ANRE authority to restrict lump-sum energy theft calculations to judicial proceedings as commercial regulation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SA a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa să dispună anularea parţială a Ordinului ANRE nr. 121/2015 şi a Procedurii privind determinarea consumului în caz de înregistrare eronată şi în sistem pauşal, în sensul anulării (i) sintagmei finale "în speţele deduse soluţionării instanţelor judecătoreşti" a art. 80 alin. (3) astfel cum a fost modificat prin art. 2 a ordinului, şi anulării următoarelor articole din Procedura: (ii) art. 2 alin. (2) respectiv a sintagmei finale "în speţele deduse soluţionării instanţelor judecătoreşti", (iii) art. 4 alin. (4), (iv) art. 25 alin. (3), (v) art. 26 cu referire doar la consumatorii casnici şi cei mici noncasnici, (vi) art. 28 şi (vii) art. 29; obligarea pârâtei la emiterea unui nou ordin de modificare a art. 26;

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 970 din 22 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SA în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta SC A. SA a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

3.1. Sentinţa atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, motiv de recurs prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susţine că la pronunţarea sentinţei atacate, instanţa de fond nu a procedat la o analiză efectivă a susţinerilor şi apărărilor invocate de părţi, considerentele hotărârii reprezentând o preluare integrală a întâmpinării formulate de intimată.

Instanţa de fond şi-a însuşit integral susţinerile părţii adverse, fără a mai proceda la o analiză a susţinerilor reclamantei, astfel că motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei nu se regăsesc în cuprinsul sentinţei recurate.

3.2. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, se susţine că instanţa de fond nu a analizat împrejurarea conform căreia limitările introduse prin art. 80 alin. (3), astfel cum a fost modificat prin Ordinul nr. 121/2015, art. 25 alin. (3) şi art. 28, nu au nici caracter tehnic şi nici comercial, ce ar excede reglementărilor care pot fi aprobate de intimata-pârâtă, textele venind în contradicţie cu prevederile C. civ., C. pen. şi C. proc. pen.

În mod eronat, instanţa de fond a apreciat că procedura administrativă stabilită prin ordin, reglementează tocmai modalitatea de cuantificare a prejudiciului, însă doar în scopul constituirii de parte civilă pe rolul instanţelor judecătoreşti, articolele a căror anulare s-a cerut vin în contradicţie cu dispoziţiile art. 20 C. proc. pen., care prevăd momentul până la care se poate face constituirea de partea civilă în procesul penal.

Se mai invocă faptul că aceleaşi articole fac imposibilă exercitarea unei acţiuni civile separat, în temeiul art. 1349 C. civ., deoarece odată cu introducerea acţiunii trebuie solicitată şi obligarea pârâtului la achitarea prejudiciului cuantificat.

Recurenta-reclamantă, amintind obligaţia sa de a întreprinde acţiuni pentru a preveni şi detecta sustragerile de energie electrică, arată că încheie note de constatare şi sesizează organele de cercetare penală cu privire la săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 228 alin. (3) C. pen. şi art. 92 din Legea nr. 123/2012, ocazie cu care se întocmeşte şi fişa de calcul în baza căreia urmează să se stabilească prejudiciul estimat, deoarece întinderea prejudiciului se stabileşte anterior pronunţării hotărârii judecătoreşti.

Prin urmare, susţine recurenta-reclamantă, art. 25 alin. (3) din Ordinul nr. 121/2015, care interzice efectuarea unui calcul este în contradicţie cu prevederile legale în materie, deoarece este în imposibilitate de a stabili şi comunica un prejudiciu organelor de cercetare penală şi blochează posibilitatea exercitării acţiunii civile de recuperare a prejudiciului.

Mai susţine recurenta-pârâtă faptul că instanţa de fond a apreciat în mod eronat că dispoziţiile art. 25 alin. (3) din Ordinul nr. 121/2015 nu aduc limitări dreptului reclamantei de a-şi stabili prejudiciul, cât timp textul face referire expresă la existenţa unei hotărâri judecătoreşti.

Art. 25 alin. (3) împreună cu art. 28 alin. (2) din Ordinul nr. 121/2015 împiedică posibilitatea achitării în mod voluntar a prejudiciului.

În cazul infracţiunii de furt prevăzută de art. 228 C. pen., este posibilă împăcarea părţilor, care înlătură răspunderea penală.

De asemenea, conform art. 23 C. proc. pen., tranzacţia, medierea şi recunoaşterea pretenţiilor civile, sunt posibile, însă acestea sunt imposibil de realizat, având în vedere că nu se poate cuantifica prejudiciul.

În ipoteza medierii/împăcării părţilor nu mai există o hotărâre judecătorească definitivă prin care să se stabilească şi prejudiciul prin acordul părţilor.

Există şi situaţii, susţine recurenta-reclamantă în care, deşi fapta săvârşită constituie infracţiunea de furt de energie, prevăzută de art. 228 C. pen. şi respectiv, infracţiunea prevăzută de art. 92 din Legea nr. 123/2012, totuşi să nu se pronunţe o hotărâre prin care să se constate vinovăţia inculpatului cu privire la săvârşirea infracţiunii de furt, ceea ce nu conduce la concluzia că fapta nu există şi că nu există nici prejudiciu.

În cazul în care se reţine existenţa faptei, dar se dispune renunţarea la urmărirea penală pe motivul inexistenţei unui interes public nu se poate recupera prejudiciul deoarece nu există o hotărâre judecătorească prin care să se reţină persoana vinovată de săvârşirea infracţiunii.

O altă critică priveşte neanalizarea inadvertenţelor intre disp. art. 4 alin. (4) şi art. 29 din Ordinul nr. 121/2015 şi în plus, în ceea ce priveşte situaţiile prevăzute la art. 80 alin. (3), termenul este de 5 zile lucrătoare de la data întocmirii notei de constatare, interval în care nu este posibilă întocmirea fişei de calcul şi semnarea cu clientul a unui proces-verbal.

În ceea ce priveşte susţinerile de modificare a art. 26, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond a preluat susţinerile intimatei, dar textul trebuie aplicat doar marilor consumatori şi nu celor casnici şi mici noncasnici.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 31 mai 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 17 iulie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Recursul este nefondat.

1. Cu privire la motivele întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă invocă nemotivarea hotărârii instanţei de fond, ca urmare a împrejurării preluării integrale a întâmpinării formulate de pârâtă şi a inexistenţei unei analize proprii a susţinerilor părţilor.

Critica este nefondată, deoarece parcurgând cuprinsul considerentelor sentinţei atacate, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a realizat o analiză a obiectului acţiunii formulate, a textelor legale incidente, precum şi a situaţiei în care prejudiciul trebuie estimat.

De asemenea, instanţa de fond a combătut motivele reclamantei potrivit cărora noile reglementări fac imposibilă aplicarea procedurilor de mediere şi de împăcare a părţilor, dar şi pe cele referitoare la motivele de anulare a dispoziţiilor privitoare la consumatorii casnici şi cei mici non casnici, înscrise la art. 26 din Procedură.

2. Cu privire la motivele întocmite pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima critică are în vedere împrejurarea conform căreia limitările introduse prin art. 80 din Regulamentul de furnizare la clienţii finali, aprobat prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 64/2014, respectiv art. 25 alin. (3) şi art. 28, nu au caracter tehnic sau comercial, astfel încât exced reglementărilor care pot fi aprobate de intimata-pârâtă şi vin în contradicţie cu prevederile art. 1439 C. civ. şi art. 20 C. proc. pen.

De asemenea, prin motivele de recurs, se invocă faptul că prima instanţă a apreciat în mod greşit că dispoziţiile art. 25 alin. (3) din Procedură nu aduc limitări dreptului recurentei de a-şi stabili prejudiciul, cât timp textul face referire expresă la existenţa unei hotărâri judecătoreşti.

Recurenta-reclamantă consideră că, în această situaţie, nu mai este posibilă aplicarea dispoziţiilor art. 23 C. proc. pen., cu privire şi la încheierea unei tranzacţii sau a unui acord de mediere ori la recunoaşterea pretenţiilor civile.

În opinia recurentei-reclamante există şi situaţia în care, deşi fapta săvârşită constituie infracţiunea de furt de energie prevăzută de art. 228 C. pen. şi art. 92 din Legea nr. 123/2012, totuşi nu se pronunţă o hotărâre prin care să se constate vinovăţia inculpatului, dar prejudiciul există şi trebuie recuperat, însă cuantumul acestuia nu poate fi comunicat, astfel încât este necesar să se renunţe la executarea acţiunii penale.

Mai critică recurenta-reclamantă neanalizarea de către judecătorul fondului a nelegalităţii art. 4 alin. (4) şi art. 29 din Procedură, reţinând doar că nu există inadvertenţele menţionate în cererea de chemare în judecată.

Înalta Curte constată că Ordinul nr. 121 din 29 iulie 2015 are ca obiect aprobarea unei proceduri privind determinarea consumului de energie electrică în caz de înregistrare eronată şi în sistem pauşal, ce este prevăzută în anexa care face parte integrantă din actul administrativ, precum şi modificarea art. 80 din Regulamentul de furnizare la clienţii finali, aprobat prin Ordinul nr. 64/2014.

Ordinul nr. 64/2014, la Cap. VII - Facturarea energiei electrice şi încasarea contravalorii serviciului prestat, prevede modalităţile de determinare a cantităţilor de energie electrică facturate, cu precizarea că art. 80 permite că în cazul în care consumul de energie electrică nu poate fi determinat prin măsurare să se stabilească în sistem pauşal, în conformitate cu procedura specifică elaborată de OR şi avizată de ANRE [alin. (1), dar numai în anumite situaţii, precum cele de la alin. (2)]:

- pentru clienţii finali temporari, cu durata de existenţă mai mică de 6 luni, pentru care nu se justifică sau nu este posibilă montarea unui grup de măsurare;

- pentru locuri de consum cu puteri absorbite sub 100 W, pentru care nu se justifică sau nu este posibilă montarea unui grup de măsurare;

- în cazul defectării grupurilor de măsurare, în condiţiile prevăzute în procedură;

- în cazul sustragerii de energie electrică.

Prin Ordinul nr. 121/2015 a fost modificat art. 80 din Ordinul nr. 64/2014, în sensul că a fost adăugat alin. (3) prin care se stipulează că procedura prevăzută la alin. (1) poate fi utilizată la stabilirea prejudiciului în cazurile de suspiciune de sustragere de energie electrică, exclusiv ca mod de calcul în speţele deduse instanţelor judecătoreşti, iar ultima situaţie arătată la alin. (2) (în cazul sustragerii de energie electrică) a fost îndepărtată.

Potrivit art. 25 alin. (3) din Anexa la Ordinul nr. 121/2015, în cazurile prevăzute la art. 89 alin. (3) din Regulamentul de furnizare se determină în sistem pauşal consumul lunar de energie electrică, iar durata pentru care se aplică este cea stabilită prin hotărâre judecătorească definitivă.

Conform disp. art. 28 alin. (1) din Anexa la Ordinul nr. 121/2015, prejudiciile produse în cazurile prevăzute la art. 80 alin. (3) din Regulamentul de furnizare se determină în conformitate cu prevederile art. 26, iar alin. (2) prevede că decontarea prejudiciilor se realizează după pronunţarea hotărârii judecătoreşti definitive şi în condiţiile stabilite de aceasta.

Cap. V din Ordinul nr. 121/2015, intitulat "Decontarea consumului de energie electrică corectat/stabilit în sistem pauşal la art. 26 - 32 detaliază procedura decontării.

Recurenta-reclamantă consideră că dispoziţiile art. 80 alin. (3) din Ordinul nr. 121/2015, art. 25 alin. (3) şi art. 28 din Anexa la Ordinul nr. 121/2015 exced reglementărilor care pot fi aprobate de intimata-pârâtă, deoarece nu sunt norme tehnice sau economice.

O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea ANRE, aprobată cu modificări prin Legea nr. 160/2012, permite la art. 5 alin. (1) lit. c) ca ordinele, deciziile sau avizele ANRE să privească "aprobarea reglementărilor tehnice şi comerciale pentru funcţionarea sigură şi eficientă a sectorului energiei electrice, termice şi a gazelor naturale.

Art. 9 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 33/2007 aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012 arată că ANRE aprobă reglementări tehnice şi comerciale pentru operatorii economici din sector, inclusiv standardele de performanţă pentru serviciile de transport, distribuţie şi furnizare a energiei electrice şi termice.

De asemenea, disp. art. 101 alin. (2) din Regulamentul de furnizare a energiei electrice, aprobat prin Ordinul nr. 64/2014, stabileşte că modul de recalculare a consumului de energie electrică şi a serviciilor asociate este prevăzut în Procedură.

Ordinul nr. 121/2015 este emis în temeiul dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c), art. 9 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 33/2007 aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012, de unde rezultă că, într-adevăr, acesta trebuie să conţină reglementări tehnice şi/sau comerciale.

Este de menţionat că recurenta-reclamantă nu a contestat caracterul de reglementare tehnică/comercială a Ordinului nr. 64/2014, ci numai a completării dispoziţiilor art. 80 din acest ordin, cu alin. (3), conform căruia stabilirea consumului de energie electrică în sistem pauşal poate fi utilizată la stabilirea prejudiciului în cazurile de suspiciune de sustragere de energie electrică, exclusiv ca mod de calcul în "speţele deduse soluţionării instanţelor judecătoreşti".

Se mai contestă caracterul de reglementare tehnică/comercială a textelor ce vizează durata pentru care se aplică determinarea în sistem pauşal, şi anume cea stabilită prin hotărâre judecătorească definitivă [art. 25 alin. (3) Anexa la Ordinul nr. 121/2015] şi decontarea prejudiciilor care se poate realiza după pronunţarea hotărârii judecătoreşti definitive şi în condiţiile stabilite de aceasta (art. 28 din Anexa la Ordinul nr. 121/2015).

Caracterul de reglementare tehnică/economică a celor două ordine este de necontestat, deoarece acestea reprezintă ghiduri prin care se stabileşte în concret modul de determinare a consumului de energie electrică la locurile de consum sau de consum şi producere şi modalitatea de regularizare a deconturilor aferente consumului între operatorul de reţea, furnizor şi clientul fiscal.

Prin cele două ordine se arată în concret momentul la care se verifică datele de măsurare a energiei electrice şi cum se realizează decontarea consumului de energie electrică înregistrat eronat, respectiv prin corectarea energiei electrice active şi reactive, stabilirea consumului de energie electrică în sistem pauşal şi decontarea consumului de energie electrică corectat/stabilit în sistem pauşal.

Sintagmele folosite în cuprinsul art. 80 alin. (3) - "modul de calcul în speţele deduse soluţionării instanţelor judecătoreşti", art. 25 alin. (3) durată pentru care se aplică este cea stabilită prin hotărâre judecătorească definitivă sau art. 28 - "decontarea prejudiciilor se realizează după pronunţarea hotărârii judecătoreşti definitive şi în condiţiile stabilite de aceasta" nu constituie prin ele însele o depăşire a competenţei de reglementare a autorităţii intimate, deoarece acestea sunt utilizate în interiorul unor norme ce au caracter tehnic/comercial şi în strânsă legătură cu acestea.

Referirea la "instanţele judecătoreşti" sau "hotărârile judecătoreşti definitive" poate deveni abuzivă, cu depăşirea competenţei sau nelegală, în ipoteza în care acestea încalcă normele legale în domeniu ce au valoare juridică superioară unui act administrativ şi pe care acesta din urmă este obligat să îl respecte, sub sancţiunea anulării.

Aceste norme au fost identificate de către recurenta-reclamantă ca fiind dispoziţiile art. 1349 C. civ., art. 20 C. proc. pen., art. 231 alin. (2) C. pen., art. 23 C. proc. pen., art. 7 alin. (2) şi art. 318 C. proc. pen.

În concret, recurenta-reclamantă susţine că este în imposibilitate de a cuantifica prejudiciul anterior formulării acţiunii la instanţa civilă şi nici în temeiul prevăzut de art. 20 alin. (1) C. proc. pen., conform căruia constituirea ca parte civilă se poate face până la începerea cercetării judecătoreşti.

De asemenea, recurenta-reclamantă consideră că, nefiind cuantificat prejudiciul, nu sunt posibile tranzacţia, medierea şi recunoaşterea pretenţiilor civile, deoarece Procedura obligă la pronunţarea unei hotărâri definitive în acest scop.

Mai mult, recurenta-reclamantă susţine că nici procurorul nu poate renunţa la exercitarea acţiunii penale în cazul prevăzut de art. 7 alin. (2) C. proc. pen., deoarece prejudiciul ar trebui stabilit numai printr-o hotărâre judecătorească definitivă.

Înainte de a fi expuse considerentele Înaltei Curţi cu privire la aceste critici, este necesar să se menţioneze motivele pentru care autoritatea intimată a optat pentru modificarea disp. art. 80 din Procedură.

Din cuprinsul actelor existente la dosar şi a celor susţinute de prima instanţă, necontestate de recurenta-reclamantă, prin articolele în cauză, s-a urmărit stoparea unei practici abuzive a acesteia, în urma căreia se stabilea prejudiciul în sistem pauşal şi se încasa anterior stabilirii vinovăţiei şi prejudiciului de către organele competente.

Prin introducerea cerinţei "în speţele deduse soluţionării instanţelor judecătoreşti" s-a urmărit ca stabilirea consumului de energie electrică în sistem pauşal să fie utilizată (dacă acesta nu poate fi determinat prin măsurare), la cuantificarea prejudiciului în cazurile de sustragere de energie electrică, numai în etapele procesului penal, cercetare penală şi judecată.

Sintagma a fost interpretată greşit de către recurenta-reclamantă, deoarece aceasta nu se referă exclusiv la dosarele aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti, ci la întregul proces penal care se poate finaliza cu un act emis de procuror.

Astfel, temerile recurentei-reclamante legate de imposibilitatea încheierii unui acord, tranzacţii, etc., este exclusă, fapt arătat şi de intimata-pârâtă la fila x în cuprinsul întâmpinării.

Aceleaşi considerente sunt aplicabile şi în cazul celorlalte două articole contestate, respectiv art. 25 alin. (3) şi art. 28 din Procedură, raţionamentul fiind identic.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în speţă, textele analizate sunt în concordanţă cu normele legale exemplificate de recurenta-reclamantă în motivele de recurs.

Cu privire la critica prin care se invocă neanalizarea de către prima instanţă a motivelor sale de nelegalitate, a dispoziţiilor art. 4 alin. (4) şi art. 29 din Procedură, se reţine că în considerentele sentinţei se motivează în sensul că nu există inadvertenţe între cele două articole, deoarece momentul întocmirii şi semnării procesului-verbal în cazurile de defectare a grupurilor de măsurare este identic cu momentul remedierii defectului sau înlocuirii contorului/grupului de măsurare, considerentele fiind îndestulătoare, iar recurenta-reclamantă nu a invocat interpretarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Cu privire la termenul de 5 zile prevăzut în cadrul disp. art. 4 alin. (4) cu referire la cazurile precizate la art. 80 alin. (3) din Regulamentul de furnizare, recurenta-reclamantă invocă doar durata prea mică, însă textul reglementează cazurile de suspiciune de sustragere a energiei electrice, mai precis, o suspiciune de săvârşire a unei infracţiuni, ceea ce determină existenţa unui termen mai mic de 15 zile, cum a fost prescris în celelalte situaţii.

În fine, recurenta-reclamantă a contestat aplicarea disp. art. 26 din Procedură la clienţii casnici şi clienţii finali noncasnici mici, considerând că nu este necesar decât pentru clienţii finali noncasnici mari, deoarece numai aceştia, prin consumul mare influenţează piaţa.

Recurenta-reclamantă, fără a indica o anume măsură de drept material ce a fost încălcată sau interpretată greşit de prima instanţă, susţine doar că aceasta a optat pentru motivele intimatei.

Considerentele judecătorului de fond pe acest aspect sunt suficiente şi nu conduc la nelegalitatea hotărârii pronunţate, deoarece recurenta-reclamantă nu a combătut în niciun mod reglementarea făcută în Procedură sub acest aspect ce ţine în final de dreptul de apreciere al autorităţii competente în domeniu, aceasta fiind singura ce poate emite norme tehnice/comerciale obligatorii pentru operatori, printre care se numără şi Distribuţie Energie Oltenia SA.

Faţă de acestea, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, coroborată cu art. 496 C. proc. civ., recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Distribuţie Energie Oltenia SA (fostă SC A. SA) împotriva Sentinţei nr. 970 din 22 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 4 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CT