, Înalta Curte reţine că în cauză nu sunt aplicabile prevederile Regulamentului nr. 966/2012 deoarece acesta se referă la achiziţiile publice efectuate de instituţiile europene în calitatea acestora de autorităţi contractante.

În speţă sunt aplicabile prevederile Directivei nr. 18/2004 şi legislaţia internă, respectiv O.U.G. nr. 34/2008, astfel cum în mod corect a arătat şi prima instanţă.

Art. 45 alin. (2) din Directivă enumeră cazurile în care operatorii economici pot fi excluşi de la procedură, dar alin. (2) lasă la latitudinea statului membru condiţiile de aplicare a acestora.

Dreptul intern, reprezentat de disp. O.U.G. nr. 34/2006, exclude de la procedură operatorul economic aflat în faliment, iar anularea procedurii intervine doar pentru abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului conform art. 209 alin. (1) din ordonanţă.

Avându-se în vedere că reclamanta nu se află în faliment, soluţia instanţei de fond prin care s-a dispus anularea actului administrativ este dată în conformitate cu dispoziţiile legale.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursurile vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului formulat de Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A..

Respinge recursul formulat de Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A. împotriva încheierii din 21 iunie 2017 şi împotriva Deciziei nr. 3571 din 16 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar B.. împotriva aceleiaşi decizii, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 decembrie 2018.

Procesat de GGC - MM