Substantial modification of public procurement contract execution term violating principle of equal treatment in implementation phase

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, în data de 01 octombrie 2015, reclamanta Universitatea B. Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice, Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a formulat acţiune în contencios administrativ împotriva Deciziei nr. 7131 din 24 martie 2015 emise de Comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul ANCSI cu ocazia soluţionării contestaţiei nr. 6601 din 03 martie 2015 şi împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 ianuarie 2015, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 7131 din 24 martie 2015 emise de Comisia din cadrul ANCSI; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 ianuarie 2015 emisă de Echipa de Control din cadrul MEN, DGOI pentru POSCCE.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 94 din 28 martie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Universitatea B. Cluj-Napoca împotriva pârâţilor Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice, Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a anulat Decizia nr. 7131 din 24 martie 2015 emisă de Comisia din cadrul A.N.C.S.I., a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 ianuarie 2015 emisă de echipa de control din cadrul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice, DGOI pentru POS CCE, a obligat pârâtele să plătească reclamantei în solidar suma de 27.876,84 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

Recurenta-pârâtă, printr-o primă critică, susţine nelegalitatea celor reţinute de instanţa de fond în sensul că neregula constatată cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal priveşte doar etapa de atribuire a contractului de achiziţie publică şi nu etapa de implementare.

Cu privire la acest aspect, recurenta-pârâtă apreciază că, prin modificările aduse la contractul de execuţie prin actele adiţionale încheiate, a fost prelungită durata contractului cu aproximativ 9 luni şi, astfel a fost creat un avantaj evident ofertantului declarat câştigător.

Prin modelul de contract de execuţie adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi nu a fost prevăzută posibilitatea prelungirii duratei contractuale, astfel că a fost modificat substanţial contractul în raport cu documentaţia de atribuire, ceea ce reprezintă o neregulă în procedura de achiziţie.

Recurenta-pârâtă susţine că a fost modificată documentaţia de atribuire, iar principiul tratamentului egal a fost încălcat în perioada de atribuire şi nu în perioada de implementare.

Principiile ce guvernează materia achiziţiilor publice vizează atât perioada de atribuire cât şi de implementare, mai mult, principiul tratamentului egal nu se raportează numai la ofertanţii participanţi ci şi la potenţialii ofertanţi care nu au participat, constrânşi fiind de cerinţa restrictivă a termenului de execuţie.

Prin avantajul oferit câştigătorului, autoritatea contractantă a nesocotit principiile transparenţei, tratamentului egal şi nediscriminării.

A încălcat autoritatea contractantă, susţine recurenta-pârâtă, însăşi procedura de atribuire reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, iar instanţa de fond a interpretat, a aplicat formal şi rigid dispoziţiile legale şi principiile generale în materia achiziţiilor publice.

Neregula rezultată este gravă, modificarea contractului se poate face doar în cazuri excepţionale, când necesitatea reiese din evenimente neprevăzute.

Recurenta-pârâtă invocă dispoziţiile Anexei la O.U.G. nr. 66/2001 Partea 1 lit. a) - Implementarea contractului, conform cărora este apreciată neregulă modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire, termenul de execuţie fiind considerat un element esenţial al atribuirii contractului.

Drept urmare, recurenta-pârâtă consideră că în speţă există şi prejudiciu, rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate.

Cea de-a doua critică vizează cheltuielile de judecată datorate, considerate ca fiind exagerat de mari, astfel că, în temeiul art. 451 C. proc. civ., se solicită reducerea onorariului avocaţilor care este disproporţionat în raport cu complexitatea cauzei şi activitatea desfăşurată de aceştia.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 31 mai 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 17 iulie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare. Recursul este fondat, urmând să fie admis, să se dispună casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5495 din 22 ianuarie 2015, s-a reţinut că la contractul de execuţie nr. x din 11 iulie 2012 a fost încheiat actul adiţional nr. x de prelungire a termenului de finalizare a lucrărilor, până la data de 15 mai 2014, fără să fie prezentate motivele de prelungire a termenului de execuţie a lucrărilor, termenul maxim fiind 31 august 2013.

Recurenta-pârâtă susţine că s-a încălcat astfel principiul tratamentului egal.

Contestaţia administrativă a fost respinsă, reţinându-se că echipa de control a procedat corect încadrând abaterea la pct. 4 partea a doua lit. a) din H.G. nr. 519/2014, care sancţionează lipsa de transparenţă, în procesul de evaluare a ofertelor, în ceea ce priveşte modul în care au fost atribuite punctajele aferente fiecărei oferte.

În acest sens, s-a constatat că prin actele adiţionale încheiate a fost prelungită durata contractului cu aproximativ 9 luni (de la 31 august 2013 la 15 aprilie 2014), astfel că s-a creat un avantaj evident ofertantului declarat câştigător, întrucât prin modelul de contract de execuţie adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi nu a fost prevăzută posibilitatea prelungirii duratei contractuale, acesta fiind modificat substanţial în raport cu documentaţia de atribuire.

Comisia de soluţionare a contestaţiilor a reţinut că în acest mod s-a produs o neregulă în procedura de achiziţii, conform Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A) şi Nota de subsol nr. IV la tabelul din anexa la H.G. nr. 519/2014, dar şi un prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene/bugetului naţional.

La rândul său, prima instanţă, pronunţându-se asupra fondului cauzei, a apreciat că principiul tratamentului egal nu se aplică în etapa de implementare a contractului.

A mai reţinut prima instanţă, că respingerea ofertei SC A. SRL nu este esenţială, deoarece s-a datorat faptului că aceasta nu a demonstrat experienţa similară în domeniul serelor, neînscrierea prevederilor contractuale referitoare la durata maximă a contractului fiind subsidiară.

Prin sentinţa de fond s-au făcut aprecieri şi în legătură cu prejudiciul real sau potenţial, arătându-se că acesta nu a fost indicat în cuprinsul actelor atacate şi în concret, prejudiciul nu există deoarece nu există altă ofertă care să fi fost declarată admisibilă.

Prin întâmpinarea depusă în calea de atac a recursului, intimata-reclamantă Universitatea B. Cluj-Napoca susţine inexistenţa abaterii de la legislaţia achiziţiilor publice, prin neincidenţa textelor legale reţinute de autoritatea recurentă, inexistenţa prejudiciului, precum şi faptul că raportul procedurii contrazice susţinerile autorităţii legate de motivul de respingere a ofertei SC A. SRL.

Înalta Curte constată că principiul tratamentului egal în cadrul procesului de achiziţii publice presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecţie şi a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului.

Principiul presupune atât egalitatea de oportunităţi, cât şi egalitatea de rezultat şi protejează persoanele/societăţile care au fost descurajate să depună oferte ca urmare a faptei autorităţii contractante.

O.U.G. nr. 34/2006 aplicabilă speţei menţionează că scopul acesteia îl constituie, printre altele garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Opinia intimatei-reclamante, însuşită de prima instanţă este cea în sensul în care principiul tratamentului egal se aplică numai în faza de atribuire a contractului de achiziţie publică şi nu în faza implementării acestuia.

Cele reţinute de prima instanţă se îndepărtează de la conţinutul actelor administrative atacate, aceasta preluând în mod greşit teza susţinută de reclamantă.

Astfel, nu s-a ţinut seama că în faza de evaluare a ofertelor s-a produs descalificarea ofertantului SC A. SRL, prin declararea acesteia ca inacceptabilă pentru faptul că nu îndeplineşte condiţiile minime de calificare şi nu poate dovedi experienţa similară în domeniul serelor, dar şi prin declararea acesteia ca neconformă întrucât deşi s-a solicitat să se precizeze asumarea cu privire la încadrarea în termenul limită de executare - 31 august 2018, prevăzut în clauza 7.3. din modelul la contract, prin răspunsul dat la clarificări, ofertantul îşi asumă acest termen, dar numai cu referire la graficul de lucrări şi nu la termenul limită de executare a contractului.

La dosar se află Raportul Procedurii nr. x din 15 iunie 2012, din conţinutul căruia rezultă motivele pentru care a fost respinsă oferta SC A. SRL şi nu se poate afirma că declararea acesteia ca neconformă pentru lipsa asumării termenului de execuţie a contractului, este subsidiară declarării ca inacceptabile pentru lipsa experienţei similare.

Dimpotrivă, motivele de formă precum şi cele privind neasumarea termenului de execuţie a contractului prevalează în raport cu cele de fond referitoare la experienţa similară.

Declararea ofertei ca neconformă s-a produs în faza de evaluare a ofertelor, astfel că sunt aplicabile prevederile pct. 4 din H.G. nr. 519/2014 reţinut prin actele administrative atacate, atât prin nota de constatare, cât şi prin decizia de soluţionare a contestaţiei.

Referirea de la pag. x din cuprinsul Notei de constatare conform căreia "nu au fost constatate abateri de la prevederile legislaţiei în vigoare în ceea ce priveşte modul de evaluare a ofertelor", s-a făcut în considerarea respingerii ofertei SC A. SA, dar aceasta nu contrazice reţinerea ca temei juridic pct. 4 din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, ca urmare a încălcării principiului tratamentului egal prin prelungirea ulterioară a termenului de execuţie a contractului.

Prin nota de constatare s-au făcut referiri şi la Nota de subsol nr. IV la tabelul din anexa la H.G. nr. 519/2014 prin care se precizează condiţiile necesare ca o modificare a contractului să fie substanţială, astfel că aceasta nu este conţinută doar în cuprinsul deciziei de soluţionare a contestaţiei, cum pretinde intimata-reclamantă.

Este cert că, urmare a încheierii actelor adiţionale de prelungire a Contractului nr. x din 11 iulie 2012, intimata-reclamantă a adus modificări substanţiale, deoarece în lipsa documentaţiei de atribuire, prin draftul de contract nu era permisă prelungirea duratei de execuţie.

Dacă iniţial s-ar fi prevăzut această posibilitate în documentaţia de atribuire, puteau prezenta oferte şi alte societăţi, iar contractul ar fi putut să fie atribuit altui ofertant, însă, în condiţiile date s-a creat un avantaj numai societăţii câştigătoare.

Împrejurarea că, în final, intimata-reclamantă a fost nevoită să rezilieze contractul de achiziţie şi să declanşeze o altă procedură de atribuire confirmă cele reţinute de reclamanta-pârâtă că prima procedură nu s-a desfăşurat în conformitate cu principiul tratamentului egal.

Mai mult, prevederile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, permite, pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă, să se aplice corecţii financiare, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

Or, principiul tratamentului egal trebuie respectat pe tot pe parcursul procedurii, indiferent că este vorba despre evaluarea ofertelor sau despre modificarea contractului de achiziţie publică.

În speţă, încălcarea principiului analizat a pornit din faza de evaluare a ofertelor şi s-a finalizat odată cu modificarea substanţială a contractului în faza de implementare, ceea ce face să devină pe deplin aplicabile prevederile anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A) dar şi cele ale H.G. nr. 519/2014 sus-menţionate, abaterea arătată devenind neregulă, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prejudiciul, potrivit definiţiei neregulii de la art. 2 alin. (1) lit. a) poate să fie şi potenţial şi nu numai cert.

Prejudiciul potenţial este fundamentat pe principiul precauţiunii, pentru un risc guvernat de conduita culpabilă a unei persoane, care în speţă se traduce prin angajarea unor cheltuieli care în condiţiile încălcării legislaţiei în materia achiziţiei publice, devin neeligibile, sumele fiind plătite din bugetul Uniunii Europene, bugetul naţional.

Faţă de acestea, Înalta Curte constată că sunt îndeplinite în cauză condiţiile pentru aplicarea unei corecţii financiare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se aprecia ca fiind întemeiate motivele de casare analizate.

În ceea ce priveşte criticile ce vizează cheltuielile de judecată, în raport de soluţia adoptată, Înalta Curte consideră că nu este necesar să le mai analizeze.

Urmează ca în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată să se dispună admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva Sentinţei nr. 94 din 28 martie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând în fond, respinge acţiunea formulată de reclamanta Universitatea B., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 4 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CT