Recovery of EU rural development funds for artificial fragmentation of agricultural investments to circumvent FEADR funding ceilings

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- anularea Deciziei nr. 16891 din 08.05.2015 prin care pârâta a respins contestaţia administrativă formulată de parte;

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la APDRP sub nr. x din 02.03.2015, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi actelor subsecvente, cu consecinţa stingerii creanţei AFIR în cuantum de 2.621.299,34 RON şi a penalităţilor de întârziere;

- obligarea pârâtei la continuarea executării Contractului de finanţare nr. x din 03.08.2011, astfel cum acesta a fost modificat prin Actul adiţional nr. x din 18.01.2012, prin Actul adiţional nr. x din 14.12.2013 şi prin Actul adiţional nr. x din 04.08.2014;

- obligarea pârâtei la prelungirea duratei de implementare a proiectului cu o perioadă egală cu cea a soluţionării definitive a prezentei cauze.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, prin încheierea de şedinţă din data de 16.11.2015, a respins excepţia necompetenţei materiale a instanţei.

Aceeaşi instanţă, prin Sentinţa civilă nr. 3.406 din 17.12.2015, a dispus următoarele:

- a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, astfel cum a fost ulterior precizată;

- a anulat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare emis sub nr. x din 02.03.2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 16891 din 08.05.2015, precum şi actele premergătoare reprezentând proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi suspiciunea de neregulă/suspiciune de fraudă nr. x din 16.12.2014;

- a anulat actele şi operaţiunile administrativ-materiale, subsecvente emiterii actelor anulate, respectiv:

• cererea de executare a scrisorii de garanţie pentru restituirea avansului nr. x din 16.07.2012;

• notificarea AFIR din 30.06.2015 cu privire la încasarea sumei de 1.795.455,20 RON, ca urmare a executării scrisorii de garanţie şi stabilirea diferenţei de achitat, în sumă de 989.067,34 RON.

- a respins cererea privind anularea oricăror acte subsecvente ce urmează a fi emise până la soluţionarea cauzei;

- a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară, în sensul obligării pârâtei să continue executarea contractului de finanţare nr. x din 05.08.2011, astfel cum a fost modificat prin actele adiţionale nr. x din 18.01.2012, nr. x din 14.10.2013 şi nr. x din 04.08.2014, precum şi la restituirea către reclamantă a sumei de 1.795.455,20 RON;

- a obligat pârâta, ca modalitate de reparare a prejudiciului, la prelungirea duratei de implementare a proiectului de la 41 de luni la 49 de luni, precum şi cu o perioadă egală cu aceea a soluţionării definitive a prezentului litigiu.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii de şedinţă şi a sentinţei anterior nominalizate a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, care a prezentat istoricul litigiului şi a solicitat casarea acestora, reţinerea cauzei spre rejudecare şi respingerea acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu încălcarea competenţei de ordine publică a alte instanţe.

Faţă de obiectul acţiunii judiciare, respectiv anularea unor acte administrative emise de AFIR prin Centrul Regional pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale 6 Nord-Vest, competenţa revenea Tribunalului Satu Mare (în raport de sediul autorităţii emitente) sau Tribunalului Bihor (în raport de sediul reclamantei).

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat faptul că sentinţa atacată cuprinde considerente contradictorii.

În concret, instanţa de fond reţine şi admite existenţa indicatorilor care demonstrează existenţa condiţiilor artificiale în obţinerea finanţării nerambursabile, constată că în speţă pârâta a demonstrat existenţa elementului obiectiv, însă apreciază că nu este demonstrată şi probată existenţa elementului subiectiv.

3.3. În cel de-al treilea motiv de recurs, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a precizat că hotărârea judecătorească a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR, a clauzelor contractuale cât şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

* Recurenta menţionează că prima instanţă nu a ţinut seama de faptul că la acest moment există neconcordante grave între angajamentele asumate de intimată prin cererea de finanţare şi situaţia existentă în fapt, ceea ce echivalează cu abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, situaţie ce conduce la declararea proiectului ca neeligibil şi la retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat.

* În accepţiunea contractului de finanţare intervenit între părţi, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile şi de solicitare a finanţării în concordanţă cu aceste condiţii, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune.

* Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 al Consiliului şi a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 12 septembrie 2013 pronunţată în cauza C-434/12;

* În ceea ce priveşte elementul obiectiv, recurenta susţine că în situaţia în care s-ar permite unui grup de persoane care acţionează împreună (în interes comun) şi care gestionează afacerile în comun să obţină finanţare pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp s-ar crea un obstacol suplimentar considerabil în calea îndeplinirii obiectivelor Măsurii 121, care vizează sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi posibil.

Totodată, acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acţionează de comun acord, un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei pe piaţă.

În speţa din faţă, nu este relevantă realizarea investiţiei, după cum s-a reţinut de către instanţa de fond, ci modul în care este îndeplinit obiectivul Măsurii 121; or, acesta din urmă nu este atins dat fiind faptul că încă de la iniţierea depunerii cererilor de finanţare de către cei 9 solicitanţi (ulterior, prin încheierea contractului de finanţare, beneficiari) s-a urmărit eludarea condiţiilor restrictive din cadrul Măsurii 121, în sensul că s-a dorit obţinerea a 9 finanţări, contrar fişei Măsurii 121 şi H.G. nr. 224/2008 care reglementează accesarea numai a unei finanţări nerambursabile în decursul a trei ani fiscali consecutivi.

Recurenta arată că nu are competenţa şi nici mecanismele necesare pentru a investiga şi concluziona în sensul că, în cauză, prin activitatea comercială a celor 9 beneficiari au fost încălcate regulile concurenţei de piaţă.

* În ceea ce priveşte elementul subiectiv, recurenta menţionează faptul că scopul depunerii proiectelor a fost acela de a se achiziţiona utilaje cu valoare totală ce depăşeşte 800.000 Euro, valoarea maximă admisă în cadrul unui proiect şi de a achiziţiona o serie de utilaje pentru dezvoltarea proiectului. Cei 9 beneficiari (toţi angajaţi în diverse societăţi coordonate de dl. B.) au accesat în totalitate finanţare nerambursabilă în cuantum de 7.200.000 euro, dezvoltând un număr de 9 sere care funcţionează unitar. Aşadar, conduita beneficiarilor celor 9 proiecte reprezintă încălcarea gravă a dispoziţiilor legale şi comunitare care reglementează "ajutorul de minimis", întrucât aceştia au urmărit depăşirea plafonului maxim nerambursabil de care poate beneficia un solicitant în decursul a 3 ani fiscali, prin crearea de entităţi juridice care au accesat simultan şi unitar Măsura 121.

Elementele evidenţiate în procesul-verbal de constatare contestat, analizate individual, par legale, însă, analizate în totalitatea lor, au condus la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului financiar. Nu se poate face abstracţie de faptul că beneficiarul final al fondurilor încasate pe cele 9 proiecte este acelaşi grup de persoane.

* Recurenta arată că, în Procesul-verbal de constatare nr. x din 02.03.2015 s-au indicat elementele care constituie premisele creării de condiţii artificiale. Astfel, au fost identificaţi în proporţie majoritară indicatorii menţionaţi în Nota directoare pentru Auditori nr. 22, având ca subiect Crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii.

* Recurenta subliniază faptul că este greşită concluzia primei instanţe în sensul că aceasta avea obligaţia de a face dovada că, într-adevăr, intimata a creat premisele prejudicierii fondurilor UE - prin modalitatea în care a organizat procedurile de achiziţie, a edificat sera, respectiv a achiziţionat utilajele în cauză -obligaţie care, însă, nu a fost îndeplinită, deoarece actele atacate nu au evidenţiat prejudicierea acestor fonduri, ele consemnând doar faptul că este respectată atât procedura de achiziţie, cât şi legislaţia în materie. Or, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

* În legătură cu procedura de achiziţie, recurenta precizează că prin Nota de control DLAF nr. x/2014 este evidenţiat faptul că au fost iniţiate investigaţii cu privire la modul de desfăşurare a acesteia, în urma cărora s-a concluzionat în sensul că există grave încălcări atât ale contractului de finanţare cât şi ale legislaţiei privind achiziţiile.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat, în esenţă, următoarele aspecte:

- curtea de apel era competentă material să soluţioneze cauza, întrucât procesul-verbal contestat este un act administrativ emis de către AFIR, iar nu de către o structură regională a recurentei;

- motivele de fapt şi de drept prezentate în cadrul sentinţei atacate antamează pe deplin soluţia de admitere a cererii de chemare în judecată, astfel că nu se poate discuta despre existenţa unor motive contradictorii, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

- prima instanţă a procedat la analiza temeinică a situaţiei de fapt, la identificarea şi aplicarea corectă a prevederile legale şi a jurisprudenţei incidente în cauză;

- ajutorul financiar nerambursabil a fost acordat intimatei prin FEADR care este reglementat de Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20 septembrie 2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat de Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală, regulament care nu prevede o definiţie a neregulii, motiv pentru care este inaplicabil în cauza de faţă;

- recurenta este obligată să verifice îndeplinirea criteriilor de eligibilitate şi selecţie de către cererile de finanţare;

- în speţa de faţă, nu este îndeplinit elementul obiectiv şi nici elementul subiectiv, pentru a fi aplicabile dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (CE) nr. 65/2011; prin implementarea proiectului, beneficiarul a atins finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR dat fiind că cele 9 proiecte analizate de organele de control sunt autonome şi fiecare dintre acestea respectă obiectivele schemei de ajutor;

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 08.02.2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere la raport.

Prin încheierea de şedinţă din data de 17.05.2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

La termenul de judecată din data de 19.10.2018, în baza dispoziţiilor art. 492 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte a încuviinţat ambelor părţi administrarea probei cu înscrisuri.

Părţile au depus la dosar concluzii scrise.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, a concluziilor scrise prezentate de părţi, a dispoziţiilor legale aplicabile şi a probatoriului administrat în cauza de faţă, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata-reclamantă SC A. SRL, în insolvenţă, a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 16891 din 08.05.2015 prin care recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a respins contestaţia administrativă formulată de parte împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 02.03.2015, privind proiectul "Sere de legume ecologice", ce face obiectul Contractului de finanţare nr. x din 03.08.2011, astfel cum acesta a fost modificat prin Actul adiţional nr. x din 18.01.2012, prin Actul adiţional nr. x din /14.12.2013 şi prin Actul adiţional nr. x din 04.08.2014, având ca beneficiar SC A. SRL, judeţul Bihor.

Valoarea estimativă a contractului s-a ridicat la suma de 5.440.781 RON, din care finanţare nerambursabilă de maxim 3.264.465 RON RON. Din această sumă, recurenta AFIR a plătit 2.621.299,34 RON.

Proiectul nu este finalizat, iar beneficiarul a primit doar avansul şi prima tranşă de plată.

Acest proiect se încadrează la Măsura 121 "Modernizarea exploataţiilor agricole".

În baza suspiciunii de neregulă nr. x din 16.12.2014, recurenta a procedat la efectuarea unui control, prin verificarea documentară şi pe teren a proiectului anterior nominalizat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011.

În urma efectuării acestui control, a fost întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 02.03.2015, prin care s-a constatat că "investiţia realizată de SC A. SRL (...) a devenit neeligibilă ca urmare a prevederilor legale şi contractuale încălcate."

Prin urmare, s-a propus recuperarea integrală ajutorului financiar acordat de AFIR, precum şi rezilierea contractului de finanţare. S-a constituit o creanţă bugetară în sumă de 2.621.299,34 RON.

Pentru a reţine caracterul neeligibil al proiectului, organul de control a constatat existenţa unei "nereguli" în executarea contractului de finanţare, în sensul art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, constând în aceea că intimata, împreună cu alţi 8 operatorii economici, au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor. Această concluzie a fost exprimată în urma unui control încrucişat, cu aceeaşi temă, inclusiv la următoarele societăţi: SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC F. SRL, SC G. SRL, SC H. SRL, SC I. SRL şi SC J. SRL

Aşa cum rezultă din conţinutul Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 02.03.2015, recurenta s-a raportat la dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011, astfel cum acesta a fost interpretat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-434-12 Slancheva Sila, precum şi Nota directoare pentru auditori nr. 22 a Comisiei Europene din 10.10.2013.

Analizând existenţa unor elemente obiective şi a unor elemente subiective, recurenta a identificat existenţa unor conexiuni între societăţile beneficiare ale celor nouă sere, respectiv a unor indicatori fizici, funcţionali-legal şi de afacere/contabili/financiari, care dovedesc scopul nedeclarat al fragmentării unei investiţii mai mari în mai multe investiţii mai mici, în vederea depăşirii plafonului măsurii.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

6.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi ecocondiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală prevede că:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin Hotărârea din 12.09.2013 pronunţată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că:

"1) Art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Înalta Curte constată că obiectivul general al Măsurii 121 (criteriul obiectiv), respectiv creşterea competitivităţii sectorului agricol, printr-o utilizare mai bună a resurselor umane şi a factorilor de producţie, nu poate fi considerat îndeplinit în cauza de faţă, având în vedere legăturile intimatei cu ceilalţi 8 asociaţi ai beneficiarilor finanţării, precum şi legăturile acestora cu numitul B.

Într-adevăr, după cum a subliniat şi prima instanţă, nu există în Ghidul solicitantului aferent Măsurii 121 o interdicţie expresă ca societăţi distincte cu asociaţi persoane fizice distincte între care există relaţii de prietenie să acceseze fonduri europene în cadrul măsurii aflate în discuţie, dar această chestiune trebuie analizată nuanţat, respectiv prin raportare la elementele obiective şi subiective care, interpretate coroborat, ar putea conduce la concluzia obţinerii unui avantaj necuvenit.

Scopul de a creşte producţia de legume, prin scăderea resurselor utilizate nu poate fi atins, raportat la obiectivul general al Măsurii 121, decât dacă serele construite sunt destinate producerii eficiente şi competitive a legumelor ecologice, ceea ce presupune o liberă concurenţă între cei 9 beneficiari şi o concurenţă loială faţă de ceilalţi beneficiari ai măsurii aflate în discuţie.

Or, în speţa de faţă, relaţiile de prietenie, precum şi de afaceri dintre reprezentanţii legali ai celor 9 beneficiari îi împiedică pe aceştia să fie reali competitori în piaţă.

Pe acest aspect, trebuie semnalat faptul că SC K. SA, al cărui administrator era dl. B., a garantat contractele de credit cu care cei 9 beneficiari au dovedit capacitatea de cofinanţare a proiectelor. În acest sens, recurenta a depus la dosar contractele de credit încheiate de societatea intimată cu L., respectiv LL.

Mai mult decât atât, însăşi asocierea beneficiarilor în diverse forme asociative, care să se ocupe de comerţul produselor rezultate din activitatea desfăşurată în sere, dar şi să coordoneze nivelul producţiei din sere probează neîndeplinirea obiectivului general al Măsurii 121.

În concret, cele 9 societăţi aflate în discuţie au constituit M., "având ca obiect principal de activitate comercializarea producţiei membrilor, urmărind realizarea următoarelor obiective:

a) asigurarea faptului ca producţia este planificată şi adaptată în conformitate cu cererea pieţei, în special conform condiţiilor de calitate şi cantitate;

b) promovarea concentrării aprovizionării şi plasarea pe piaţa produselor obţinute de asociaţi;

c) optimizarea costurilor de producţie şi stabilizarea preţurilor la producător;

d) promovarea utilizării practicilor de cultivare, a tehnicilor de producţie şi a practicilor de gestiune a deşeurilor care să nu dăuneze mediului înconjurător, în special pentru protecţia calităţii apelor, a solului şi a peisajului natural, precum şi ocrotirea şi favorizarea biodiversităţii;

e) organizarea logisticii necesare dezvoltării activităţii de producţie a produselor agricole în sere, eficientizând investiţiile fiecărui membru asociat, scop pentru ca are asociaţii vor realiza în comun orice activitate permisă de lege, folosind în comun utilităţile, serviciile, dotările existente şi/sau necesare, precum şi desemnând o persoană care să reprezinte toţi asociaţii în cererea şi formularea de oferte pe piaţă, după caz, respectiv în funcţie de cereri de ofertă pentru achiziţii sau formulări de oferte de vânzare."

Ulterior, cele 9 societăţi aflate în discuţie şi dl. B. (care are 49% din capitalul social) au constituit SC "N. SRL, având ca obiect principal de activitate comercializarea producţiei membrilor şi urmărind realizarea aceloraşi obiective anterior enunţate.

Din cele mai sus prezentate rezultă faptul că au existat acţiuni coordonate între reprezentanţii legali ai celor 9 societăţi ceea ce a determinat afectarea competitivităţii. În realitate, procedându-se astfel, s-a urmărit obţinerea unui ajutor financiar nerambursabil peste plafonul impus de Fişa Măsurii 121.

În ceea ce priveşte imposibilitatea atingerii obiectivelor urmărite de schema de ajutor în discuţie, în mod corect recurenta a evidenţiat faptul că, dacă s-ar permite unui grup de persoane care acţionează împreună (în interes comun) şi care îşi gestionează afacerile în comun să obţină finanţare pentru mai multe proiecte desfăşurate în acelaşi timp, s-ar genera un obstacol suplimentar considerabil în calea îndeplinirii obiectivelor măsurii, care vizează sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi posibil.

Cu alte cuvinte, concentrarea fondurilor nerambursabile provenite din Programul FEADR la un grup de 9 beneficiari care acţionează de comun acord şi concertat încă de la momentul depunerii cererilor de finanţare, în vederea eludării condiţiilor de accesare a finanţării nerambursabile, contravine în mod flagrant obiectivului general al Măsurii 121.

În altă ordine de idei, instanţa de control judiciar arată faptul că existenţa elementului subiectiv presupune intenţia beneficiarului de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru dobândirea acestuia.

Pe aspectul analizat, prezintă relevanţă cele statuate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea din 12.09.2013:

"Astfel, fac parte dintre elementele de fapt care pot fi luate în considerare de instanţa menţionată pentru a stabili caracterul artificial al creării condiţiilor necesare pentru a beneficia de o plată în temeiul FEADR legăturile de natură juridică, economică şi/sau personală dintre persoanele implicate în operaţiunea de investiţii respectivă.

Existenţa acestui element subiectiv poate fi de asemenea stabilită prin dovedirea unei coluziuni care poate să ia forma unei coordonări deliberate, între diferiţi investitori candidaţi la acordarea unui ajutor în temeiul unei scheme de ajutor din cadrul FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte" (paragrafele 40, 41 din hotărâre).

De asemenea, prin Nota directoare pentru auditori nr. 22 din data de 10.10.2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală s-a arătat că, pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare; adică, elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR sunt legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice şi prezintă legături geografice, economice, funcţionale, legale sau legături de ordin personal.

Înalta Curte reţine că este corectă susţinerea recurentei în sensul că se regăsesc indicatorii nominalizaţi în Nota directoare, după cum urmează:

Indicatorii fizici

- 8 din cele 9 societăţi beneficiare au acelaşi sediu social, municipiul Oradea, jud. Bihor (locaţia centrului comercial K.);

- numărul de telefon din certificatul ORC este identic pentru 8 din cele 9 societăţi beneficiare; acest număr de telefon este valabil şi pentru SC K. SA, SC O. SA, dar şi pentru M., ai cărei asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari;

- data înfiinţării este identică pentru 5 din cele 9 societăţi beneficiare, respectiv 15.10.2010;

- data depunerii cererii de finanţare este 29.10.2010 pentru toţi cei 9 beneficiari;

- data semnării contractelor de finanţare este 03.08.2011 pentru 7 dintre beneficiari;

- locurile de amplasare a proiectelor sunt învecinate pentru intimată şi ceilalţi 8 beneficiari: SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, SC F. SRL, SC G. SRL, SC H. SRL, SC I. SRL şi SC A. SRL; mai precis, sat MM., oraş NN., jud. Bihor; din Planurile de amplasament şi delimitare a imobilului rezultă faptul că toţi cei 9 beneficiari, persoane juridice, au preluat cu titlu de proprietate din loturile deţinute de B. - acţionarul majoritar la SC K. SA;

- delimitarea amplasamentelor proiectelor este doar în partea din faţă către drumul de servitute, iar spatele amplasamentelor este comun prin drum betonat realizat, peste care s-a amplasat gardul pentru delimitare; la vizita pe teren din data de 19.11.2014, pentru plata transei a doua, nu există această delimitare;

- alimentarea cu energie electrică a celor 9 sere s-au realizat la solicitarea SC H. SRL, ca reprezentant al unui grup de consumator; individual s-a încheiat contract doar pentru montarea contorului;

Indicatorii funcţionali-legali:

- la SC A. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este domnul P. (administrator şi director cu normă întreagă la SC Q. SRL);

- la SC J. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna R. (şef serviciu la S. SA);

- la SC C. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna T. (cenzor la SC O. SA, consilier expert la SC U. SA, V. şi SC K. SA;

- la SC D. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna W. (cenzor la SC K. SA, la U., acţionarul majoritar al K., în care d-ul B. junior are un procent de 99,99 %, la S. SA).

- la SC E. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna X. (director comercial la SC K. SA);

- la SC F. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna Y. (asistent comercial la SC K. SA cu normă întreagă)

- la SC H. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal a fost, la data depunerii Cererii de Finanţare, domnul Z., iar începând cu data de 11.09.2014, este doamna AA. (asistent director la SC Q. SRL cu norma întreaga)

- la SC I. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal este doamna BB. (şef serviciu la SC J. SRL cu normă întreagă)

- la SC G. SRL asociat unic/administrator/reprezentant legal a fost, la data depunerii Cererii de Finanţare, domnul CC., iar începând cu data de 24.11.2011, este doamna DD. (consilier juridic la SC K. SA şi SC Q. SRL cu timp parţial

- la M. asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari enumeraţi mai sus, respectiv: SC H. SRL, SC I. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC F. SRL., SC G. SRL, SC J. SRL, SC A. SRL, SC E. SRL;

- la N. SRL asociaţi persoane juridice sunt cei 9 beneficiari enumeraţi mai sus, respectiv: SC H. SRL, SC I. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC F. SRL, SC G. SRL, SC J. SRL, SC A. SRL, SC E. SRL şi asociat persoana fizică B. cu 49% şi administrator;

- SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus au ca activitate principală, conform codificării (Ordin nr. 337/2007) Cod CAEN: 0113- Cultivarea legumelor şi pepenilor, a rădăcinoaselor şi tuberculilor, iar M. şi N. SRL are cod CAEN: 4631- comerţ cu ridicata al legumelor şi fructelor; prin urmare, SC J. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus funcţionează pe aceeaşi piaţa relevantă, iar M. şi N. SRL funcţionează pe o piaţa adiacentă.

- reprezentanţi legali ai SC H. SRL, SC I. SRL., SC C. SRL, SC D. SRL, SC F. SRL, SC G. SRL, SC J. SRL, SC A. SRL, SC E. SRL, respectiv AA., BB., T., W., Y., DD., R., P., X. sunt angajate cu timp parţial sau cu normă întreagă la una dintre firmele grupului de firme EE., sau sunt persoane împuternicite în calitate de administrator sau cenzor la firmele grupului;

- la SC A. SRL membrii în comisia de evaluare a ofertelor de servicii, lucrări şi bunuri cu montaj sunt: CC. (reprezentantul legal iniţial al SC G. SRL), X. (reprezentantul legal al SC E. SRL) şi R. (reprezentantul legal al SC J. SRL); de asemenea, în comisia de evaluare a ofertelor la proiectele celor 9 beneficiari în discuţie, au fost nominalizate persoane care au calitatea de reprezentant legal la celelalte firme cu proiecte din grup.

Indicatorii de afacere/contabili/financiari

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firma de consultanţă atât pentru întocmirea cererii de finanţare cât şi pentru managementul investiţiei, este SC FF. SRL;

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firmele de proiectare SF (Studiu Fezabilitate) şi PT (Proiect Tehnic) sunt SC GG. SRL - SM şi SC HH. SRL - BH.

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firma care efectuează lucrările şi bunurile cu montaj este SC II. S.R.L - BH.

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, firma care prestează serviciile de dirigenţie de şantier este SC JJ.

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, sursele de finanţare atrase sunt credit de la L. şi Scrisori de Garanţie Bancară (SGB) de la LL. (SGB).

- la SC A. SRL şi ceilalţi 8 beneficiari enumeraţi mai sus, alimentarea cu energie electrică se face printr-un singur aviz tehnic de racordare, s-a încheiat un singur contract de proiectare pentru racordare.

Faţă de atingerea tuturor indicatorilor evidenţiaţi în Nota directoare mai - sus menţionată, se poate concluziona în sensul că toţi reprezentanţii legali (atât cei actuali cât şi cei care au fost înlocuiţi) ai firmelor beneficiare sunt angajaţi la SC K. SA, unde acţionar majoritar era domnul B., sau la alte firme din grup, controlate direct sau indirect de către acesta. De asemenea, se poate reţine provenienţa terenului prin dezmembrare dintr-o singura parcelă aparţinând numitului B., faptul că membrii comisiei de evaluare a ofertelor provin dintre aceeaşi angajaţi ai firmelor din grup, contractanţii pentru servicii şi lucrări sunt aceiaşi, acţionarii firmei câştigătoare pentru execuţia de lucrări sunt asociaţi cu dl. B. într-o altă firmă, sediul, datele de contact au fost sau sunt în continuare aceleaşi. În plus, înfiinţarea firmelor, depunerea cererilor de finanţare, certificatele, avizele, precum şi alte documentaţii au fost obţinute în aceeaşi dată, cu numere consecutive.

Prin urmare, luându-se în considerare toţi aceşti indicatori şi elementele detaliate în procesul-verbal de constatare dedus judecăţii se poate concluziona în sensul că, în speţă, au fost create în mod artificial societăţile beneficiare ale finanţării nerambursabile; în mod real, s-a avut în vedere fărâmiţarea unei investiţii mai mari cu scopul depăşirii finanţării maxime nerambursabile în cadrul Măsurii 121.

În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6.2. În raport de soluţia pronunţată la punctul anterior, Înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea motivului de recurs reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

6.3. Recurenta a precizat că nu mai susţine motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, judecând cauza, va respinge acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva încheierii de şedinţă din data de 16.11.2015 şi a Sentinţei civile nr. 3.406/2015 din 17.12.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei SC A. SRL prin administrator judiciar KK., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2018.

Procesat de ED