Appeal dismissed, affirming 10% financial correction for public procurement failure to publish corrigendum for modified qualification criteria

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea în tot a Deciziei pârâtului nr. 1547 din 17 noiembrie 2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 septembrie 2014, precum şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 3392 din 16 decembrie 2015, a respins cererea formulată de reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 3392 din 16 decembrie 2015 a declarat recurs reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurenta a susţinut că instanţa de fond a interpretat excesiv dispoziţiile legale aplicabile prin raportare la situaţia de fapt, în cadrul motivării fiind utilizate exclusiv aprecieri de ordin teoretic şi în totală contradicţie cu realitatea practică, specifică modului de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică.

În acest sens, a arătat că a făcut publice modificările operate asupra anumitor criterii de calificare, aceste modificări fiind aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire în cadrul unei fişier ataşat rubricii "Documentaţie, clarificări şi decizii" aferentă anunţului de participare, fiind respectate dispoziţiile art. 78 alin. (2), (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile de clarificare formulate tuturor operatorilor interesaţi de participarea la procedura de atribuire.

A considerat că a asigurat un grad de publicitate adecvat şi că o ofertă nu se elaborează doar pe baza unor informaţii din cadrul anunţului de participare, ci prin raportare la toate criteriile/cerinţele/regulile stabilite prin documentaţia de atribuire, iar orice persoană interesată să depună ofertă accesează întreg conţinutul documentaţiei de atribuire, deci şi clarificările publicate de autoritatea contractantă.

Rolul unui anunţ de tip erată este doar de a arăta modificările operate asupra informaţiilor publicate în anunţul de participare.

A susţinut, totodată, recurenta faptul că practic nu a produs niciun efect negativ prin nepublicarea anunţului de tip erată, neputând să restricţioneze concurenţa în cadrul procedurii, în condiţiile în care toate informaţiile au fost publicate cu respectarea principiului transparenţei, chiar dacă într-o altă secţiune a anunţului de participare.

A invocat şi faptul că în mod greşit prima instanţă nu a reţinut încălcarea principiului proporţionalităţii, consacrat de art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2001, în condiţiile în care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea Contractului de achiziţie publică nr. x, deşi a fost reţinută o singură abatere, care nu a avut niciun efect negativ.

În plus, potrivit art. 6 alin. (33) şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, "pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale", respectiv: "pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare."

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

La rândul său, recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele argumente expuse în recurs.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce priveşte motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză, nefiind de altfel dezvoltate de către recurenta reclamantă nici măcar formal argumente care să justifice invocarea sa.

Înalta Curte a arătat constant în jurisprudenţa sa că dispoziţiile legale mai sus menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată cuprinde în mod evident argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă soluţia şi argumentarea o nemulţumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Referitor la invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin raportare la prevederile legislaţiei din materia achiziţiilor publice, Înalta Curte reţine că recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 septembrie 2014, precum şi Decizia nr. 1547 din 17 noiembrie 2014 emisă de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale în soluţionarea contestaţiei administrative, prin care s-a aplicat şi, respectiv, menţinut corecţia financiară de 10% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x din 28 decembrie 2011, încheiat în implementarea proiectului "Servicii publice online destinate cetăţenilor, contribuabili şi beneficiari ai sistemului public de pensii şi din sistemul accidentelor de muncă şi al bolilor profesionale" - cod SMIS 144430.

Este nefondată critica recurentei privind interpretarea "excesivă" de către instanţa de fond a prevederilor legale incidente.

Legiuitorul însuşi a acordat formalităţii de publicare a cerinţelor de calificare şi/sau selecţie o importanţă aparte, ce reiese cu evidenţă din art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează expres că "cerinţele/criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise", precum şi din art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în conformitate cu care "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Aşadar modalitatea de aducere la cunoştinţa posibililor ofertanţi a modificărilor aduse documentaţiei de atribuire nu este lăsată la aprecierea autorităţii contractante, fiind impusă emiterea unui anunţ de tip erată.

Chiar dacă prin modificarea cerinţelor recurenta a intenţionat să înlăture caracterul restrictiv al acestora, ea nu a procedat şi la efectuarea unei publicităţi adecvate, pentru ca această modificare să fie vizibilă imediat oricărui potenţial ofertant.

Susţinerea recurentei în sensul că ar fi asigurat competiţia şi respectarea principiului transparenţei prevăzut de art. 2 lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, chiar în situaţia omisiunii publicării unui anunţ de tip erată, nu poate fi primită, în condiţiile existenţei unei reglementări exprese care impunea obligaţia de publicare a anunţului de tip erată şi a realităţii incontestabile a efectelor negative ale abaterii, constând în aceea că la procedură s-au înscris doar 3 ofertanţi, o singură ofertă fiind admisibilă şi conformă (cea care a avut şi preţul cel mai mare).

Prin nepublicarea anunţului tip erată a fost restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie, pentru că din consultarea anunţului de participare şi fişei de date a achiziţiei potenţialul ofertant lua la cunoştinţă de anumite cerinţe fără să i se atragă atenţia că acele cerinţe au fost modificate, astfel încât - dacă constata că nu îndeplineşte aceste cerinţe exista o probabilitate foarte mare să nu mai consulte în amănunt restul documentaţiei şi, implicit, să nu cunoască modificările intervenite.

În mod corect, deci, prima instanţă nu a reţinut incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 6 alin. (33) şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, invocate de recurentă.

În deplin acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază şi că recurenta nu poate invoca în favoarea sa dispoziţiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, de vreme ce ea este cea care a impus prin Fişa de date a achiziţiei cerinţe cu încălcarea acestor prevederi legale.

În ceea ce priveşte solicitarea subsidiară de reducere a corecţiei, Înalta Curte mai reţine că această corecţie financiară a fost stabilită în temeiul lit. A) pct. 8 din anexa la H.G. nr. 519/2014, care dispune că se aplică o corecţie de 25%, sau, după caz, 10 ori 5% în situaţia în care "anunţul de participare nu descrie suficient de detaliat criteriile de selecţie (...)".

Or, examinând cuprinsul anunţului de participare şi al eratei la acesta, constată că, în speţă, nu au fost detaliate corespunzător criteriile/cerinţele de calificare/selecţie privind managerul de proiect, expertul fonduri structurale, de vreme ce în anunţul de participare şi erata la acesta nu s-au indicat pentru cele două categorii de experţi faptul că sunt cerinţe minime obligatorii deţinerea de diplome sau certificate de absolvire a unor cursuri de management de proiect acreditat de MMFPS şi/sau MECTS, precum şi diplome sau certificate de absolvire cursuri în domeniul obţinerii de finanţări din Fonduri Structurale şi în domeniul achiziţiilor publice acreditate de aceleaşi ministere, aceste cerinţe fiind precizate doar în Fişa de date a achiziţiei.

Totodată, deşi în urma solicitării de clarificări au fost, practic, modificate aceste cerinţe în sensul că sunt acceptate şi diplome sau certificate de absolvire emise de instituţii în domeniul managementului de proiect recunoscute la nivel naţional sau internaţional, fiind eliminate în acelaşi timp alte cerinţe, nu numai că nu a fost respectată obligaţia de a publica cerinţele în anunţul de participare, dar nu a fost publicată o erată în urma acestor modificări.

Prin urmare, contrar criticii recurentei, corecţia aplicată respectă principiul proporţionalităţii, nefiind stabilită corecţia maximă, de 25%, prevăzută de lege, ci o corecţie de numai 10%, în acord cu gravitatea cel puţin medie a abaterii.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice împotriva Sentinţei civile nr. 3392 din data de 16 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 28 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - CT