Public procurement correction upheld for bidder's failure to prove qualifying experience and misstated expert requirements

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 22.09.2015, pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta B. SA Galaţi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice,

- anularea Deciziei nr. 10 din 28.04.2015 emise de Serviciul Soluţionare Contestaţii Fonduri Europene;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.12.2014 emise de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - Programe Cooperare Teritorială Europeană şi Programe PHARE din cadrul MDRAP şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de la plata corecţiei financiare în sumă de 1.409,07 euro, reprezentând 5% din valoarea contractului de expertiză servicii tematică externă nr. x din 23.09.2011.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 14 din 22 ianuarie 2016, Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta B. SA, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Un prim motiv de recurs invocat se referă la faptul că prima instanţă a făcut o greşită interpretare a dispoziţiilor legale incidente în materia achiziţiilor publice, apreciind că prestatorul nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei minime obligatorii din Fişa de date a achiziţiei, în ceea ce priveşte lista principalelor servicii prestate în ultimii ani şi că achizitorul a realizat o confuzie între experienţa asociatului unic al prestatorului şi experienţa societăţii ofertante.

Din corecta interpretare a disp. art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se distinge clar posibilitatea acordată de legiuitor, ofertantului, de a prezenta nu numai documentul strict solicitat de achizitor, ci orice alt document sau act care să conţină informaţia ce corespunde solicitării din Fişa de date a Achiziţiei.

Referitor la cerinţa de calificare privind experienţa similară şi faptul că expertul desemnat al prestatorului avea şi calitatea de asociat unic, instanţa nu a dorit să observe că acesta a avut un rol determinant în îndeplinirea contractului, confirmat în totalitate pe toata durata de implementare a contractului de servicii.

Experienţa demonstrată a expertului desemnat de prestator, care îndeplinea şi calitatea de acţionar unic, a determinat autoritatea contractantă să aprecieze ca fiind îndeplinite cerinţele de calificare din fişa de date a achiziţiei, chiar dacă aceste cerinţe vizau operatorul economic, în calitate de persoană juridică, şi nu în calitate de persoană fizică.

Mai mult, expertul desemnat pentru derularea contractului, şi-a adus aportul total la îndeplinirea contractului de servicii.

Luând în considerare faptul că, experienţa acţionarului unic al ofertantului a fost conformă cerinţelor de calificare, apreciază recurenta că, această experienţă s-a extins implicit şi asupra firmei ofertante (SC C. SRL), conferindu-i dreptul de a se prezenta cu o experienţă similară celei solicitate de achizitor.

S-a mai arătat că, recurenta B. SA Galaţi, şi-a propus ca prin acest proiect să contribuie la îmbunătăţirea conectivităţii macroregiunii Dunării cu celelalte macroregiuni (Baltică, Adriatic - Ionică) şi spaţiul economic de la Marea Neagră, să faciliteze integrarea şi interconectarea optimă a transportului maritim cu alte moduri de transport, să devină punct de legătură între reţeaua centrala de transport şi reţelele de transport de la graniţa estică a UE si să sprijine reducerea disparităţilor de dezvoltare economică şi socială ale Regiunii Sud-Est, faţă de celelalte regiuni ale ţării.

Analizele efectuate în cadrul proiectului DAHAR, au stat la baza analizelor efectuate în cadrul acestui proiect, fapt ce a determinat elaborarea unei strategii a portului Galaţi şi a Planului de acţiuni, pentru implementarea lui, proiect care a fost finalizat cu succes la data de 31.12.2015.

Un alt motiv de recurs se circumscrie faptului că instanţa de fond a apreciat greşit, că autoritatea contractantă a introdus nelegal cerinţe vizând clarificări şi competenţe privind expertul de care societatea ofertantă dispune, în cuprinsul caietului de sarcini şi nu în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, aşa cum prevede art. 33 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţine recurenta că autoritatea contractantă avea obligaţia informării complete, corecte şi explicite a ofertanţilor, prin introducerea în documentaţia de atribuire (deci şi în caietul de sarcini şi în fişa de date a achiziţiei), a cerinţelor privind expertul tematic extern.

Ori în această situaţie, apreciază că introducerea cerinţelor minime privind calificările şi competenţele ofertantului, în cuprinsul ambelor documente, nu încalcă dispoziţiile legale.

În legătură cu nespecificarea cerinţelor minime în cadrul invitaţiei de participare, conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, menţionează că spaţiul destinat câmpului pentru cerinţele de calificare din cadrul platformei electronice SEAP, nu permitea, la data transmiterii invitaţiei de participare (31.08.2011), includerea completă şi exactă a informaţiilor din Fişa de date a achiziţiei, fiind restricţionat la un număr ultra-limitat de caractere.

Din acest motiv, detalierea în câmpul invitaţiei de participare a cerinţelor minime, nu a fost fizic posibilă, dar, după cum lesne se poate observa, invitaţia de participare dispunea de un câmp special denumit documente şi clarificări, de unde orice operator economic interesat putea să obţină informaţiile complete privind cerinţele de calificare.

În final, s-a arătat că instanţa de fond, în mod greşit, a reţinut că au existat abateri de la dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice precum şi de la prevederile contractului de finanţare şi că prin neregula săvârşită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume necuvenite.

În speţă, nu poate fi vorba despre sume plătite necuvenit, sumele fiind utilizate pentru implementarea proiectului DAHAR, nu a existat nicio abatere de la dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice sau de la prevederile contractului de finanţare, nu a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene sau bugetul de stat.

Se arată că "prejudiciul" în sumă de 834,50 RON, adus bugetului statului, constatat prin Nota de nereguli şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17.12.2014, a fost achitat la data de 07.01.2016 (prin OP nr. x din 7.01.2016), conform Somaţiei nr. x din 11.12.2015 şi Titlului executoriu nr. x din 11.12.2015 emise de AJ a Finanţelor Publice Galaţi.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru nemotivare. Pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susţinut intimatul că recurenta-reclamantă a introdus, în mod nelegal cerinţe vizând clarificări şi competenţe privind expertul/experţii de care societatea ofertantă dispune, în cuprinsul caietului de sarcini şi nu în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, aşa cum se prevede la art. 33 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, echipa de control a reţinut faptul că aceste cerinţe minime nu au fost specificate nici în cadrul Invitaţiei de participare, astfel cum dispun prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la susţinerile reclamantei în sensul că procedura de achiziţie a mai fost verificată şi că la acel moment nu s-au constat abateri/nereguli, intimatul invocă prevederile art. 7 lit. A) alin. (7) şi 10 din contractul de finanţare nr. x din 21.09.2011, art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale.

Potrivit acestor texte legale, se arată că, în speţă este vorba de controale care nu se exclud reciproc, acestea fiind efectuate de entităţi diferite care au atribuţii şi instrumente de control diferite, concepţia de baza a acestora raportându-se la instituirea mai multor filtre care să se completeze în vederea obţinerii unei corecte cheltuirii a fondurilor europene.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei vizând inexistenţa neregulilor prin prisma inexistenţei prejudiciului, se susţine că neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, iar prin neregulile săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 aprilie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi dispoziţiile art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 26 septembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 15 octombrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Asupra excepţiei nulităţii recursului:

În legătură cu excepţia nulităţii recursului invocată de intimată, Înalta Curte reţine că potrivit prevederilor art. 488 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate expres enumerate la punctele 1 - 8 din acest text de lege.

Din verificarea motivelor de recurs pe care partea le-a invocat în cererea sa, se observă că acestea pot fi circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., şi anume atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Susţinerile intimatei, în sensul că recursul reprezintă doar o reiterare a celor susţinute la instanţa de fond, nu pot fi primite, în condiţiile în care, recurenta a expus, în recursul său, nemulţumirile cu privire la modul în care prima instanţă a înţeles să soluţioneze pretenţiile sale, criticile putând fi încadrate, aşa cum s-a arătat mai sus, în cazul de casare menţionat.

Pentru aceste motive excepţia nulităţii recursului invocată de intimat va fi respinsă ca neîntemeiată.

Asupra recursului declarat de reclamantă:

1. O primă critică invocată este aceea referitoare la faptul că instanţa de fond a făcut o greşită interpretare a dispoziţiilor legale incidente în materia achiziţiilor publice, apreciind că prestatorul nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei minime obligatorii din Fişa de date a achiziţiei, în ceea ce priveşte lista principalelor servicii prestate în ultimii ani şi că achizitorul a realizat o confuzie între experienţa asociatului unic al prestatorului şi experienţa societăţii ofertante.

Înalta Curte reţine că neregula stabilită în sarcina autorităţii a fost aceea că "În cadrul documentelor de calificare nu este prezentat nici un contract relevant încheiat între operatorul economic în cauză - SC C. SRL cu beneficiarii publici sau privaţi care să prevadă valori, perioade de prestare şi care să fie însoţit de procese-verbale de recepţie în conformitate cu cerinţa formulată prin Fişa de date. În aceste condiţii, comisia de evaluare avea obligaţia de a declara oferta drept inacceptabilă în raport cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006."

Recurenta apreciază că experienţa acţionarului unic al ofertantului a fost conformă cerinţelor de calificare, astfel că, această experienţă s-a extins implicit şi asupra firmei ofertante (SC C. SRL), conferindu-i dreptul de a se prezenta cu o experienţă similară celei solicitate de achizitor.

Din verificările efectuate de reprezentanţii autorităţii pârâte, ale căror concluzii nu au fost contestate de reclamantă, rezultă că SC C. SRL, a prezentat Formularul F 4-2-1-10 - Declaraţie privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani şi că în această declaraţie este prezentat un tabel cuprinzând un număr de şapte poziţii referitoare la diferite contribuţii efectuate în cadrul unor procese de consultare, participare la două proiecte şi un studiu, realizate exclusiv de către expertul A. în nume propriu, în calitatea sa de expert, respectiv manager proiect sau reprezentant A.P.P.M., pentru perioada 2006 - 2011.

Ca atare, în acord, cu concluziile instanţei de fond, rezultă, fără echivoc, că ofertantul SC C. SRL nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei minime obligatorii din Fişa de date a achiziţiei, referitoare la "capacitatea tehnică şi/sau profesională - lista principalelor servicii similare prestate în ultimii ani", aşa cum a fost stabilită prin documentaţia de atribuire, făcându-se confuzie între experienţa asociatului unic al societăţii şi experienţa societăţii ofertante.

Afirmaţiile recurentei, în sensul că a fost demonstrată în cauză experienţa expertului desemnat de prestator, care îndeplinea şi calitatea de acţionar unic şi că acesta şi-a adus aportul total la îndeplinirea contractului de servicii, nu pot fi primite, în condiţiile în care, această experienţă nu se extinde şi asupra ofertantului SC C. SRL, a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare, în contra dispoziţiilor legale imperative ale art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

2. Un al doilea motiv de recurs se referă la faptul că, în mod greşit prima instanţă a apreciat că autoritatea contractantă a introdus nelegal cerinţe vizând clarificări şi competenţe privind expertul de care societatea ofertantă dispune, în cuprinsul caietului de sarcini şi nu în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, aşa cum prevede art. 33 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, alin. (1) şi (2) forma în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentaţia de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puţin: ... c) dacă sunt solicitate, cerinţele minime de calificare, precum şi documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie;"

Din analiza comparativă a Caietului de sarcini şi a Fişei de date a achiziţiei, rezultă că reclamanta a introdus în mod nelegal cerinţe vizând clarificări şi competenţe privind expertul/experţii, de care societatea ofertantă dispune, în cuprinsul Caietului de sarcini la cap. VI. 1. - cerinţe privind expertul tematic extern şi nu în cuprinsul Fişei de date a achiziţiei, aspect care de altfel nu este contestat de recurentă.

Susţinerile acesteia că a inserat aceste cerinţe în ambele documente şi că acest aspect nu încalcă prevederile legale, nu pot fi primite, deoarece menţionarea în fişa de date este esenţială pentru asigurarea principiului transparenţei procedurii şi a corectei informări a eventualilor ofertanţi

Mai mult, aceste cerinţe minime trebuiau specificate şi în cadrul Invitaţiei de participare, astfel cum dispuneau prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, obligaţie care, la fel nu a fost respectată în cauză.

Apărările formulate, referitoare la faptul că spaţiul destinat câmpului pentru cerinţele de calificare din cadrul platformei electronice SEAP, nu permitea, la data transmiterii invitaţiei de participare (31.08.2011), includerea completă şi exactă a informaţiilor din Fişa de date a achiziţiei, fiind restricţionat la un număr ultra-limitat de caractere, nu sunt decât simple afirmaţii, ce nu au suport probator în documentele dosarului.

3. Într-un ultim motiv de recurs, se susţine că nu au existat abateri de la dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice precum şi de la prevederile contractului de finanţare şi că nu a existat o neregulă care să aducă prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume necuvenite.

În acest context, Înalta Curte porneşte de la analiza prevederilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, potrivit cărora, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului " care poate prejudicia bugetul" " ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Aşadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanţare şi legislaţiei achiziţiilor publice, atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanţare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de aplicare a corecţiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Totodată, faptul că anterior a mai existat un control, care nu a constatat nereguli în derularea procesului de achiziţie, nu este de natură să infirme soluţia adoptată de autoritatea administrativă şi conformată de instanţa de fond, având în vedere că în speţă este vorba de controale care nu se exclud reciproc, acestea fiind efectuate de entităţi diferite care au atribuţii şi instrumente de control diferite.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de pârâtă ca nefondat, cu consecinţa menţinerii, ca legală, a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Respinge recursul formulat de reclamanta B. SA Galaţi împotriva Sentinţei nr. 14 din 22 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 octombrie 2018.

Procesat de ED