Regulatory increase of insurance broker capital capital dismissed for lack of transparency and proportionality despite EU directive compliance

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară, suspendarea art. 2 alin. (1) lit. b) din Norma nr. 9/2015 privind autorizarea şi funcţionarea brokerilor de asigurarea şi/sau reasigurare, în temeiul dispoziţiilor art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, până la soluţionarea definitivă a prezentului dosar.

Totodată, a solicitat anularea parţială a actului administrativ, şi anume a dispoziţiilor cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. b) din Norma nr. 9/2015 privind autorizarea şi funcţionarea brokerilor de asigurarea şi/sau reasigurare, potrivit cărora un broker de asigurare şi/sau reasigurare trebuie să aibă un capital social subscris şi vărsat în forma băneasca de cel puţin 150.000 RON.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 3220 din 4 decembrie 2015, a respins excepţia lipsei de interes şi excepţia prematurităţii acţiunii, precum şi acţiunea formulată de reclamantă.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, reprezentate de art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă consideră că, în mod eronat, instanţa de fond a concluzionat în sensul că pârâta, în adoptarea Normei nr. 9/2015, nu a dat dovadă de exces de putere şi nu a depăşit scopul şi limitele legii în a cărei aplicare a fost adoptată.

În acest sens, recurenta-reclamantă arată că, potrivit art. 2 alin. (1) lit. B) coroborat cu art. 5 lit. b) şi art. 6 din O.U.G. nr. 93/2002, intimata-pârâtă are competenţa să emită norme în vederea reglementării activităţii intermediarilor în asigurări, în conformitate cu Legea nr. 32/2000, iar potrivit art. 35 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 32/2000, valoarea capitalului social al brokerilor va fi actualizată prin normele emise de aceasta.

Competenţa intimatei-pârâte se susţine prin motivele de recurs, nu este absolută şi nu poate fi exercitată decât în limitele scopului legii şi doar cu respectarea intereselor publice şi private, în acord cu realitatea socio-economică, aspecte de ţin de oportunitatea actului administrativ.

Recurenta-reclamantă consideră că aspectele aduse în prim plan, prin contestaţia formulată, se referă la stabilirea limitelor competenţei intimatei-pârâte, în raport cu activităţile conferite prin lege.

Se mai artă că, sunt eronate aserţiunile făcute de prima instanţă, conform cărora, deşi trimiterile şi comparaţiile făcute de pârâtă în nota de fundamentare a Normei nr. 9/2015 cu privire la evoluţia capitalului social al brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare nu sunt pertinente, actualizarea capitalului social vărsat în formă bănească de la 15.000 RON la 150.000 RON, nu poate fi considerată ca fiind expresia unui exces de putere.

În lipsa fundamentării actului administrativ, susţine recurenta-reclamantă posibilitatea atacării în justiţie a actului respectiv, devine iluzorie de vreme ce instanţa nu se poate pronunţa asupra motivelor care au determinat autoritatea să ia o anumită măsură, deoarece motivarea reprezintă o condiţie de legalitate externă a actului administrativ, iar o motivare defectuoasă echivalează cu lipsa acesteia.

Prin motivele de casare, este criticată soluţia primei instanţe şi pentru afirmaţia potrivit căreia, brokerii de asigurare generează riscul de credit şi riscul de lichiditate pentru asigurători, în special prin modul de administrare a sumelor avansate de clienţi, astfel că riscul final al activităţii de intermediere este asumat integral de asigurător.

Precizează recurenta-reclamantă că, în vederea funcţionării în condiţii de legalitate, brokerii au obligaţia de a deţine o poliţă de asigurare profesională în valoare de 1.121.000 euro care poate fi folosită ori de câte ori se produce un prejudiciu societăţilor de asigurare.

Mai arată recurenta-reclamantă faptul că, în mod eronat instanţa de fond a apreciat că, din moment ce nici legiuitorul nu a stabilit modalitatea de actualizare a valorii capitalului social, singura modalitate de apreciere a limitelor dreptului pârâtei de a actualiza această valoare este prin raportare la principiul proporţionalităţii ce presupune însă, o analiză a măsurii administrative prin raportare la scopul urmărit şi necesitatea atingerii acestui scop prin măsura criticată.

Însă, susţine recurenta-reclamantă, măsura la care face referire instanţa de fond este chiar nota de fundamentare considerată deja de aceeaşi instanţă că nu îndeplineşte cerinţa motivării.

Instanţa de fond nu a expus raţionamentul pentru care a considerat că valoarea actualizată a capitalului social s-a făcut în mod proporţional, astfel că nu se poate afirma decât că prin Norma nr. 9/2015 s-a efectuat în realitate, o majorare arbitrară a capitalului social şi nu o actualizare a acestuia.

În fine, recurenta-reclamantă susţine că nu a precizat în cuprinsul cererii de chemare în judecată că pârâta are obligaţia transpunerii directivelor europene în legislaţia internă, ci că nimic nu o împiedică să ţină seama de principiile enunţate de o directivă cu prilejul adoptării actelor de reglementare ce revin în competenţa sa.

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Recursul declarat a fost admis de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 1743/3.03.2018 a fost casată, în parte, sentinţa atacată, a fost admisă, în parte, acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat dispoziţiile cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. B) din Norma nr. 9/2015 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a respins cererea de suspendare, ca rămasă fără obiect.

În motivarea soluţiei s-a reţinut că din conţinutul Normei nr. 9/2015 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară reiese că aceasta a fost întemeiată pe dispoziţiile O.U.G. nr. 93/2012 aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea ASF, pe disp. art. 5 lit. b1), art. 8 alin. (1), art. 35 şi 36 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor şi potrivit deliberărilor Consiliului Autorităţii de Supraveghere Financiară din şedinţa din data de 01.05.2015.

Astfel, Capitolul II - Condiţii privind obţinerea autorizaţiei de funcţionare, art. 2 alin. (1) lit. b) din Normă a impus ca brokerul de asigurare şi/sau reasigurare să aibă un capital social subscris şi vărsat în formă bănească, a cărui valoare nu poate fi mai mică de 150.000 RON.

Conform art. 35 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 32/2000, valoarea capitalului social virat în formă bănească, a cărui valoare nu poate fi mai mică de 15.000 RON, va fi actualizată prin norme adoptate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, în prezent Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Legea nr. 32/2000 a lăsat în competenţa intimatei-pârâte actualizarea capitalului social vărsat în formă bănească a brokerilor.

Actualizarea capitalului social virat în formă bănească are loc conform dispoziţiilor Legii nr. 32/2000, prin norme ce au valoarea unor acte administrative unilaterale cu caracter normativ, emise în executarea legii.

Natura juridică a Normei nr. 9/2015 determină îndeplinirea unor condiţii de legalitate de formă şi de fond.

Ca o condiţie de formă, la emiterea unui act administrativ este obligatorie condiţia motivării acestuia, iar lipsa motivării sau o motivare insuficientă poate conduce la anularea actului.

O altă condiţie a legalităţii actului administrativ este aceea a respectării concordanţei cu dispoziţiile actului cu forţă juridică superioară în temeiul căruia a fost emis.

În cazul de faţă, Legea nr. 32/2000 a dat în competenţa ASF atribuţia actualizării capitalului social vărsat în formă bănească, însă actul administrativ ce urmează să fie emis în temeiul disp. art. 35 alin. (5) lit. b) din lege are obligaţia să respecte principiul transparenţei şi proporţionalităţii actului administrativ.

Acesta nu poate fi emis arbitrar, ci trebuie arătate criteriile în baza cărora se face actualizarea, iar suma finală urmează să respecte criteriul proporţionalităţii cu nivelul de risc financiar la care este supusă activitatea brokerilor.

Cu alte cuvinte, autoritatea publică emitentă are obligaţia să îşi motiveze alegerea şi să aducă la cunoştinţa celor interesaţi criteriile care au stat la baza stabilirii sumei de 150.000 RON, ce reprezintă o actualizare a capitalului social vărsat în formă bănească, în cuantum de 15.000 RON.

Pentru a se realiza o asemenea analiză este relevantă nota de fundamentare a Normei nr. 9/2015 depusă în dosarul de fond la filele x.

Cu referire la acest înscris, judecătorul fondului a constatat, în mod corect, faptul că brokerii de asigurare şi/sau reasigurare au fost calificaţi în mod greşit ca fiind instituţii non-bancare şi astfel paralela făcută de pârâtă în nota de fundamentare cu privire la evoluţia capitalului instituţiilor financiare non-bancare este nepertinentă.

Este reală atât afirmaţia intimatei, cât şi cea a primei instanţe, în sensul că activitatea brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare este generatoare de risc financiar.

Însă riscul financiar a fost analizat în nota de fundamentare cu referire strictă la investiţiile financiare non bancare, iar explicaţia ce ar putea susţine actualizarea capitalului social vărsat în formă bănească a acestora nu are niciun fel de legătură cu riscul financiar generat de activitatea brokerilor.

Prima instanţă a susţinut că singura modalitate de apreciere a limitelor dreptului intimatei de a actualiza valoarea capitalului social al brokerilor este cea prin raportare la principiul proporţionalităţii, ce presupune o analiză a măsurii administrative prin raportare la scopul urmărit şi necesitatea atingerii acestui scop prin măsura criticată.

Din actele dosarului rezultă însă că intimata nu a făcut o analiză a măsurii administrative luate, din moment ce toate referirile din nota de fundamentare sunt făcute în raport de riscul activităţilor instituţiilor non-bancare şi nu au legătură cu activitatea de broker.

Prin actul administrativ atacat nu s-a explicat rolul asigurării de răspundere în valoare de cel puţin 1.000.000 euro şi măsurile luate chiar în cuprinsul legii pentru protejarea clienţilor, în raport cu valoarea capitalului social vărsat de 150.000 RON, pentru a se justifica mărirea acestuia şi, în final scopul măsurii.

În raport de aceste constatări, Înalta Curte apreciază să, deşi autorităţii publice intimate i-a fost conferită de către Legea nr. 32/2000 o marjă largă de apreciere în valoarea actualizării capitalului social vărsat sub formă bănească în ceea ce priveşte brokerii, aceasta este obligată să acţioneze în conformitate cu principiile deja enunţate, de emitere a actelor administrative, respectiv, transparenţa, proporţionalitatea, motivarea, elemente ce ţin în esenţă, de legalitatea actului administrativ.

Or, din actele dosarului reiese împrejurarea conform căreia intimata-pârâtă a încălcat toate aceste principii, ceea ce a condus la emiterea unui act administrativ nelegal.

Dreptul autorităţii publice nu este absolut, ci este limitat la ceea ce se numeşte ierarhic normelor juridice, adică activitatea sa este guvernată de principiul legalităţii.

Puterea discreţionară sau dreptul de apreciere al autorităţii publice este recunoscut de Legea nr. 554/204 şi nu se opune principiului legalităţii, însă acesta se exercită în cadrul unor limite legale, iar abuzul/excesul de putere este sancţionat.

Legea nr. 554/2004 defineşte excesul de putere la art. 2 alin. (1) lit. n) ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice, prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Astfel, asupra modului în care autoritatea publică şi-a exercitat dreptul de apreciere, există posibilitatea controlului judiciar care va stabili dacă actul administrativ a fost emis cu respectarea principiului legalităţii, dar este inoportun sau dacă, deşi actul este oportun, acesta a fost emis cu nerespectarea prevederilor legale.

În speţa de faţă s-a analizat dreptul de apreciere al autorităţii publice intimate prin prisma legalităţii actului emis, concluzia fiind aceea, cum deja s-a menţionat mai sus, a nelegalităţii, art. 2 alin. (1) lit. B) din Norma nr. 9/2015, ca urmare a nerespectării principiilor fundamentale ale dreptului administrativ.

Consecinţa acestei împrejurări este emiterea actului administrativ cu exces de putere, ca urmare a încălcării limitelor competenţei de reglementare a autorităţii publice intimate.

Împotriva Deciziei nr. 1743/3.03.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, a formulat cerere de revizuire Autoritatea de Supraveghere Financiară solicitând anularea acesteia, cererea de revizuire fiind întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004 apreciindu-se că au fost încălcate prin decizia atacată dispoziţiile unor norme de drept comunitar, respectiv Directiva Parlamentului European şi a Consiliului 2002/92/CE.

În motivarea cererii de revizuire s-a arătat că brokerul de asigurare este persoana juridică română, autorizată în condiţiile Legii nr. 32/2000 privind activitatea şi supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări care:

- negociază pentru clienţii săi, persoane fizice şi juridice, asiguraţi ori potenţiali asiguraţi, încheierea contractelor de asigurare sau de reasigurare;

- acordă asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor;

- acordă asistenţă în legătură cu regularizarea daunelor.

Dintre categoriile de intermediari în asigurări, brokerul de asigurare are activitatea cea mai complexă, fiind singurul intermediar în asigurări care:

- este autorizat de ASF, conform art. 35 din Legea nr. 32/2000 şi Norma nr. 9/2015;

- îşi desfăşoară activitatea în baza mandatului de brokeraj primit de la asigurat/potenţial asigurat, reprezintă interesele acestuia nu ale societăţii de asigurare, potrivit art. 2 lit. c) pct. 572 din Legea nr. 32/2000;

- poate intermedia produse din oricare dintre clasele de asigurare prevăzute în Anexa 1 la Legea nr. 32/2000 pentru oricare dintre societăţile de asigurare autorizate;

- pe lângă înlesnirea şi încasarea de prime, brokerul de asigurare acordă asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor de asigurare ori în legătură cu regularizarea daunelor.

În practică, au fost cazuri în care brokerul de asigurare nu a depus la asigurător sumele încasate cu titlu de prime, poliţele de asigurare şi nici alte documente în legătură cu asigurările pe care le-a încheiat, dar s-au produs riscurile asigurate prin contractele încheiate.

La nivel comunitar, activitatea brokerilor de asigurare este reglementată prin Directiva 2002/92/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind intermedierea în asigurări.

Având în vedere complexitatea activităţii, rolul pe care îl joacă în sistemul asigurărilor şi în sistemul financiar în general, precum şi impactul activităţii brokerului de asigurare asupra asiguraţilor, a rezultat necesitatea impunerii prin legislaţia specifică a unor cerinţe profesionale, mai stricte decât în cazul celorlalţi intermediari în asigurări, cerinţe referitoare la competenţa, buna reputaţie, asigurarea de răspundere civilă profesională şi capacitatea lor financiară.

Au fost invocate prevederile art. 3 alin. (3), art. 4 alin. (4) şi (6), art. 3 alin. (7) şi art. 8 alin. (3) din Directiva 2002/92/CE, iar potrivit acestora autoritatea competentă trebuie să ia una sau mai multe măsuri:

- acordul de transfer de risc;

- cerinţa de capital: 4% din primele anuale intermediare, cu condiţia ca această sumă să fie de minim 15.000 euro, utilizarea conturilor-client, fond de garantare.

Directiva europeană a recunoscut, de asemenea, statelor membre dreptul de a adopta cerinţe mai stricte decât cele prevăzute de mai sus sau să se prevadă cerinţe suplimentare pentru intermediarii de asigurări şi reasigurări înregistraţi pe teritoriul lor.

Raţiunea pentru care revizuenta susţine că a înţeles să adopte norme prin care a stabilit valoarea capitalului social la pragul de 150.000 RON vizează şi situaţia în care un broker de asigurare nu-şi respectă obligaţia legală de plată/virare/vărsare a primelor de asigurare către asigurătorul care să preia riscul rezultat din contractul de asigurat încheiat prin intermediul brokerului.

Pentru a se asigura aducerea la îndeplinire a cerinţelor impuse de Directiva 2002/92/CE în ceea ce priveşte reglementarea activităţii brokerilor de asigurare, prin Norma nr. 9/2015, ASF a stabilit condiţiile care trebuie îndeplinite pentru obţinerea autorizaţiei de funcţionare ca brokeri de asigurare şi/sau de reasigurare, în ceea ce priveşte capitalul social subscris şi vărsat în formă bănească, la art. 2 alin. (1) lit. b) din Norma nr. 9/2015 se prevede că acesta nu poate fi mai mic de 150.000 RON.

Prin reducerea limitei capitalului social minim necesar a fi subscris şi vărsat în vederea autorizării ca broker de asigurare şi/sau de reasigurare la nivelul stabilit în anul 2000 sunt încălcate cerinţele impuse prin Directiva 2002/92/CE.

S-a considerat de către recurentă că stabilirea unei valori de 150.000 RON cu titlu de nivel minim al capitalului social al brokerilor de asigurare nu poate fi considerată ca fiind o măsură excesivă, din perspectiva principiului proporţionalităţii, condiţia financiară impusă vizând, în primul rând, protecţia intereselor financiare ale clienţilor şi, nu în cel din urmă rând, protecţia asigurătorului, dat fiind faptul că actele încheiate de broker angajează asigurătorul faţă de client.

A fost depusă la dosar copia Deciziei nr. 1743/3.05.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, şi Directiva 2002/92/CE.

Intimata A. SRL a formula întâmpinare şi a solicitat respingerea cererii de revizuire ca tardivă, iar dacă se va aprecia că a fost depusă în termenul legal, s-a solicitat respingerea cererii de revizuire ca inadmisibilă.

S-a spus că directiva indica în mod clar şi indubitabil că în activitatea brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare sunt primordiale competenţelor profesionale, iar aceştia sunt obligaţi să aibă asigurări de răspundere profesională sau să ofere alte garanţii specifice pentru răspunderea profesională.

Chiar Directiva face referire la un drept de apreciere al autorităţii de reglementare naţională (ASF) drept care trebuie aplicat legal, proporţional, fără exces de putere şi adaptat la piaţă.

Excesul nu justifică scopul şi nu garantează atingerea acestuia, măsura excesivă a creşterii plafonului capitalului social de 6 ori nu justifică prin ea însăşi că ASF a avut un motiv serios de îngrijorare şi nici că acest plafon va rezolva problemele pieţei.

După examinarea motivelor cererii de revizuire a apărărilor invocate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge excepţia inadmisibilităţii cererii de revizuire, excepţie invocată de către intimată, dar va fi respinsă şi cererea de revizuire ca nefondată.

La excepţia tardivităţii cererii de revizuire invocată de către intimată aceasta a renunţat prin concluziile depuse, aspect consemnat în practicaua deciziei.

Excepţia inadmisibilităţii cererii de revizuire va fi respinsă pentru următoarele considerente:

Mai întâi, se impun a fi făcute precizări cu privire la art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004:

Art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 - Legea nr. 554/200: - Căile extraordinare de atac (...) - (2) Constituie motiv de revizuire, care se adaugă la cele prevăzute de C. proc. civ., pronunţarea hotărârilor rămase definitive şi irevocabile prin încălcarea principiului priorităţii dreptului comunitar, reglementat de art. 148 alin. (2), coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României, republicată. Cererea de revizuire se introduce în termen de 15 zile de la comunicare, care se face, prin derogare de la regula consacrată de art. 17 alin. (3), la cererea temeinic motivată a părţii interesate, în termen de 15 zile de la pronunţare. Cererea de revizuire se soluţionează de urgenţă şi cu precădere, într-un termen maxim de 60 de zile de la înregistrare."

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.609 din 9 decembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 70 din 27 ianuarie 2011, prevederile art. 21 alin. (2) teza a doua din Legea nr. 554/2004 au fost declarate neconstituţionale.

Prin Legea nr. 299/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 916 din 22 decembrie 2011, a fost abrogat alin. (2) al art. 21 din Legea nr. 554/2004, iar ulterior, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.039 din 5 decembrie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61 din 29 ianuarie 2013, dispoziţiile Legii nr. 299/2011, care au abrogat alin. (2) al art. 21 din Legea nr. 554/2004, au fost declarate neconstituţionale, iar prevederile art. 21 alin. (2) teza întâi şi a treia din Legea nr. 554/2004, reintrate în fondul activ al legislaţiei, conform acestei decizii a Curţii Constituţionale, subsecvent, au fost declarate neconstituţionale în măsura în care se interpretează în sensul că nu pot face obiectul revizuirii hotărârile definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele de recurs, cu încălcarea principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, atunci când nu evocă fondul cauzei.

În consecinţă, art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 este în continuare în vigoare, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 1.039 din 5 decembrie 2012, însă numai în ceea ce priveşte tezele întâi şi a treia, iar teza întâi este constituţională numai în măsura în care se interpretează în sensul că pot face obiectul revizuirii hotărârile definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele de recurs cu încălcarea principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, indiferent dacă acestea evocă sau nu fondul cauzei (consecinţă rezultând, per a contrario, din aceeaşi decizie a Curţii Constituţionale).

Referitor la excepţia inadmisibilităţii cererii de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004.

Revizuirea prevăzută de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 este o cale extraordinară de atac, ca şi cea prevăzută de art. 322 C. proc. civ., numai că motivul pentru care se solicită revizuirea este diferit de cel prevăzut de C. proc. civ. şi are menirea de a asigura respectarea de către instanţele de contencios administrativ a principiului priorităţii normelor dreptului comunitar faţă de norma internă, principiu care are şi o consacrare constituţională în art. 148 alin. (2) din Constituţia României, republicată.

Instituirea căii de atac a revizuirii prin art. 21 alin. (2) menţionat, reprezintă o modalitate prin care legiuitorul român, în materia contenciosului administrativ, a prevăzut un mijloc procedural prin care să se poată verifica modul în care instanţele naţionale respectă principiul priorităţii dreptului comunitar şi deci, protejarea intereselor persoanelor, care ar putea fi lezate prin încălcări ale dreptului comunitar.

Interpretarea dispoziţiilor art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată este în sensul că revizuirea este admisibilă numai dacă partea a invocat prioritatea dreptului comunitar în fond sau în recurs, iar instanţa nu a judecat litigiul cu considerarea acestui aspect, analizându-l doar în baza legislaţiei interne.

Principiul priorităţii dreptului european la care face referire art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 vizează aplicarea cu prioritate a dreptului Uniunii, în integralitatea sa, indiferent de rangul normei de drept a Uniunii, faţă de dreptul naţional, consacrat de art. 148 alin. (2) din Constituţia României.

Faţă de dezlegarea dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul de dezlegarea a unor chestiuni de drept în Decizia nr. 45/2016 se constată admisibilitatea cererii de revizuire pentru că în decizia atacată prin prezenta cerere de revizuire instanţa de recurs nu a făcut vreo referire la Directiva 2002/92/CE, astfel că se impune să fie analizată cererea de revizuire pe fondul acesteia.

De altfel, din motivarea excepţiei inadmisibilităţii rezultă că intimata a făcut aprecieri asupra fondului cererii de revizuire.

Examinând cererea de revizuire formulată prin prisma motivelor invocate de revizuentă, prin analizarea art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în raport de susţinerile părţilor, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge cererea de revizuire ca nefondată pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. 1743/3.05.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a fost admis recursul formulat de reclamanta A. SRL împotriva Sentinţei nr. 3220 din 4 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost casată, în parte, sentinţa atacată, admisă, în parte, acţiunea formulată de reclamantă şi anulate dispoziţiile cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. B) din Norma nr. 9/2015 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară. De asemenea, a fost respinsă cererea de suspendare, ca rămasă fără obiect şi menţinute dispoziţiile referitoare la respingerea excepţiei lipsei de interes şi excepţiei prematurităţii acţiunii.

În motivarea soluţiei de anulare instanţa de recurs a reţinut că Legea nr. 32/2000 a lăsat în competenţa intimatei-pârâte actualizarea capitalului social vărsat în formă bănească a brokerilor, dar că norma prin care se stabilesc aceste actualizări trebuie să îndeplinească condiţii de legalitate de formă şi de fond.

Instanţa de recurs a apreciat că intimata nu a făcut o analiză a măsurii administrative luate din moment ce toate referirile din nota de fundamentare a actului anulat sunt făcute în raport de riscul activităţilor instituţiilor non-bancare şi nu au legătură cu activitatea de broker şi nu s-a explicat rolul asigurării în valoare de cel puţin 1.000.000 euro şi măsurile luate chiar în cuprinsul legii pentru protejarea clienţilor, în raport de valoarea capitalului social vărsat de 150.000 RON pentru a se justifica mărirea acestuia şi, în final, scopul măsurii.

De aceea, actul administrativ a fost anulat pentru că a fost emis cu încălcarea principiilor transparenţei, proporţionalităţii, motivării, elemente ce ţin de legalitatea actului administrativ.

Este adevărat că în art. 4 alin. (4) din Directiva 2002/92/CE se prevede că:

"Statele membre adoptă toate măsurile necesare pentru a proteja clienţii în cazul incapacităţii intermediarului de asigurări de a transfera prima întreprinderii de asigurare sau de a transfera suma aferentă despăgubirii sau de a returna prima asiguratului.

Astfel de măsuri îmbracă una sau mai multe din următoarele forme:

a. dispoziţii legale sau contractuale în conformitate cu care banii pe care clientul i-a plătit intermediarului sunt consideraţi a fi fost transferaţi întreprinderii, în vreme ce banii pe care întreprinderea de asigurări i-a plătit intermediarului nu sunt consideraţi a fi fost transferaţi clientului decât în momentul primirii lor efective de către acesta din urmă;

b. cerinţa ca intermediarii de asigurări să aibă o capacitate financiară care în permanenţă să fie la nivelul de 4% din suma primelor anuale încasate, cu condiţia ca această sumă să fie de minimum 15.000 EUR;

c. cerinţa ca banii clienţilor să fie transferaţi prin conturi client strict separate şi ca aceste conturi să nu fie utilizate pentru a face plăţi către alţi creditori în caz de faliment;

d. cerinţa constituirii unui fond de garanţie."

Dar instanţa de recurs nu a contestat dreptul revizuentei de a dispune măsurile incluse în art. 4 alin. (4) din Directiva 2002/92/CE, ci a anulat Norma ASF nr. 9/2015 pentru că s-a considerat că au fost încălcate principiile transparenţei, proporţionalităţii, motivării.

În aceste condiţii, instanţa de recurs nu a cenzurat cuantumul sumei stabilite în privinţa cerinţei ca intermediarii de asigurări să aibă o capacitate financiară, ci s-a reproşat că, la emiterea Normei ASF nr. 9/2015, referirile din nota de fundamentare a actului sunt făcute în raport de riscul activităţilor instituţiilor non-bancare şi nu au legătură cu activitatea de broker.

Aceasta presupune că, pentru transpunerea prevederilor Directivei nr. 2002/92/CE, revizuenta să procedeze la emiterea unui act administrativ care să respecte principiile ce au fost considerate încălcate de către instanţa de recurs prin hotărârea a cărei revizuire se cere.

Constatând că prin soluţia pronunţată instanţa de recurs nu a încălcat principiul priorităţii dreptului comunitar reglementat de art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României, va fi respinsă cererea de revizuire.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia inadmisibilităţii cererii de revizuire.

Respinge cererea de revizuire formulată de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Deciziei nr. 1743 din 03 mai 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV