Illegal use of project duration as qualification criterion and restrictive technical requirements in EU-funded public procurement.

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 16.12.2013, sub nr. x/2013, reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Sector 2 (DGASPC Sector 2) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:

(i) anularea Deciziei nr. 86/19.07.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate de Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Sectorului 2, înregistrată la MDRAP sub nr. x/25.06.2013;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.05.2013, aferentă proiectului cod SMIS 13301 cu titlul "Centrul de Asistenţă Socială pentru Persoane Vârstnice, emisă de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR;

(iii) anularea corecţiei aplicate şi anume, 10% din valoarea contractului, în cuantum de 10716,03 RON (8975,82 + TVA 1740,21 RON).

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1558/19.05.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a dispus admiterea contestaţiei formulată de reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Sector 2, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 86/19.07.2013 şi a Notei de constatare nr. x/22.05.2013, emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1558/19.05.2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, apreciind că aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În motivarea recursului, au fost invocate, în esenţă, următoarele aspecte de nelegalitate privind hotărârea primei instanţe:

Instanţa nu s-a pronunţat şi nu a avut în vedere susţinerea autorităţii pârâte referitoare la neîndeplinirea condiţiilor minime de participare la procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr. 355118/09.12.2009, de către oferta câştigătoare depusă de SC A. SRL în data de 26.11.2009 şi înregistrată cu nr. x.

Astfel, în urma controlului efectuat s-au constatat următoarele elemente neconforme în oferta declarată câştigătoare:

- Formularul 10 B (Formular de ofertă) este datat cu o dată ulterioară depunerii ofertei;

- Formularul 12 A (Declaraţie privind eligibilitatea), 12 B (Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181) sunt datate cu 30.11.2009, ulterior depunerii ofertei (26.11.2009);

- Formularul 12 (Declaraţie privind calitatea de participant la procedură) este datat, de asemenea, 30.11.2009, iar în interiorul documentului se face referire la data de 23.11.2009;

- Formularul 12 D (Declaraţia privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii trei ani) nu este datat, face referire numai la data până când este valabil: 30.01.2010; Anexa la Formularul 12 D - Lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani - nu respectă formatul din documentaţia de achiziţie: ultima coloană - Perioada de derulare, nu este completată cu data de începere şi finalizare a prestării, ci doar cu perioada aproximativă în care acesta s-a derulat;

- Contractul prezentat de ofertantul câştigător ca experienţă similară, derulat pentru acelaşi beneficiar şi cu aproximativ aceeaşi valoare solicitată prin FDA, nu este realizat în perioada menţionată în Listă;

- Formularele 12 G (Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora) şi 12 H (Declaraţie privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de prestare) nu sunt datate, fac referire numai la data până la care sunt valabile: 30.01.2010.

Prin urmare, constatând că oferta depusă de SC A. SRL nu îndeplinea condiţiile minime de participare, se impunea respingerea acesteia, ca inacceptabilă, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Se impune precizarea că, un alt ofertant, respectiv SC B. SRL a fost respins în faza de calificare printre alte motive şi pentru deficienţe similare ofertei câştigătoare, respectiv datarea cu o dată ulterioară a anumitor formulare.

O altă abatere constatată în derularea procedurii de achiziţie publică a vizat termenul de realizare a proiectului, care a fost stabilit şi utilizat în mod nelegal ca şi factor de calificare, acesta neavând legătură cu capacitatea tehnică sau profesională a ofertantului de a îndeplini prevederile contractuale, aşa cum se menţionează la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte afirmaţiile instanţei de fond potrivit cărora "autoritatea contractantă are dreptul potrivit art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cererile de calificare şi evaluare care să-i garanteze efectuarea lucrării în termen (...)", se impune a se observa că nicăieri în cuprinsul textului de lege menţionat nu se face vorbire de legalitatea stabilirii ca factor de calificare a Termenului de realizare a lucrării.

Referitor la cerinţa din Cap V.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională (minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obţinerii de fonduri structurale), instanţa de fond a reţinut că "autoritatea contractantă are obligaţia de a-şi asigura garanţii suficiente pentru a se asigura că proiectul va fi implementat (...)".

Sub acest aspect, aşa cum s-a arătat şi în judecata în fond a prezentei cauze, susţineri ce nu au fost reţinute sau combătute de către prima instanţă, sunt incidente prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Prevederile art. 188 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 nu conferă dreptul autorităţii contractante de a impune cerinţe minime privind experienţa profesională şi cu atât mai puţin "minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obţinerii de fonduri structurale".

Întrucât cerinţa suplimentară se referă la experienţa obţinută prin "minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obţinerii de fonduri structurale", această cerinţă excede prevederilor legale, fiind nerelevantă pentru natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Prin cerinţa minimă impusă de către intimată s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impusă o anumită sursă de finanţare pentru derularea contractului de servicii de proiectare, sursă care nu poate influenţa activitatea specifică derulării în baza acestui contract (proiectare tehnică pentru infrastructură de transport).

O altă cerinţă nelegală impusă în Fişa de date a achiziţiei are în vedere informaţiile privind datoriile specifice, respectiv: deţinerea a minim 3 licenţe "C." - dovedite cu acte de proprietate (facturi)".

Referitor la afirmaţiile instanţei de fond conform cărora "referirea expresă la licenţele ≪C.≫ a fost determinată de specificitatea contractului", precum şi "chiar dacă a fost definită sursa licenţei softului, prin aceasta nu s-a făcut dovada că ar fi putut prejudicia bugetul UE", este necesar ca instanţa de recurs să aibă în vedere prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 35 alin. (5) şi art. 38 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, se impune a se observa faptul că cerinţa impusă nu a fost însoţită de menţiunea "sau echivalent", ceea ce a condus fără putinţă de tăgadă la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte aşa-zisa inexistenţă a unui prejudiciu, din analiza definiţiei neregulii conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se observă sancţionarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Prin încheierea contractului de finanţare, intimata a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22) din contract, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Raportat la prevederile contractuale şi legale incidente în cauză, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurentul-pârât a solicitat admiterea recursului promovat împotriva Sentinţei civile nr. 1558/19.05.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, şi, pe cale de consecinţă, menţinerea ca temeinice şi legale a Deciziei nr. 86/19.07.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.05.2013.

În drept, au fost invocate prevederile art. 480 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

4. Intimata Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Sector 2, deşi a fost legal citată cu un exemplar al motivelor de recurs, nu a formulat întâmpinare în cauză.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, în sensul şi pentru considerentele ce urmează:

Litigiul dedus judecăţii vizează controlul de legalitate asupra Deciziei nr. 86/19.07.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a fost respinsă, ca nefondată, contestaţia formulată de contestatoarea Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Sector 2 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 21.05.2013 şi înregistrată la MDRAP sub nr. x/22.05.2013.

Problema esenţială care se impunea a fi dezlegată în cauză era aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în procedura de achiziţie publică privind atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 355118/09.12.2009.

O primă abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate reţinută prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.05.2013 a fost reprezentată de neîndeplinirea condiţiilor minime de participare de către oferta câştigătoare depusă de SC A. SRL.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată, în acord cu poziţia procesuală exprimată de recurent, că argumentele de fapt şi de drept expuse în actele administrative contestate, precum şi apărările autorităţii pârâte au fost cu totul omise din analiza primei instanţe, în privinţa lor neputând fi identificat niciun considerent. Aceasta, în condiţiile în care, prin dispozitivul hotărârii pronunţate au fost anulate în integralitate atât Nota de constatare nr. x/22.05.2013, cât şi Decizia nr. 86/19.07.2013, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

O astfel de conduită procedurale nu răspunde exigenţelor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi art. 6 paragraf 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil, drept ce nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt în mod real examinate de către instanţa sesizată.

O altă abatere de la legalitate în procedura de achiziţie publică a vizat stabilirea şi utilizarea în mod nelegal ca şi factor de calificare a termenului de realizare a proiectului.

În această privinţă, prima instanţă a reţinut o exercitare a dreptului de apreciere al autorităţii pârâte cu încălcarea principiului proporţionalităţii, întrucât autoritatea contractantă are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cerinţe de calificare şi evaluare care să-i garanteze efectuarea lucrării în termen şi la standardele de calitate solicitate.

Or, ceea ce s-a contestat în cauză nu a fost dreptul autorităţii contractante de a impune criterii de calificare şi selecţie potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ci faptul că termenul de realizare a proiectului a fost stabilit şi utilizat în mod nelegal ca şi factor de calificare, acesta neavând legătură cu capacitatea ofertantului, prin raportare la elementele enumerate limitativ la art. 176 lit. a) -f) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, relativ la aceeaşi abatere, s-a reţinut că în Invitaţia de participare şi în Fişa de date a achiziţiei nu a fost precizat factorul "termenul de maxim 21 de zile", deşi acesta a fost utilizat ca factor de calificare de către reclamantă, fiind menţionat doar în caietul de sarcini.

Sub acest aspect, se observă lipsa oricărei analize a primei instanţe, ceea ce face imposibilă exercitarea controlului judiciar.

În ceea ce priveşte cerinţa înscrisă la Cap. V.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, aceea de a prezenta "minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obţinerii de fonduri structurale", prima instanţă a reţinut că "autoritatea contractantă are obligaţia de a -şi asigura garanţii suficiente pentru a se asigura că proiectul va fi implementat în perioada aprobată, iar calitatea lucrării se va ridica la standardele impuse de titularii fondurilor".

O astfel de abordare nu va fi validată de instanţa de control judiciar, întrucât nu se raportează în niciun fel la argumentele expuse de autoritatea pârâtă în justificarea caracterului restrictiv al cerinţei minime impuse, sursa de finanţare neavând relevanţă asupra activităţii specifice derulate în baza contractului de prestări servicii ce urma să fie atribuit.

Referitor la cerinţa demonstrării capacităţii tehnice şi/sau profesionale prin deţinerea a minim 3 licenţe C. - dovedite cu acte de proprietate, prima instanţă a reţinut că nu s-a făcut dovada că, prin impunerea acestei cerinţe ar fi putut fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene, în contextul în care documentaţia tehnică nu a fost contestată de către participanţii la procedura de achiziţie publică.

În continuare, s-a apreciat că a fost încălcat principiul proporţionalităţii, în contextul în care nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 2988/1995.

Şi sub acest aspect, ţinând seama de cerinţele dreptului la un proces echitabil, se observă motivarea insuficientă şi lipsită de consistenţă a hotărârii primei instanţe, fiind ignorată incidenţa în cauză a prevederilor art. 35 alin. (5), art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006, invocate de autoritatea pârâtă în justificarea caracterului restrictiv al cerinţei impuse.

De asemenea, instanţa nu a oferit niciun răspuns la apărările pârâtului referitoare la existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al abaterilor săvârşite pentru bugetul UE şi/sau fondurile naţionale aferente acestuia.

Numai după o evaluare completă, reală şi efectivă a tuturor abaterilor de la legalitate reţinute în sarcina reclamantei se putea stabili dacă măsurile dispuse respectă sau nu principiul proporţionalităţii în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, având în vedere că circumstanţe de fapt şi de drept esenţiale dezlegării cauzei nu au fost lămurite de către prima instanţă, în temeiul art. 497 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârât, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 1558 din 19 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV