Legality of pharmaceutical claw-back tax base including commercial surcharges and administrative capacity of tax authority

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea civilă înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 06.06.2014, sub nr. x/2014, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (A.N.A.F.) prin Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, (cu sediul în str. x, sect. 5, Bucureşti, prin av. B.) a solicitat:

- anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x/31.10.2013, şi implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "P" pentru trimestrul III 2013 de 14,78% din consumul de medicamente suportat de Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente Deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţa (DAPP) - C.;

- obligarea intimatelor la restituirea sumei în valoare de 6.669.493 RON achitată nedatorat de către reclamantă către CNAS;

- obligarea la suportarea cheltuielilor de judecată;

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2637 din 16 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a dispus următoarele:

- a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF cu privire la primul capăt de cerere, şi ca atare a respins acest capăt de cerere faţă de pârâta ANAF;

- a admis acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti;

- a anulat actul administrativ înregistrat sub nr. x/31.10.2013 emis de pârâta CNAS;

- a obligat pârâtele să restituie reclamantei suma de 6.669.493 RON plătită cu titlu de contribuţie pentru trimestrul III 2013;

- a obligat pârâtele să plătească reclamantei suma de 5350 RON cheltuieli de judecată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2 au declarat recurs Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Casa Naţională de Sănătate, criticând sentinţa.

Pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe cale de consecinţă, admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pârâta Casa Naţională de Sănătate a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe cale de consecinţă, respingerea acţiunii ca neîntemeiată, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

1.4. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 7 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 martie 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursurile ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

În motivarea cererii de recurs, pârâta ANAF a arătat în esenţă următoarele:

Hotărârea pronunţată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.)

În mod greşit instanţa de fond, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de către recurentă, motivat de faptul că ANAF administrează contribuţia trimestriala potrivit O.U.G. nr. 77/2011.

Se arată că în raport de obiectul cererii de chemare în judecată, ANAF nu este emitenta actelor administrative atacate, ce formează obiectul prezentului dosar şi nici nu are competenţa acordată de lege de a dispune restituirea acestor sume, motivat de faptul ca nu poate efectua operaţiuni privind restituirea de sume din conturi deţinute de alte organe ale statului respectiv de CNAS.

În cauză, are calitate procesuală pasivă CNAS în calitate de organ emitent al actului administrativ atacat şi, totodată, în calitate de organ ce avea competenţa de soluţionare a plângerii prealabile şi de restituire a sumelor plătite cu titlu de taxă de claw-back.

Taxa la care face referire O.U.G. nr. 77/2011, este asimilată obligaţiei fiscale şi se administrează de ANAF prin intermediul DGAMC pentru marii contribuabili şi prin intermediul organelor sale teritoriale pentru societăţile care sunt considerate contribuabili mijlocii sau mici precum şi pentru nerezidenţi.

Obiectul cauzei este tocmai acela al anulării unor informaţii transmise de către CNAS, informaţii asupra cărora ANAF nu poate să intervină, iar, această procedură este anterioară procedurii de declarare.

ANAF nu are decât calitatea unui intermediar între plătitorul taxei şi beneficiarul acesteia, ANAF având doar atribuţia ca prin trezorerie să încaseze taxa şi imediat să o vireze Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate din subordinea Ministerului Sănătăţii, or calitate procesuală pasivă în prezenta cauză poate avea doar beneficiarul sumelor a căror restituire se solicită şi nu ANAF care desfăşoară doar o activitate de preluare a acestor sume şi de virare imediată către CNAS şi Ministerul Sănătăţii.

În aceste condiţii, restituirea sumelor nu se poate face decât de către beneficiarul taxei de claw-back, întrucât aceasta este singura instituţie ce poate face operaţiuni din conturile deschise pe numele său.

În raport de obiectul cererii de chemare în judecată şi de prevederile articolelor menţionate mai sus, rezultă clar faptul că ANAF nu este subiectul raportului juridic litigios, nu este emitenta niciunui act administrativ vătămător şi nu poate dispune restituirea unor sume virate în conturile CNAS, motiv pentru care nu poate avea calitate procesuală pasivă în prezenta cauză.

În motivarea cererii sale de recurs, pârâta CNAS, în esenţă, a arătat următoarele:

Primul motiv de nulitate reţinut de instanţa de fond cu privire la includerea în consum a unor medicamente care se aflau în imposibilitatea de a fi comercializate în trimestrul III 2013 în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

La centralizarea consumului de medicamente, CNAS verifică dacă medicamentele care au fost raportate de furnizorii de medicamente şi de servicii medicale, se regăsesc în listele de medicamente depuse la CNAS de DAPP/reprezentanţii legali, liste în care sunt menţionate medicamentele pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Reclamanta a transmis instituţiei recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, listă care a fost avută în vedere de CNAS la stabilirea consumului de medicamente aferent trimestrului III 2013. Astfel, în comunicarea datelor aferente trimestrului III 2013 s-au luat în considerare doar codurile de medicamente pentru care furnizorii de servicii medicale şi medicamente au raportat date de consum în trimestrul de referinţă şi pentru care reclamanta şi-a asumat plata contribuţiei prin Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia, şi nicidecum nu au fost luate în considerare toate medicamentele pentru care reclamanta deţine autorizaţie de punere pe piaţă.

Codurile de identificare ale produselor Ciprinol, soluţie perfuzabilă 100 mg/50 ml - cod CIM x şi Ciprinol soluţie perfuzabilă 200 mg/100 ml - cod CIM x, pentru care instanţa de fond a reţinut că nu puteau fi vândute în trimestrul III 2013, întrucât aveau ultimul termen de expirare în luna mai 2012 şi respectiv luna iulie 2012, se arată faptul că acestea se regăsesc în documentul depus la dosarul de fond de către SC A. SRL şi înregistrat la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu nr. RG14044/28.10.2011 în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, fiind listate la poziţia nr. 19, respectiv poziţia nr. 20.

În ceea ce priveşte codurile de identificare ale produselor Kamiren comprimate 1 mg - cod CIM x, Kamiren XL 4 mg comprimate filmate - cod CIM x şi Diflazon capsule 100 mg - cod CIM x, pentru care instanţa de fond a reţinut de asemenea că aveau termenul de valabilitate expirat (pentru Kamiren comprimate 1 mg şi Kamiren XL 4 mg comprimate filmate termenul de valabilitate expiră în 2010, iar pentru Diflazon capsule 100 mg, ultimul termen de valabilitate 2009), pentru a mai putea fi vândute în trimestrul III 2013, se precizează de asemenea că şi acestea se regăsesc în documentul depus de către SC A. SRL şi înregistrat la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu nr. R.G.14044/28.10.2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, fiind listate la poziţia nr. 58, 57 şi respectiv poziţia nr. 30.

- Instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că CNAS a transmis pentru medicamentul Kamiren, comprimate, o valoare de 36 RON în trimestrul III 2013 aferentă unei cantităţi de 7 ambalaje din acest produs, iar pentru Kamiren XL, 4 mg, o valoare de 1418 RON echivalentul a 74 de ambalaje, instanţa de fond apreciind în mod aleator cantităţile, în condiţiile în care consumul centralizat vizează doar consumul centralizat valoric şi nu cantitativ.

Potrivit art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, declaraţia depusă de DAPP/reprezentant legal creează obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale cu condiţia ca, medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menţionat.

Astfel, se arată faptul că pentru toate codurile CIM contestate au fost aprobate preţurile aferente acestora în CANAMED (inclusiv pentru T4 2013) conform prevederilor art. 1 Anexa I din Ordinul MS nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, care se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizaţie de punere pe piaţă, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României şi care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

- Având în vedere că medicamentele enunţate anterior au fost declarate de reclamanta SC A. SRL în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială prin adresa nr. x/28.10.2011, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 şi au fost listate în CANAMED, inclusiv pentru T4 2013, acestea se pot regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, în măsura în care au fost achiziţionate, consumate şi raportate în condiţiile legii de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, care au obligaţia raportării consumului de medicamente.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curenta sau doar din achiziţia curenta, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi superpozabile integral datelor de vânzări trimestriale ale DAPP/reprezentant legal al acestuia. În plus, arată recurenta, între data de vânzare a medicamentului către distribuitorii en-detail (canale de eliberare) şi data efectivă a eliberării acestora către consumatorii finali (pacienţi), poate exista un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei claw-back este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie.

Cel de-al doilea motiv de nelegalitate referitor la contravaloarea cantităţilor de medicamente care reprezintă adaosurile faţă de preţul de producător

În mod greşit a reţinut instanţa de fond că reclamanta nu poate fi obligată să plătească taxa claw-back pentru veniturile/profiturile obţinute pe întregul lanţ de distribuţie.

Aspectele circumscrise situaţiei de fapt şi de drept au fost soluţionate de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei claw-back să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Din coroborarea dispoziţiilor Ordinului ministrului sănătăţii nr. 75/2009, reiese faptul că între deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor şi distribuitori nu există identitate de cauză, deoarece:

- preţul de producător este propus de deţinătorul APP sau de reprezentant, fără ca acesta să depăşească cel mai mic preţ sau să fie cel mult egal cu cel mai mic preţ al aceluiaşi medicament din ţările enumerate în actul normativ menţionat anterior;

- preţul de distribuţie al medicamentelor este însă limitat conform art. 20 al aceluiaşi ordin la maxim 35 RON, adaos ce include toate cheltuielile de distribuţie.

În aplicarea prevederilor legale mai sus menţionate, se arată că recurenta nu are atribuţii prevăzute de lege de a negocia preţul medicamentelor cu deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, negocierea nefiind o modalitate de stabilire a preţurilor la medicamente reglementată legislativ.

Contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut faptul că această contribuţie trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială.

Cel de-al treilea motiv de nelegalitate referitor la legalitatea impunerii sistemului de supertaxare - claw-back

Instanţa de fond a constatat însăşi nelegalitatea O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, aspect care nu era de competenţa acesteia.

Reţinerea instanţei de fond potrivit căreia "în situaţia în care persoanele fizice achită lunar contribuţia de asigurări sociale în condiţiile Legii nr. 95/2006 - privind reforma în domeniul sănătăţii, contribuţie datorată pentru serviciile medicale, se poate observa că suprataxarea producătorilor de medicamente prin reprezentanţi apare ca fiind abuzivă, pentru acelaşi gen de servicii fiind încasate două sisteme de taxare determinând în final o dublare a taxării chiar a producătorului de medicamente", nu este conformă cu realitatea, contribuţia trimestrială fiind destinată să suplimenteze bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate, fiind o taxă parafiscală ce are ca destinaţie suplimentarea bugetului aferent decontării medicamentelor compensate şi gratuite suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii. Această destinaţie specială este reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Mai mult decât atât, producătorul de medicamente nu este taxat de două ori, având în vedere că obligaţia de plată a contribuţiei de asigurări sociale de sănătate este aferentă salariaţilor proprii şi se realizează în funcţie de veniturile realizate de aceştia, şi nicidecum nu este aferentă angajatorului şi veniturilor realizate de acesta. Contribuţia de asigurări sociale de sănătate virată de angajator în numele salariaţilor este folosită pentru acordare serviciilor medicale, iar contribuţia trimestrială este folosită pentru acordarea medicamentelor compensate şi gratuite.

În ceea ce priveşte dispoziţia instanţei de obligare a CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 5.350 RON, solicită recurenta să fie modificată în sensul respingerii, întrucât culpa procesuală aparţine pârâtului în măsura în care dacă nu şi-a executat obligaţiile, acesta va fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, efectuate pe parcursul procesului.

Aşa cum a statuat pe acest aspect Curtea Europeană a Drepturilor Omului, se poate afirma că şi în dreptul intern partea care a câştigat procesul nu va putea obţine rambursarea unor cheltuieli (în temeiul art. 274 C. proc. civ.) decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea şi caracterul lor rezonabil. Aşadar, se poate susţine că în cheltuielile de judecată se cuprind acele sume de bani care în mod real, necesar şi rezonabil au fost plătite de partea care a câştigat procesul în timpul şi în legătură cu acel litigiu.

Raportat la speţa de faţă, cuantumul cheltuielilor de judecată este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei.

Astfel, se arată că CNAS este instituţie publică, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătăţii.

Apărările intimatei-reclamante SC A. SRL

Prin întâmpinarea formulată de intimata-reclamantă la cererile de recurs se arată, în esenţă, că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a recursului, motivele invocate neputând fi încadrate în cele prevăzute de art. 488 noul C. proc. civ. fiind veritabile critici de netemeinicie, situaţie ce excede condiţiilor art. 488 C. proc. civ., impunându-se respingerea recursului în condiţiile art. 493 alin. (5) noul C. proc. civ.

Analizând susţinerile învederate de recurenta CNAS se poate observa ca aceasta aduce critici de netemeinicie asupra hotărârii recurate nicidecum critici asupra legalităţii dispozitivului hotărârii, criticând efectiv raţionamentul juridic al instanţei de fond, situaţie nevizată de textul de lege temei al recursului, simpla nemulţumire a recurentei fata de hotărârea pronunţată nu este suficienta pentru casarea acesteia.

Nu pot fi primite criticile recurentei, unde se precizează faptul că "instanţa de fond a apreciat aleatoriu cantităţile, în condiţiile în care consumul centralizat ar viza doar consumul valoric şi nu cantitativ întrucât din analiza documentelor puse la dispoziţie privind exporturile concrete şi buletinele de analiză, în mod corect instanţa de fond a reţinut că medicamentele raportate nu puteau fi vândute în cantităţile declarate, nu aveau declaraţii de stoc sau erau expirate".

De vreme ce s-au prezentat cantităţile de medicamente exportate respectiv data expirării din buletinele de analiza (unele expirate din anul 2010) este mai mult decât evident ca argumentele instanţei privind numărul de cutii sunt legale şi temeinice şi bazate pe documentele comerciale depuse la dosarul cauzei.

Or, având în vedere data de expirare a medicamentelor, unele cu 3 ani înainte de presupusa vânzare, nici argumentele recurentei nu pot fi primite, respectiv "Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) şi raportate lunar de către acestea pot proveni din stocurile anterioare.

Mai arată intimata că între data de vânzare a medicamentului către distribuitorii en-detail (canale de eliberare) şi data efectivă a eliberării către consumatorii finali (pacienţii) poate exista decalaj de timp.

Intimata CNAS încearcă să inducă în eroare instanţa de judecată prin confuzia voită dintre declaraţia înregistrată la CNAS privind medicamentele pentru care se datorează contribuţie/taxa claw-back în cazul în care se vor vinde (prin urmare cele din CANAMED) şi medicamentele efectiv vândute pentru care se stabileşte suma certa de plată.

Reclamanta-intimată arată că nu a contestat dreptul statului de a impune prin acte normative o obligaţie de plată a taxei claw-back, ci modalitatea prin care se ajunge la stabilirea valorii datorată, or astfel cum se poate observa, nu a reuşit sa dovedească în tot cursul procesului care sunt documentele justificative ce au determinat stabilirea unui astfel de consum centralizat de medicamente, trimiterile la prevederile legale nefiind suficiente atâta vreme cât nu se oferă pârghiile verificării documentaţiei ce era impusă de chiar prevederile legale.

Se arată că recurenta înţelege să invoce în susţinerea recursului prevederile H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014, dar omite să precizeze care sunt obligaţiile stabilite de legiuitor în sarcina sa.

În situaţia în care casa de asigurări de sănătate sesizează neconcordanţe între investigaţiile medicale efectuate în perioada verificată şi cantitatea de reactivi achiziţionaţi conform facturilor şi utilizaţi în efectuarea investigaţiilor, aceasta procedează la suspendarea contractului de furnizare de servicii medicale paraclinice şi sesizează mai departe instituţiile abilitate de lege să efectueze controlul unităţii respective.

Art. 69 prevede, în relaţiile contractuale cu unităţile sanitare cu paturi, pe lângă obligaţiile generale menţionate la art. 17, casele de asigurări de sănătate au următoarele obligaţii: d) să monitorizeze activitatea desfăşurată de spitale în baza contractului încheiat, astfel încât decontarea cazurilor externate şi raportate să se încadreze în sumele contractate, în funcţie de realizarea indicatorilor negociaţi conform normelor.

Potrivit art. 99 în relaţiile contractuale cu casele de asigurări de sănătate, furnizorii de medicamente evaluaţi au următoarele obligaţii: g) să întocmească şi să prezinte caselor de asigurări de sănătate, în condiţiile stabilite prin norme, documentele necesare în vederea decontării medicamentelor cu şi fără contribuţie personală în tratamentul ambulatoriu - factura şi alte documente justificative prevăzute în norme. Sumele prevăzute în factură şi medicamentele şi materialele sanitare din documentele justificative însoţitoare, prezentate caselor de asigurări de sănătate de furnizorii de medicamente în vederea decontării acestora, trebuie să corespundă cu datele raportate în Sistemul unic integrat şi cu datele raportate conform prevederilor lit. v).

Intimata trebuia şi putea să verifice legitimitatea susţinerilor recurentei, efectuând controale la toate unităţile unde s-au pretins ca s-au vândut medicamente nedeclarate, inexistente sau expirate, controale care nu au avut loc.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de recurs vizând contravaloarea cantităţilor de medicamente ce reprezintă adaosurile faţă de preţul de producător, se arată că, în mod legal şi temeinic instanţa de fond a apreciat că reclamanta nu poate fi obligată să plătească taxa claw-back pentru veniturile/profiturile obţinute pe întregul lanţ de distribuţie, o situaţie contrară încălcând principiul certitudinii impunerii derivat din principiul securităţii juridice.

Consideră reclamanta-intimată, de vreme ce vânzarea acesteia este una singură, către distribuitor, este evident că procentul trebuie să se aplice ţinând cont de preţurile de producător, fără adaosul distribuitorului sau farmaciei, doar aşa putându-se respecta principiul certitudinii impunerii.

În ceea ce priveşte recursul ce vizează cheltuielile de judecată, se solicită respingerea apărărilor recurentei, având în vedere că acestea au fost justificate prin rapoartele de activitate depuse în faţa onoratei instanţe alături de facturi şi extrase de cont dar şi faţă de dificultatea prezentei cauze.

2. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererile de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată următoarele:

În ceea ce priveşte recursul formulat de pârâta ANAF

Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a admis excepţia lipsei calităţii procesual pasive a ANAF în ceea ce priveşte capătul întâi de cerere, având ca obiect anulare adresă CNAS nr. MS/FD/4695/31.10.2013, constatând că ANAF nu este emitentul actului administrativ a cărui anulare se solicită.

Pârâta-recurentă ANAF consideră că are doar rolul de intermediar între plătitorul de taxă şi beneficiarul acesteia, având doar atribuţia ca prin trezorerie să încaseze taxa şi imediat să o vireze Fondului Naţional Unic de Asigurări de Sănătate din subordinea Ministerului Sănătăţii.

În ceea ce priveşte actul administrativ a cărui anulare se solicită în cauză, ANAF nu este emitentul acestuia, neavând obligaţia să stabilească cuantumul contribuţiei claw-back.

Însă procedura de administrare a creanţelor este preluată de ANAF care se substituie în drepturile şi obligaţiile CNAS în calitate de creditor bugetar (art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011).

Noţiunea de administrare a creanţei avută în vedere de dispoziţiile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se referă numai la procedura de încasare şi de executare silită a creanţelor deja stabilite.

Potrivit art. 4 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011:

"În acelaşi termen persoanele juridice române prevăzute la alin. (1) şi (2) au obligaţia să se înregistreze fiscal la ANAF ca plătitori ai contribuţiei trimestriale prevăzute la art. 1".

Art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011:

"ANAF administrează contribuţia trimestrială prevăzută la art. 1 potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicat, cu modificările şi completările ulterioare. Contribuţia trimestrială prevăzută la art. 1 este asimilată obligaţiei fiscale".

Din cele arătate mai sus rezultă că faţă de capătul de cerere privind restituirea taxei claw-back, ANAF are calitate procesuală pasivă ca şi administrator al creanţei, având în vedere că această contribuţie se achită de (DPP) contribuabil la unităţile Trezoreriei Statului din cadrul organismelor fiscale teritoriale în raza căruia sunt luaţi în administrare în calitate de contribuabili [art. 9 alin. (8) din O.U.G. nr. 77/2011], inclusiv sumele restante.

În consecinţă, se va respinge recursul ANAF ca nefondat.

În ceea ce priveşte recursul CNAS

Motivul de nulitate privind includerea în consum a unor medicamente care se aflau în imposibilitate de a fi comercializate în trimestrul III 2013

Înalta Curte constată în ceea ce priveşte acest motiv de recurs că sunt aplicabile dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., cauza urmând să fie emisă spre rejudecare aceste aspecte.

Astfel, instanţa de fond pentru a dezlega aceste aspecte legate de medicamentele pentru care reclamanta contestă că datorează contribuţia trimestrială (medicamentele şi codurile arătate în dispozitiv), va trebui să administreze alături de proba cu înscrisuri şi proba cu expertiză de specialitate şi contabilă prin care să se stabilească dacă acestea existau sau nu pe piaţă şi raportat la declaraţiile reclamantei referitoare la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia claw-back.

Instanţa de fond va analiza şi argumentele CNAS în sensul că în documentul depus de reclamanta-intimată nr. RG 14044/28.10.2011 la poziţiile 19, 20, 58, 57 şi 30, aceste medicamente au fost incluse de reclamantă între cele pentru care se datorează contribuţia claw-back.

Instanţa de fond a concluzionat fără o argumentaţie solidă şi coerentă că aceste medicamente au avut perioada de de valabilitate expirată în anul 2009 - 2010, fără a observa însă că reclamanta le-a inclus pe liste în anul 2011.

Se va depune documentaţie justificativă cu evidenţele contabile ale reclamantei în perioada de referinţă pentru aceste medicamente, se va compara evidenţa CANAMED şi se va aprecia asupra datelor oficiale din certificatele de analiză aferente fiecărei serii de fabricaţie a medicamentelor cu codurile CIM în discuţie şi nu făcute pro causa. Instanţa de fond va putea încuviinţa şi alte obiective şi probe pentru a se stabili datele provenite de la furnizori şi datele pe care casele de asigurări le-au folosit la realizarea calculelor, facturi, documente deţinere în depozitul reclamantei.

Referitor la motivul de nulitate privind adaosurile comerciale şi nelegalitatea impunerii sistemului de contribuţii claw-back

Principiul predictibilităţii fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) C. fisc. , este principiul care se referă la certitudinea impunerii şi presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reţine că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care a fost emis cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale, deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligaţiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, dar şi modul de calcul al taxei claw-back şi cei care au obligaţia de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă".

S-a arătat, în aceeaşi decizie, "că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50).

Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza D. şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49)" şi că "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin O.U.G. nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Curtea Constituţională a precizat şi că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011". Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). "În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus".

Înalta Curte observă că aspectele legate de chestiunea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului au format obiectul mai multor excepţii de neconstituţionalitate supuse examinării de către instanţa constituţională, care a dezvoltat astfel o jurisprudenţă unitară în sensul reţinerii caracterului constituţional al prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la formula de calcul cu includerea acestor adaosuri.

Astfel, prin Deciziile nr. 484/2014, 665/2014 şi 668/2014, Curtea Constituţională a reţinut că "această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP."

- În considerarea respectării principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, conform celor reţinute în calea controlului constituţional, se reţine că nu există motiv de nelegalitate prin includerea în valoarea consumului a valorii adaosurilor comerciale, fiind respectate prevederile normelor aprobate prin Ordinul MS nr. 75/30 ianuarie 2009 privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman.

În consecinţă, recursul CNAS este fondat în conformitate cu prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Legalitatea impunerii sistemului de contribuţii claw-back nu era de competenţa instanţei de fond, aceasta nu a invocat nicio excepţie de neconstituţionalitate, aşa încât să constate că este abuzivă prin formula sa de calcul, contribuţia claw-back.

Temeiul legal al soluţiei adoptate de instanţa de recurs Faţă de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., se va respinge ca nefondat recursul ANAF.

În conformitate cu prevederile art. 496 raportat la art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se admite recursul, va fi casată sentinţa recurată şi, rejudecând, vor fi respinse ca nefondate motivele de nulitate invocate de reclamantă cu privire la adaosurile comerciale şi nelegalitatea sistemului de claw-back.

Va trimite spre rejudecare motivul de nulitate constând în invocarea erorilor de raportare cu privire la consumul medicamentelor: Ciprinol, soluţie perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM x; Ciprinol soluţie perfuzabilă 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM x; Kamiren, comprimate, 1 mg, identificat prin CIM x; Kamiren XL, comprimate cu eliberare prelungită, 4 mg, identificat prin CIM x; Diflazon, capsule,100 mg, identificat prin CIM x, precum şi cererea de obligare la restituirea sumelor aferente acestora.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva Sentinţei nr. 2637 din 16 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 2637 din 16 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge ca nefondate motivele de nulitate invocate de reclamantă cu privire la adaosurile comerciale şi nelegalitatea impunerii sistemului de claw-back.

Trimite spre rejudecare motivul de nulitate constând în invocarea erorilor de raportare cu privire la consumul medicamentelor: Ciprinol, soluţie perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin CIM x; Ciprinol soluţie perfuzabilă 200 mg/100 ml, identificat prin cod CIM x; Kamiren, comprimate, 1 mg, identificat prin CIM x; Kamiren XL, comprimate cu eliberare prelungită, 4 mg, identificat prin CIM x; Diflazon, capsule,100 mg, identificat prin CIM x, precum şi cererea de obligare la restituirea sumelor aferente acestora.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 octombrie 2018.

Procesat de GGC - GV