Procurement breach justifies EU fund correction; appeal rejected, RON 47,034.35 correction upheld.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată iniţial Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2013 reclamanta Unitatea administrativ-teritorială oraşul Abrud reprezentată prin Primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 23.11.2012 privind Contractul de finanţare nr. x din 30.04.2010, cod SMIS, având denumirea "Modernizare, reabilitare şi echipare corp clădire Ambulatoriu de spital Abrud" şi, pe cale de consecinţă, anularea debitului în valoare de 47.034,35 RON calculat în sarcina reclamantei.

Cauza a fost declinată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, instanţă care a constatat ivit conflictul negativ de competenţă şi a înaintat dosarul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 47 din 29.02.2016 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială oraşul Abrud, reprezentată prin Primar, contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 47 din 29.02.2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială oraşul Abrud a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că în mod greşit instanţa de fond a concluzionat ca a fost încălcată legislaţia privind achiziţiile publice, mai concret H.G. nr. 925/2006 şi O.U.G. nr. 34/2006.

În urma verificării efectuate cu privire la condiţiile de atribuire a lucrărilor conform contractului de finanţare, Serviciul Verificare Programe şi gestionare nereguli a constatat că recurenta a încălcat legislaţia privind achiziţiile publice prin faptul că ar fi fost utilizate pentru atribuirea contractului de lucrări alte cerinţe minime decât cele prevăzute de art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv pentru verificarea capacităţii tehnice a ofertanţilor s-a cerut lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani, care să cuprindă cel puţin 3 lucrări distincte, recepţionate iar valoarea a cel puţin una din lucrări să fie de cel puţin 220.000 euro.

Prevederea legală se referă la prezentarea unei liste cu cele mai importante lucrări executate în ultimii 5 ani. Prin sintagma "listă cu cele mai importante lucrări executate", se înţelege o înşiruire de lucrări, deci un număr multiplu, şi nu o singularitate. Multitudinea poate fi înţeleasă în terminologie matematică ca fiind echivalentă cu expresia "cel puţin doi/două". Ori faptul că în fişa de date a achiziţiei s-a specificat "minim 3 lucrări", faţă de "cel puţin două", nu ar fi avut un asemenea impact, încât să descurajeze anumiţi posibili ofertanţi.

Recurenta consideră că volumul şi complexitatea lucrărilor care urmau a fi executate, îi acordau dreptul de a solicita aceste informaţii, pentru ca ofertanţii să facă dovada în mod clar şi fără echivoc că au capacitatea tehnică de a executa aceste lucrări.

În ceea ce priveşte valoarea minimă impusă pentru cel puţin una din lucrările executate, de cel puţin 220.000 euro, recurenta apreciază că a respectat prevederile legale.

Valoarea estimată a contractului a fost de 223.448,79 euro, iar cerinţa impusă în fişa de date a achiziţiei a fost de 220.000 euro, ceea ce nu depăşeşte valoarea estimată a contractului.

Recurenta mai arată că legiuitorul a prevăzut 3 elemente constitutive pentru ca faptele respective să fie considerate nereguli:

- orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate;

- această abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate să fi cauzat sau să poată cauza un prejudiciu;

- prejudiciul să constea într-o sumă de bani plătită necuvenit.

Recurenta mai precizează că este inadmisibil ca după ce un contract de finanţare a fost derulat, verificat la diferite etape (cereri de rambursare, efectuare de proceduri de achiziţii) şi la diferite ierarhii (organism intermediar - ADR Centru, audit final extern, AM-POR), apoi încheiat şi făcută şi plata finală, să se constate aceste nereguli.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamanta UAT Oraşul Abrud în calitate de beneficiar al proiectului "Modernizare, reabilitare şi echipare corp clădire Ambulatoriu de spital Abrud " a atribuit în baza O.U.G. nr. 34/2006 contractul de execuţie lucrări nr. x din 30.07.2010 SC A. SRL, având ca obiect lucrări de execuţie, respectiv de modernizare, reabilitare şi echipare corp clădire ambulatoriu de spital Abrud.

Echipa de control din cadrul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene a efectuat verificarea legalităţii atribuirii contractului, care s-a finalizat cu întocmirea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 23.11.2012, prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 5% calculată la valoarea contractului de lucrări, rezultând o creanţă bugetară în valoare de 47.034,35 RON şi TVA recuperabilă.

În cuprinsul notei de constatare s-a reţinut că, autoritatea contractantă a impus în fişa de date a achiziţiei la pct. V.4 - Capacitatea tehnică ca ofertanţii care participă la procedură să prezinte "lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani însoţite de certificări de bună execuţie de la conducătorul instituţiei beneficiare. Lista va include (...) şi cel puţin trei lucrări distincte, recepţionate, lucrări la care operatorul economic a avut calitatea de antreprenor general şi a subcontractat mai puţin de 30% din valoarea contractului. Valoarea a cel puţin uneia dintre cele trei lucrări distincte trebuie să fie de minim 220.000 euro", cerinţă restrictivă prin solicitarea unei experienţe raportată la o perioadă mai scurtă decât cea prevăzută de lege, respectiv 3 ani faţă de 5 ani prevăzuţi la art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi prin precizarea unui număr minim de 3 contracte, în condiţiile în care legea prevede doar o listă.

Împotriva acestei Note de constatare a neregulilor, reclamanta a formulat contestaţie în temeiul art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost respinsă de către pârât prin Decizia nr. 38 din 18.02.2013.

Problema juridică dedusă judecăţii este dacă cerinţa în cauză impusă de autoritatea contractantă cu privire la demonstrarea capacităţii tehnice şi profesionale a ofertanţilor, a fost de natură să restricţioneze participarea la procedura de achiziţie a contractului de lucrări.

În conformitate cu prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit.

Cerinţa în discuţie se dovedeşte a fi restrictivă sub aspectul impunerii obligaţiei de a include în lista de lucrări a cel puţin trei lucrări distincte, recepţionate, iar valoarea a cel puţin uneia dintre ele să fie de minim 220.000 euro, atâta timp cât dispoziţia legală menţionată prevede doar o listă de lucrări.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora - potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia - şi că realizarea în ultimii 5 ani a cel puţin 3 lucrări distincte şi nu de acelaşi fel, este o condiţie mult prea restrictivă în măsură să împiedice accesul la procedură a unor ofertanţi care au realizat acelaşi tip de lucrări. Mai mult, la această cerinţă se adaugă şi condiţia ca cel puţin una din cele 3 lucrări distincte să fie de minim 220.000 euro, chiar dacă această valoare impusă nu depăşeşte valoarea estimată a contractului.

Ca atare, prin impunerea solicitării de a fi realizate cel puţin 3 lucrări distincte, se poate susţine că cerinţa impusă în cauză era una restrictivă, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cum corect a reţinut pârâtul.

Interpretarea recurentei cu privire la faptul că, "prin sintagma listă cu cele mai importante lucrări executate, se înţelese o înşiruire de lucrări, deci un număr multiplu şi nu o singuralitate ...", nu are suport în realitatea concretă, întrucât în acest caz legea permite existenţa ambelor situaţii (nefiind impus în mod expres un anumit număr de lucrări), inclusiv a celei în care discutăm de un ofertant care a avut numai o singură lucrare executată în ultimii 5 ani.

În ceea ce priveşte invocarea de către recurentă a lipsei prejudiciului, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 5 din Contractul de finanţare nr. x din 06.04.2010 "cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. x ...".

Dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 dispun:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie ... să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Aceste dispoziţii se completează cu prevederile art. 9 din Contractul de finanţare conform căruia:

"(24) în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate".

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că recurenta avea cunoştinţă de faptul că finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale.

Definiţia neregulii în cadrul contractului de finanţare este conformă dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 - "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Încadrarea ca neregulă, a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/ Descrierea abaterii constatate/ Corecţie/ Reducere.

Atât în cazul O.G. nr. 79/2003 cât şi în cazul O.U.G. nr. 66/2011 este sancţionată abaterea de la legislaţia materiei achiziţiilor publice, sancţiunea aplicată fiind proporţională cu fapta săvârşită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziţie publică numai în cazul aplicării O.U.G. nr. 66/2011.

Scopul legiuitorului a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existenţa unei astfel de legături de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E- defineşte termenul "neregularitate" ca fiind orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Înalta Curte constată că este corectă concluzia instanţei de fond că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu".

Un argument în plus în sensul celor reţinute îl reprezintă faptul că Plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţiei în şedinţa din 24 noiembrie 2014 a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În ceea ce priveşte invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Înalta Curte constată că deşi recurenta şi-a întemeiat recursul şi pe acest text de lege, în motivarea caii de atac nu a mai făcut nicio referire la aceste prevederi.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială oraşul Abrud, reprezentată prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 47/2016 din 29.02.2016, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2018.

Procesat de ED