Validity of restrictive qualification criteria in public procurement: illegality of mandatory positive net profit and specific turnover thresholds

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, să se dispună: anularea Deciziei nr. 269 din 16 octombrie 2015 emisă de autoritatea pârâtă prin care s-a respins contestaţia formulată de reclamantă, ca fiind neîntemeiată şi, implicit, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 20 august 2015 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli Program Operaţional Regional (POR) din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, proiect cod SMIS 3073, cu titlul "Reabilitare şi modernizare DJ 665 limita judeţului Gorj - Mariţa - Izvorul Rece - Vaideeni - Horezu, km. 53+650-69+169" şi a celorlalte acte care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi obligarea pârâtului la decontarea sumelor fără aplicarea corecţiei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 779 din 9 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată. Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că, deşi este adevărat că legislaţia în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire nu interzicea explicit formularea unei cerinţe de calificare în sensul analizat, interpretarea coroborată a dispoziţiilor enunţate nu conduce nicidecum la concluzia că legislaţia în discuţie permitea introducerea unei astfel de cerinţe în documentaţiile de atribuire.

Este de observat că deşi prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006 dau posibilitatea autorităţii contractante să instituie criterii de calificare şi selecţie, dar aceleaşi dispoziţii subordonează această prerogativă a autorităţii contractante de respectarea principiului proporţionalităţii. S-a mai arătat că, în Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare din 16 octombrie 2007, nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor pentru care rezultatul aferent ultimului exerciţiu financiar trebuie să fie pozitiv.

Faptul că majoritatea documentaţiilor de atribuire prevedeau cerinţe de calificare similare nu constituie un argument pentru a califica nelegală nota de constatare după cum nici emiterea ulterioară a Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 prin care este calificată expres ca fiind restrictivă cerinţa analizată nu înlătură caracterul nelegal al cerinţei de calificare privind profitul pozitiv. A mai arătat prima instanţă că este corectă aprecierea autorităţii pârâte, în sensul că prin impunerea cerinţei minime potrivit căreia "profitul net conform ultimului bilanţ contabil anual auditat trebuie să fie pozitiv", autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potenţialii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu consecinţa restricţionării participării operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea de cerinţe minime de calificare nelegale.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei curţii de apel a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat. În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- Sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, precum şi cele ale Ordinului ANRMAP nr. 155 din 2.10.2006, acte normative care erau în vigoare la data demarării procedurii de achiziţie publică, respectiv anul 2007.

- Autoritatea contractantă a solicitat ca profitul net al ultimului bilanţ contabil să fie pozitiv, tocmai pentru că în legislaţia de la acea dată nu era nici o restricţie în acest sens, pentru a determina ofertantul să demonstreze evoluţia sa şi pentru a preveni riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii financiare.

- Referitor la cerinţa privind cifra de afaceri este evident că autoritatea contractantă a justificat nivelul cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani, în Nota justificativă nr. x/16.10.2007, respectiv:

"Pentru a vedea evoluţia şi anvergura ofertantului şi riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii financiare, să fie redus". Se apreciază că nu era necesară o prezentare detaliată a motivelor care au stat la baza acestei cerinţe cu atât mai mult cu cât era de notorietate faptul că regula în cadrul perioadei de programare 2007 - 2013 a fost "primul venit-primul-servit", astfel capacitatea ofertantului de a presta serviciile, precum şi respectarea termenului stabilit au fost necesare pentru a elimina riscul pierderii finanţării.

- Autoritatea contractantă a respectat întocmai prevederile art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 la întocmirea invitaţiei de participare din 16 octombrie 2007, prevederi legale care nu impuneau obligativitatea cuprinderii în conţinutul acesteia a unor informaţii cu privire la conţinutul acesteia a unor informaţii cu privire la cuantumul valorii estimate a contractului.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând următoarele:

- capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au înregistrat profit sau pierderi, acest lucru neprezentând importanţă pentru faza de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Astfel, obţinerea de profit nu este o informaţie relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, esenţială fiind o analiză a situaţiei în ansamblu a societăţii din punct de vedere economico-financiar, care poate furniza informaţii despre starea societăţii şi mai ales despre o previziune a evoluţiei ei.

- din moment ce legea dă ofertantului dreptul de a decide cu privire la modul în care înţelege să facă dovada condiţiilor de calificare, autoritatea contractantă nu poate restrânge acest drept legal prin impunerea unor cerinţe minime care restricţionează accesul unor potenţiali ofertanţi la procedura de atribuire.

- prin impunerea cerinţei minime potrivit căreia "profitul net conform ultimului bilanţ contabil anual auditat trebuie să fie pozitiv", autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potenţialii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006. -autoritatea contractantă nu a motivat stabilirea acestui nivel al indicatorului "cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani de referinţă" şi legătura concretă cu riscul de neîndeplinire a contractului, fiind încălcate dispoziţiile art. 8 alin. (2) şi ale art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

5. Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 22.05.2018, conform alin. (4) al aceluiaşi articol. Prin încheierea din 19.07.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ..

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 269 din 16.10.2015, emisă de autoritatea pârâtă, prin care s-a respins contestaţia şi, implicit, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.08.2015 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli Program Operaţional Regional (POR) din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu obligarea pârâtului la decontarea sumelor fără aplicarea corecţiei.

Prima instanţă a respins acţiunea ca nefondată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară. Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că recurentei- reclamante Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea i-a fost comunicată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.08.2015 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli Program Operaţional Regional (POR) din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu privire la proiectul cod SMIS 3073, cu titlul "Reabilitare şi modernizare DJ 665 limita judeţului Gorj - Mariţa - Izvorul Rece - Vaideeni- Horezu, km. 53+650-69+169", prin care s-a stabilit o corecţie financiară de 25% pentru cheltuieli eligibile aprobate în baza contractului de achiziţie nr. x/2.11.2007 încheiat între Consiliul Judeţean Vâlcea şi S.C.

A.. Prin acest act administrativ s-au reţinut mai multe nereguli, respectiv: 1)în fişa de date a achiziţiei, la capitolul V.3 Situaţia economico-financiară s-a menţionat - copie certificată după bilanţul contabil la 31.12.2006; profitul net conform ultimului bilanţ anual contabil auditat să fie pozitiv;2)autoritatea contractantă a solicitat documente financiare care să ateste o cifră medie de afaceri pe ultimii 3 ani care să fie egală cu 270.000 RON; valoarea estimată a contractului de servicii nu a fost adusă la cunoştinţa posibililor operatori economici interesaţi, deci nici câştigătorului, având în vedere că atât în Invitaţia de participare nr. 90685/16.10.2007, cât şi în fişa de date ataşată în SEAP nu se regăsesc informaţii cu privire la cuantumul valorii estimate şi cu toate acestea valoarea ofertată de câştigător este identică cu valoarea estimată.

Recurenta critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a săvârşirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit.

a) din O.U.G. nr. 66/2011, susţinând aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, precum şi cele ale Ordinului ANRMAP nr. 155 din 2.10.2006, acte normative care erau în vigoare la data demarării procedurii de achiziţie publică, respectiv anul 2007. Faţă de această susţinere, Înalta Curte constată că prima instanţă a identificat riguros cadrul normativ incident, reţinând în baza probelor administrate, că dispoziţiile art. 176, 178 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a prevăzut cerinţe restrictive prin documentaţia de atribuire, stabilindu-se limite pentru potenţialii ofertanţi, limite care nu prezentau relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că recurenta-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerinţe minime ce vizează ca profitul net, conform ultimului bilanţ anual contabil auditat, să fie pozitiv, precum şi existenţa unei cifre medii de afaceri pe ultimii 3 ani care să fie egală cu 270.000 RON.

Nu poate fi reţinută susţinerea recurentei cum că legislaţia în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie nu interzicea prevederea unei astfel de cerinţe, de vreme ce din analiza coroborată a dispoziţiilor legale incidente rezulta foarte clar scopul O.U.G. nr. 34/2006, acela de a promovarea concurenţa între operatorii economici, de a garantarea tratamentul egal şi nediscriminarea acestora, de a asigura transparenţa şi integritatea procesului de achiziţie publică şi de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante, având ca principii de bază nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice şi asumarea răspunderii (art. 2).

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea împotriva Sentinţei nr. 779 din 9 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea împotriva Sentinţei nr. 779 din 9 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 septembrie 2018.

Procesat de GGC - CL