Challenging public procurement financial correction: Incomplete judicial review of technical specifications versus qualification requirements

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 14 noiembrie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Slatina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 210 din 23 iunie 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2014, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 273 din 17 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli POR.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei nr. 273 din 17 iunie 2015 a declarat recurs în termen legal reclamanta UAT Municipiul Slatina, solicitând modificarea acesteia, în sensul admiterii acţiunii şi anulării Deciziei MDRAP nr. 210 din 23 iunie 2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2014, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ..

În motivarea recursului, au fost invocate, în esenţă, următoarele aspecte de nelegalitate privind hotărârea pronunţată de prima instanţă:

3.1. Instanţa nu a analizat şi nu s-a pronunţat asupra motivelor privind neaplicarea în cauză a prevederilor imperative ale pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, temei legal avut în vedere de comisia de verificare la stabilirea corecţiei financiare.

Raportat la prevederile imperative ale pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterea constatată trebuie să vizeze stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali. În condiţiile în care agrementul tehnic nu reprezintă nici criteriu de calificare, nici factor de evaluare, ci o specificaţie tehnică în caietul de sarcini, este evident că dispoziţiile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt incidente cauzei, pentru a fi aplicată corecţia financiară în discuţie, eventuala abatere nefiind reglementată în actul normativ incident.

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care cuprindea dispoziţiile în baza cărora s-a aplicat corecţia financiară (pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011) în vigoare la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, a fost modificată prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, ulterior întocmirii documentaţiei de atribuire şi semnării contractului de lucrări şi chiar ulterior întocmirii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2014, în sensul că legiuitorul a înţeles să sancţioneze inclusiv fapta autorităţii contractante de a utiliza specificaţii tehnice discriminatorii, faţă de care anterior nu putea fi sancţionată în conformitate cu prevederile pct. 1.7 al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

Prin excluderea acestor motive, prima instanţă a încălcat dreptul de dispoziţie al părţii prevăzut de art. 9 alin. (2) C. proc. civ., prevederile art. 22 alin. (6) şi art. 237 alin. (2) pct. 3 C. proc. civ., precum şi principiul rolului activ al judecătorului.

3.2 Instanţa nu a analizat motivele invocate în cererea de chemare în judecată privind faptul că autoritatea contractantă a întocmit documentaţia de atribuire cu respectarea dispoziţiilor art. 35 alin. (1) - (3) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 176 din acelaşi act normativ şi ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data iniţierii procedurii.

În mod eronat prima instanţă a reţinut că "autoritatea contractantă a impus, prin menţiunile caietului de sarcini, obligaţia ofertanţilor de a prezenta o certificare specifică pentru a declara admisibilă oferta depusă. Acest aspect rezultă cu prioritate din raportul procedurii din care se reţine că ofertele depuse de 5 dintre ofertanţi au fost declarate neconforme sau inacceptabile", deşi prin cererea de chemare în judecată s-a arătat că legislaţia în domeniul achiziţiilor publice reglementează în mod expres şi limitativ situaţiile în care o ofertă este declarată inacceptabilă, respectiv neconformă.

Prin raportare la dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006, pentru a întări argumentul potrivit căruia Agrementul tehnic în construcţii emis de MDRT cu avizul CTPC nu reprezintă o cerinţă de calificare şi selecţie, astfel cum aceasta este reglementată la art. 176 şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006, se impune a se constata că, potrivit raportului procedurii de atribuire, ofertanţii care nu au prezentat înscrisul în discuţie au fost respinşi ca neconformi, întrucât nu au satisfăcut cerinţele din caietul de sarcini, şi nu ca inacceptabili (situaţie în care se putea pune în discuţie caracterul de cerinţă de calificare a argumentului în cauză).

Pentru aceleaşi considerente, în speţă nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, textul legal făcând referire la obligaţia autorităţii contractante de a permite ofertanţilor depunerea oricăror documente echivalente care probează îndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie reglementate la art. 176 din acelaşi act normativ, iar nu a celor stabilite prin caietul de sarcini.

În condiţiile în care Agrementul tehnic în construcţii emis de MDRT cu avizul CTPC nu reprezintă o cerinţă de calificare şi selecţie, este eronată susţinerea echipei de verificare potrivit căreia reclamanta nu a respectat nici prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorităţilor contractante introducerea unor cerinţe minime de calificare ce nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit şi care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea acestuia.

3.3 În mod eronat prima instanţă a interpretat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula în mod imperativ, deşi prin cererea de chemare în judecată s-a menţionat faptul că O.U.G. nr. 66/2011 este guvernată de principiul proporţionalităţii şi că echipa de control nu a evidenţiat impactul financiar al faptelor reţinute.

De asemenea, nu este îndeplinită nici condiţia ca abaterea să se datoreze acţiunii sau inacţiunii beneficiarului, atât timp cât autoritatea contractantă a respectat prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Pe de altă parte, se impune a se constata interpretarea greşită de către prima instanţă şi a prevederilor art. 10 alin. (7) din H.G. nr. 875/2011 atunci când a reţinut că acestea "se referă la corelările dintre legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice şi reglementările comunitare" şi nu la orice necorelare existentă între cadrul legislativ naţional şi acquis-ul comunitar.

În concluzie, pentru motivele expuse, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurenta a solicitat admiterea recursului, modificarea Sentinţei nr. 273 din 17 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, în sensul admiterii acţiunii şi anulării actelor administrative contestate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la instanţa la data de 20.10.2015, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat, în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, faţă de împrejurarea că recurenta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate punctual de către instanţa de fond), fără a aduce vreo critică legală şi pertinentă aprecierilor instanţei referitoare la obligativitatea respectării legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În subsidiar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii actelor administrative contestate, argumente care au fost reiterate în faţa instanţei de recurs.

5. Prin încheierea din data de 13 martie 2018 s-a dispus respingerea excepţiei nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât, admiterea în principiu a recursului şi fixarea unui termen de judecată pe fond a acestuia la data de 25 septembrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Nelegalitatea hotărârii primei instanţe invocată de recurentă vizează în special motivarea incompletă a acesteia, respectiv omisiunea instanţei de a proceda la o examinare efectivă şi completă a motivelor prezentate în susţinerea nelegalităţii actelor administrative contestate.

Necesitatea motivării hotărârii, în sensul indicat de normele imperative ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., impune în sarcina instanţei obligaţia de a prezenta motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, cu referire atât la motivele pentru care s-au admis, cât şi la cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

De asemenea, art. 22 C. proc. civ. consacră principiul aflării adevărului în procesul civil, iar la alin. (6) instituie obligaţia judecătorului de a se pronunţa asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele investirii.

Din studiul considerentelor hotărârii recurate, prin raportare la textele de lege menţionate, Înalta Curte constată, în acord cu poziţia procesuală exprimată de recurentă, că prima instanţă nu a oferit niciun răspuns la următoarele motive de nelegalitate:

(i) reţinerea eronată a existenţei unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care Agrementul tehnic în construcţii emis de MDRT cu avizul CTPC nu a reprezentat o cerinţă de calificare şi selecţie, astfel cum aceasta este reglementată la art. 176 şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006, ci o specificaţie tehnică solicitată prin caietul de sarcini, potrivit art. 35 alin. (1) - (3) din O.U.G. nr. 34/2006;

(ii) inaplicabilitatea în cauză a prevederilor pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prevederi care au reprezentat temeiul legal avut în vedere la stabilirea corecţiei financiare prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 14 aprilie 2014.

Or, dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu poate fi considerat efectiv decât dacă cererile părţilor sunt într-adevăr "ascultate", adică examinate în mod real de către instanţa sesizată. Altfel spus, art. 6 implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la o examinare efectivă a mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa (Perez c Franţa, parag. 80 şi Van de Hurk c. Olandei, parag. 59).

Fără a solicita un răspuns detaliat la fiecare argument la reclamantului, obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea presupune totuşi, ca partea în cauză să se poată aştepta la un răspuns specific şi explicit cu privire la aspectele decisive asupra rezultatului procedurii în cauză (Ruiz Torja şi Hiro Balani c. Spaniei).

Prin urmare, ţinând seama de cerinţele dreptului la un proces echitabil, dar şi de prevederile art. 22 şi art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., Înalta Curte reţine motivarea incompletă şi lipsită de consistenţă a hotărârii primei instanţe, împrejurare ce echivalează cu necercetarea fondului cauzei şi face imposibilă exercitarea controlului judiciar.

Având în vedere că împrejurări esenţiale dezlegării cauzei nu au fost lămurite de către prima instanţă, în temeiul art. 497 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Slatina împotriva Sentinţei nr. 273 din 17 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată. Trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 8 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CL