Financial correction for discriminatory technical specifications in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială judeţul Olt a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli POR, anularea următoarelor acte administrative:

Decizia nr. 260 din 13 august 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de UAT judeţul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014;

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014, cu consecinţa desfiinţării corecţiei de 25% din valoarea efectiv achitată a contractului, respectiv a creanţei bugetare în cuantum de 430.450,56 RON cu T.V.A.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 1629 din 9 iunie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială judeţul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli POR, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a promovat recurs UAT judeţul Olt, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi drept relevante

Prima critică din recurs se referă la aceea că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare în încheiată la data de 08 iulie 2014 de către M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul de Constatare şi Stabilire Nereguli, s-a reţinut că U.A.T. Judeţul Olt a definit în caietul de sarcini specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marca de fabrica sau de comerţ, care a avut ca obiect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

S-a constatat astfel încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi a fost identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2.7. din Regulamentul nr. 1083/2006, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Nota de constatare în cauză s-a aplicat corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A). pct. 11 "Specificaţii tehnice discriminatorii, şi s-a statuat că stabilirea de norme tehnice prea specifice nu permite asigurarea egalităţii de acces a ofertanţilor sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa şi s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului de furnizare verificat.

S-a arătat că actul de control efectuat a stabilit că potrivit Anunţului de participare nr. x din 02 octombrie 2013, valoarea estimată a contractului de furnizare a fost de 1.411.315,89 RON fără T.V.A., procedura aplicată a fost licitaţia deschisă, iar criteriul de atribuire a fost preţul cel mai scăzut.

În urma verificărilor, a rezultat că după lansarea procedurii de atribuire, un potenţial ofertant, respectiv SC A. SRL a sesizat că în cadrul caietului de sarcini au fost solicitate anumite specificaţii tehnice care corespund unui singur echipament - B., produs de către un singur producător - C.

Singurul ofertant care a depus ofertă, respectiv SC D. SRL, şi căruia i s-a şi atribuit contractul de furnizare a ofertat produsul E., al cărui producător este C.

Echipa de control a apreciat că, întrucât cerinţa menţionată nu a fost însoţită de menţiunea "sau echivalent" s-a ajuns Ia restricţionarea participării operatorilor economici prin definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, fiind încălcate astfel prevederile art. 35 alin. (5) şi art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în vigoare la data efectuării controlului.

Recurenta a prezentat totodată în recurs extras de pe site-ul firmei F. din Elveţia, prin care este descris produsul G. şi care explică în engleză faptul că unitatea H. generează unde de şoc ţintite folosind principiul piezoelectric pentru tratamentul indicaţiilor variate ale sistemului musculo-scheletal redactat în limba engleză, însoţit de traducere în limba română care confirmă faptul că recurenta a urmărit doar opţiunea unui aparat pentru "terapia piezoelectric", neexistând în fapt criterii obiective standardizate de măsurare şi definire a variantelor mai performante.

Prin informaţiile şi explicaţiile prezentate anterior, recurenta nu a demonstrat că prin cerinţele solicitate nu a restricţionat accesul la procedura de achiziţie.

Mai mult, aceste cerinţe nu au fost însoţite de menţiunea "sau echivalent" ceea ce a condus la restricţionarea participării operatorilor economici, prin definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs.

Astfel, prin solicitarea de clarificări cu privire la introducerea condiţiei restrictive în caietul de sarcini, reclamanta nu precizează dacă pe lângă principiul piezoelectric se acceptă şi echipamente ce utilizează alte tehnologii de generare a undei de şoc pentru fragmentarea calculilor.

Cea de-a doua critică se referă la nedemonstrarea existenţei unei nereguli precum şi a prejudiciului.

În realitate, după cum Înalta Curte a confirmat printr-o jurisprudenţă constantă confirmată şi de către hotărâri date în primă instanţă prejudiciul creat nu trebuie să fie cert ci poate fi şi potenţial.

În privinţa "neregulii", aceasta neregulă definită de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza definiţiei neregulii se observă că se sancţionează abaterile de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În condiţiile menţionate mai sus, constatându-se existenţa abaterii în materia achiziţiilor publice, se aplică prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011: "(1) în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(2) Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care: a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă; b) autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanţarea proiectelor din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program".

Potrivit art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecţiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanţă se calculează astfel: "b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucţiunile/ghidurile în vigoare privind achiziţiile sunt constatate după efectuarea plăţilor către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanţă vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanţă şi vor calcula valoarea creanţei bugetare prin aplicarea procentului de corecţie prevăzut în anexa la ordonanţă la sumele care au fost plătite deja beneficiarului."

Încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/Corecţie/Reducere.

Faţă de cele de mai sus se constată în cazul O.U.G. nr. 66/2011 este sancţionată abaterea de la legislaţia materiei achiziţiilor publice, sancţiunea aplicată fiind proporţională cu fapta săvârşită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziţie publică.

Învederăm, onoratei instanţe de recurs şi dispoziţiile art. 9 alin. (21) şi (22) din contractul de finanţare nr. x din 23 decembrie 2009 care prevăd următoarele:

"(21) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanţare, referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea;

(22) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare."

Ultima critică se raportează la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, însă aspectul invocat nu mai apare ca relevant în raport cu Deciziile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene nr. 250 şi 251/2016.

Rezultă din toate cele mai sus analizate existenţa neregulii astfel cum ea a fost reţinută în Nota de constatare a nereguli şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 iulie 2015.

În ceea ce priveşte cuantumul corecţiei aplicată se constată că prin Decizia nr. 260 din 13 august 2014 a intimatei s-a analizat în cadrul contestaţiei şi posibilitatea reducerii corecţiei în funcţie de gravitate.

Respingerea solicitări faţă de aceste cerinţe s-a făcut cu motivarea că pentru abaterea constatată prin Nota de constatare nr. x din 10 iulie 2014, specificaţiile tehnice discriminatorii, se sancţionează conform pct. 11 lit. A) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora - cu o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului în cauză. Corecţia poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcţie de gravitate.

Având în vedere că pentru stabilirea corecţiei echipa de control a avut în vedere şi faptul că la procedură a participat un singur ofertant şi ţinând cont de faptul că valoarea contractului a fost peste plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care exista obligaţia publicării anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, nu există motive pentru diminuarea procentului de corecţie stabilit, astfel că abaterea a fost considerată de către echipa de control de o gravitate mare.

În realitate modalitatea de apreciere a gravităţii abaterii a fost una subiectivă instanţa supremă subliniind că într-o jurisprudenţă extinsă intimata a aplicat corecţii mult reduse pentru aspecte ce puteau fi cuantificate a fi de o gravitate mult superioară.

Or, în cazul de faţă contractul a privit "Modernizarea, dezvoltare şi echiparea ambulatoriu din cadrul Spitalului de Urgenţă Slatina".

Faţă de necesitatea şi utilitatea aparatului "litotritor" necesitatea ca acesta să funcţioneze cât mai îndelungat şi fără sincope a aplica mecanic unele criterii birocratice precum au făcut-o reprezentanţii intimatei permite instanţei o reevaluare în concret a aspectului sancţionator.

În speţă calitatea aparatului solicitat, cerinţele sale funcţionale sporite erau de esenţă, cu atât mai mult cu cât produsul nu era interschimbabil, şi nici măcar, apt de a fi folosit în altă parte.

De aceea instanţa apreciază ca excesivă aprecierea echipei de control conform cărora gravitatea abaterii era una mare, astfel că, reindividualizând-o apreciază corecţia ca fiind una de o gravitate redusă, faţă de care aplicarea unei corecţii de 5% apare ca suficientă pentru a sublinia şi aspectul sancţionator.

În consecinţă, menţinând cele reţinute prin Nota de constatare a neregulile de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014 emisă de MDRAP - Direcţiile Constatare şi Stabilire Nereguli POR cu privire la existenţa nereguli, va reduce corecţia aplicată recurentei de la 25% la 5%.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum recursul promovat de UAT judeţul Olt se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a-l admite urmând ca în temeiul dispoziţiilor art. 485 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 să caseze sentinţa, să admită în parte acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Olt, să anuleze Decizia nr. 260 din 13 august 2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative, să admită în parte contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014 emisă de MDRAP- Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi să reducă corecţia aplicată prin nota de constatare de la 25% la 5%.

Menţine, în rest, nota de constatare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt împotriva Sentinţei nr. 1629 din 9 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Olt.

Anulează Decizia nr. 260 din 13 august 2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

Admite în parte contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014 emisă de MDRAP- Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli POR.

Reduce corecţia aplicată prin nota de constatare de la 25% la 5%.

Menţine, în rest, nota de constatare.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 3 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CT