Recovery of FEADR funds for procedural acquisition irregularities: Necessity of proving financial prejudice to establish an irregularity under O.U.G. 66/2011 and EU regulations.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. Herla, prin administrator B., a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale Bucureşti, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 11 august 2014 şi a Deciziei nr. 35197 din 13.10.2014 emise de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 235 din 15 decembrie 2015 Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Herla, prin administrator B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale Bucureşti.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 235 din 15 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. Herla a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că, în cauză, sunt incidente dispoziţiile art. 413 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., în raport de care se impune suspendarea judecării cauzei până la soluţionarea definitivă a cauzei penale ce formează obiectul Dosarului nr. x/2016 al Tribunalului Suceava.

Astfel, prin rechizitoriul DNA - Serviciul Teritorial Suceava întocmit la data de 19 februarie 2016 în Dosarul nr. x/2012, care formează obiectul Dosarului nr. x/2016 al Tribunalului Suceava, recurenta şi administratorul B. au fost trimişi în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de folosire sau prezentare cu rea credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, când fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al UE sau din bugetele administrate de aceasta sau în numele ei, prevăzută de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că s-ar fi depus la Autoritatea Contractantă documente justificative în vederea implementării Proiectului FEADR nr. x, cunoscând faptul că, în scopul îndeplinirii procedurilor de achiziţie şi al măririi artificiale a preţurilor, acestea ar fi fost întocmite în fals (declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate, raportul de selecţie a ofertelor şi facturile aferente contractelor de achiziţie), respectiv ar fi avut un conţinut inexact (centralizatoarele pe categorii de lucrări, pe obiectiv), documente care au avut un caracter pur formal fiind destinate a crea aparenţa de legalitate a cheltuielilor, fapt ce ar fi condus la obţinerea pe nedrept din fonduri nerambursabile a sumei de 3.305.364 RON.

Faptele pentru care s-a dispus începerea urmăririi penale, punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată sunt identice cu faptele care, potrivit actului administrativ contestat în prezenta cauză, au fost calificate ca nereguli de natură a atrage obligaţia de restituire a cheltuielilor declarate neeligibile, motiv pentru care soluţia definitivă ce urmează a fi pronunţată în dosarul penal poale avea o înrâurire hotărâtoare asupra modului de soluţionare a cauzei de faţă, aceasta cu atât mai mult cu cât toate împrejurările de fapt şi probele invocate în nota de control DLAF şi în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare formează obiectul cauzei penale sus-menţionate.

Recurenta mai arată că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând fără temei că faptele imputate au semnificaţia unei nereguli.

În cauză, judecătorul fondului a reţinut că orice abatere de la legalitate, regularitate, conformitate impune obligaţia de recuperare a fondurilor europene, fără a fi necesară existenţa unui prejudiciu, ori această concluzie este nelegală în contextul în care neregula este definită ca fiind fapta care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele enumerate în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Aşa fiind, în ipoteza în care nu s-a reţinut existenţa unui prejudiciu cert, era necesar a se verifica măcar dacă faptele imputate au potenţialitatea de a produce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene, aceasta deoarece o abatere care doar prezumă un prejudiciu nu este suficientă, ci trebuie să existe elemente care să contureze un prejudiciu care să fie cel puţin determinabil.

Se mai susţine că, în cauză, creanţa bugetară individualizată în actul administrativ contestat a fost stabilită cu nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte formalismul celor două proceduri de achiziţie organizate, s-a reţinut că acesta constituie o neregulă pe considerentul că doi dintre membrii Comisiilor de evaluare a ofertelor nu au participat efectiv la procedura de evaluare, că unul dintre ei a semnat doar formal raportul de selecţie a ofertelor şi declaraţia de confidenţialitate şi imparţialitate, în timp ce celălalt şi-a contestat semnătura de pe documentele respective.

În speţă, aspectele referitoare la participarea efectivă a membrilor Comisiilor de evaluare la activitatea de evaluare a ofertelor în cadrul celor două proceduri de achiziţie - aspecte care, de altfel, nici nu sunt definitiv tranşate, ele formând obiectul dosarului penal, fac parte din categoria celor la care se referă art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât vizează pretinse nereguli săvârşite în cadrul procedurilor de achiziţie, iar în cauză nu a fost invocat niciun aspect de natură a justifica concluzia potrivit căreia aceste nereguli ar fi avut, prin ele însele, un impact financiar asupra modului de derulare a proiectului.

Prin urmare, chiar dacă ar fi reale aspectele reţinute de judecătorul fondului în ceea ce priveşte formalismul procedurii de achiziţie, materializat prin semnarea formală/nesemnarea de către membrii Comisie de evaluare a raportului de evaluare a ofertelor, în condiţiile în care nu s-a invocat şi nu s-a dovedit impactul financiar al acestei presupuse nereguli, ea nu putea constitui temei pentru stabilirea creanţei bugetare contestate.

În ceea ce priveşte pretinsa simulare a legalităţii relaţiilor contractuale cu ofertantul câştigător S.C. C. S.R.L. şi pretinsa subcontractare a achiziţiilor, ofertele depuse în cadrul procedurilor de achiziţie de lucrări de construcţii şi bunuri cu montaj au fost selectate în conformitate cu prevederile din anexa IV la contractul de finanţare, care reglementează în mod detaliat şi explicit conţinutul documentaţiei complete pentru achiziţii, al dosarului cererii de ofertă şi condiţiile de calificare a ofertelor. Conform prevederilor contractuale sus-menţionate (cap. 4.2 lit. A). ofertanţii erau ţinuţi să demonstreze că au domeniul de activitate principal sau secundar înscris în certificatul ORC conform cererii de ofertă, formularul tipizat al invitaţiei de participare şi condiţiile de calificare reglementate nefăcând referire la dovedirea unui anumit tip de experienţă în domeniu, a unei anumite cifre de afaceri sau a unui anumit număr de personal.

În condiţiile în care ofertele depuse de S.C. C. S.R.L. au îndeplinit toate condiţiile formale prevăzute în anexa IV la contractul de finanţare, nu se poate reţine existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în aceea că ofertantul nu ar fi făcut dovada unor condiţii pe care autoritatea contractantă nu le-a impus - respectiv experienţa specifică în domeniu sau capacitatea administrativă şi financiară de onorare a obligaţiilor contractuale, aceasta mai ales în condiţiile în care rapoartele privind selecţia de oferte au fost verificate şi avizate de pârât anterior aprobării cererilor de plată, ocazie cu care pârâtul a avut el însuşi posibilitatea de a constata în ce măsură ofertele depuse reflectă posibilitatea reală a ofertantului de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale şi au caracter conform în accepţiunea cap. 4.1 din anexa 4 la contractul de finanţare.

Nici din perspectiva modalităţii de executare de către ofertantul câştigător a obligaţiilor asumate prin cele două contracte de achiziţie nu este incidentă vreo neregulă, ipoteza de subcontractare totală, invocată de pârât, nefiind dată.

Nu poate fi calificată ca fiind o "subcontractare" împrejurarea că ofertantul declarat câştigător a încheiat cu terţii contracte de prestări servicii sau/şi închiriere pe care le-a denumit" contracte de subantrepriză", contracte a căror încheiere nu a influenţat în nici un fel procedurile de achiziţii şi nici executarea proiectului.

Contractele cu prestatorii au avut ca obiect punerea la dispoziţie a forţei de muncă calificate pentru realizarea unor activităţi clar menţionate în contracte, respectiv închirieri utilaje de construcţii, furnizări de materiale, utilaje şi echipamente tehnologice, iar potrivit legii civile aceste contracte au natura juridică a unor contracte de furnizare şi/sau închiriere.

În aceste condiţii, neregula invocată nu este dată deoarece pentru realizarea serviciilor sau lucrărilor se pot utiliza resursele materiale şi umane de care dispune o altă entitate, sub condiţia îndeplinirii cerinţelor de calificare de către ofertant, ori în speţă ofertantul a îndeplinit cerinţele de calificare, fapt consemnat şi în fişele de avizare primite de la FEADR înainte de începerea lucrărilor şi confirmat prin toate vizitele în teren efectuate de către reprezentanţii pârâtei.

Încheierea contractelor de prestări servicii nu a adus atingere niciunei clauze contractuale esenţiale, nefiind aşadar justificată concluzia încălcării art. 1 alin. (3) din Anexa 1 la contractul de finanţare deoarece nici prevederile contractului de finanţare, nici dispoziţiile legale relevante în cauză nu interzic încheierea unor contracte de prestări servicii în vederea implementării proiectului.

Referitor la relaţiile dintre contractorul S.C. C. S.R.L. şi ceilalţi parteneri cu care acesta a încheiat contracte de achiziţii şi prestări servicii, suspiciunile de fraudă se întemeiază în principal pe verificările efectuate de DNA în Dosarul penal nr. x/2013, verificări care nu se bucură de prezumţia de veridicitate în condiţiile în care dosarul penal nu a fost finalizat printr-o hotărâre judecătorească penală, care să confirme existenţa faptelor imputate. Mai mult, aspectele sus-menţionate nu au fost stabilite de echipa de verificare pe bază de constatări şi verificări nemijlocite, ci s-au întemeiat doar pe nota de constatare întocmită de DLAF care, la rândul ei, s-a bazat exclusiv pe analiza rulajului conturilor bancare ale societăţilor comerciale implicate.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, evocate de instanţa de fond, acestea nu sunt aplicabile în cauză deoarece reglementarea sus-menţionată se referă la subcontractori, iar nu la furnizorii de bunuri sau servicii către ofertanţii declaraţi câştigători.

Cum în cauză ofertantul câştigător nu a subcontractat achiziţiile, ci a încheiat contracte de prestări servicii şi livrări de bunuri pentru a-şi putea îndeplini obligaţiile contractuale asumate şi cum operaţiunile de executare a lucrărilor de construcţii şi de livrare a bunurilor au fost prestate către recurentă de către ofertantul câştigător, iar nu de către pretinşii subcontractori, interdicţia reglementată de art. 7 alin. (2) teza finală din H.G. nr. 224/2008 nu este incidenţă.

De asemenea, nu se justifică invocarea art. 1 alin. (3) paragraful final din anexa 1 a contractului de finanţare deoarece această prevedere contractuală se referă la "subcontractarea vreunei părţi din proiect", ori în speţă această ipoteză nu este dată întrucât recurenta nu a subcontractat vreo parte a proiectului finanţat ci, în conformitate cu anexele contractului, a derulat proceduri de achiziţie şi a încheiat contracte în vederea punerii în practică a proiectului.

În opinia recurentei, modalitatea de desemnare a ofertantului câştigător în cadrul celor două proceduri de achiziţie şi modalitatea de îndeplinire a obligaţiilor asumate de ofertantul câştigător nu se circumscriu noţiunii de neregulă din moment ce, din aceste perspective, nu au fost încălcate nici prevederile contractului de finanţare şi nici dispoziţiile legale incidente.

Referitor la activitatea de dirigenţie de şantier, instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile Legii nr. 10/1995 şi ale Ordinului nr. 1496/2011, reţinând fără temei că acestea implică verificarea zilnică de către dirigintele de şantier a lucrărilor executate.

Dispoziţiile art. 44 lit. B) din Ordinul nr. 1496/2011 reglementează atribuţiile dirigintelui de şantier pe perioada executării lucrărilor, atribuţii care se desfăşoară în mod ritmic, în raport de evoluţia fazelor de execuţie, din cuprinsul respectivei reglementări nerezultând în niciun mod că verificările ce cad în sarcina dirigintelui de şantier s-ar impune a fi efectuate zilnic sau la anumite intervale de timp prestabilite.

Se mai precizează că cercetările penale efectuate în Dosarul nr. x/2012 al DNA - Serviciul teritorial Suceava au vizat şi activitatea de dirigenţie de şantier pentru implementarea proiectului în discuţie şi că prin rechizitoriul întocmit în acest dosar s-a dispus clasarea cauzei faţă de numitul D. (dirigintele de şantier), reţinându-se că probatoriul administrat în cauză nu a confirmat nerealitatea datelor referitoare la cantitatea şi calitatea lucrărilor menţionate în centralizatoarele de lucrări aferente obiectivului realizat de recurentă.

Aşa fiind, în condiţiile în care îndeplinirea de către dirigintele de şantier a atribuţiilor prevăzute de art. 44 din Ordinul nr. 1496/2011 nu implică prezenţa zilnică pe şantier a persoanei în cauză, aşa cum greşit a interpretat judecătorul fondului şi în contextul în care atribuţiile respective au fost îndeplinite în mod corespunzător, astfel cum au confirmat inclusiv cercetările penale, nu se justifică reţinerea vreunei nereguli în implementarea proiectului sub aspectul modului de desfăşurare a activităţii de dirigenţie de şantier.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că la data de 22.03.2012, între părţi, s-a încheiat Contractul de finanţare cu nr. x prin care intimata-pârâtă a acordat recurentei-reclamante o finanţare nerambursabilă în valoare de maxim 3.397.900 RON pentru punerea în aplicare a Cererii de finanţare nr. x pentru proiectul "Înfiinţare fermă îngrăşare suine, localitatea Slatina, Jud. Suceava" (art. 1 alin. (1) din contract).

Pentru realizarea proiectului, recurenta-reclamantă a derulat două proceduri de achiziţie, şi anume o procedură de achiziţie de lucrări şi o procedură de bunuri cu montaj. În urma analizării ofertelor recurenta-reclamantă a încheiat cu S.C. C. S.R.L. Contractul nr. x/15.07.2010 având ca obiect execuţia de lucrări de construcţie pentru obiectivul "Înfiinţare fermă îngrăşare suine, localitatea Slatina, Jud. Suceava", în valoare de 4.567.400 RON. De asemenea, a încheiat cu acelaşi ofertant Contractul nr. x/03.08.2011 având ca obiect achiziţia de echipamente tehnologice în valoare de 962.400 RON.

În perioada 10.06.2014 - 11.08.2014 echipa de verificare din cadrul Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a efectuat verificarea aspectelor prezentate în Nota de control DLAF nr. 1588/2013/04.06.2014, referitoare la Contractul de finanţare x din 22.03.2012, iar în urma acestei verificări a încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a Creanţelor bugetare nr. x/11.08.2014 prin care echipa de control a considerat că proiectul derulat de recurenta-reclamantă este neeligibil şi determină retragerea sprijinului nerambursabil acordat.

Structura de control a propus recuperarea ajutorului financiar acordat în sumă totală de 3.305.364,53 RON constând în cheltuieli neeligibile aferente desfăşurării acestui program, respectiv:

- aferent bugetului Uniunii Europene: 2.644.291,62 RON;

- aferent bugetului de stat: 661.072,91 RON;

- aferent TVA recuperată de la bugetul de stat: 0 RON.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.08.2014, a fost contestat în procedura administrativă şi prin Decizia nr. 35.197/13.10.2014, Comisia de soluţionare a contestaţiilor, a respins contestaţia formulată de recurenta-reclamantă ca neîntemeiată.

Pentru a dispune astfel, organele de control au constatat că procedura de achiziţie a fost simulată, societăţile care au câştigat procedura de achiziţie nu aveau capacitatea administrativă şi financiară pentru a-şi îndeplini obligaţiile asumate şi au subcontractat lucrările către terţe societăţi, activitatea de diriginte de şantier nu a fost realizată potrivit dispoziţiilor legale şi nu au fost justificate sursele de finanţare proprii beneficiarului.

În ceea ce priveşte solicitarea recurentei-reclamante privind suspendarea judecării prezentei cauze până la soluţionarea definitivă a Dosarului penal nr. x/2016 al Tribunalului Suceava, Înalta Curte apreciază că aceasta este neîntemeiată deoarece răspunderea administrativă a beneficiarului pentru neregulile săvârşite în cadrul Contractului de Finanţare nu exclud răspunderea penală pentru aceleaşi fapte ale reprezentanţilor beneficiarului care întrunesc şi elementele constitutive ale unei infracţiuni.

Indiferent dacă organele de cercetare penală concluzionează că s-a săvârşit sau nu o infracţiune, autoritatea competentă în gestionarea fondurilor comunitare sesizată cu abateri de la legalitate, este obligată să ia măsurile prevăzute de lege într-o astfel de situaţie, răspunderea penală fiind substanţial diferită de răspunderea civilă.

În ceea ce priveşte motivul de recurs potrivit căruia instanţa de fond a reţinut "fără temei că faptele imputate au semnificaţia unei nereguli", atâta timp cât "nu a putut fi identificat vreun prejudiciu cert sau potenţial", Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a reţinut că:

"încălcarea obligaţiilor contractuale rezultate din formalismul procedurii de selecţie, a activităţilor prestate de dirigintele de şantier precum şi subcontractarea lucrărilor de către antreprenorul S.C. C. S.R.L. atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu."

Noţiunea de neregulă este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 aceasta fiind preluată în dispoziţiile articolului 17 - Neregularităţi din Anexa I - Prevederi Generale la contractul de finanţare:

"(1) Prin "neregulă" în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare, acordurilor de finanţare, reglementărilor în vigoare privind asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, caz în care cheltuiala este neeligibilă şi are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor şi a bugetului naţional".

Conform art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit Comunităţilor Europene, "(...) trebuie combătute în toate domeniile acţiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităţilor" şi, în această privinţă, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conţin dispoziţii cu privire la abateri, precum şi la măsurile şi sancţiunile administrative pentru sancţionarea acestora".

În temeiul art. 4 din acelaşi Regulament, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Din enunţarea prevederilor de mai sus reiese că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina recurentei este obligatorie pentru derularea PNDR prin FEADR în condiţiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta şi ratificate de Guvernul României, precum şi pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Referitor la motivul de recurs potrivit căruia "pretinsa simulare a legalităţii relaţiilor contractuale dintre recurentă şi ofertantul câştigător S.C. C. S.R.L. şi pretinsa subcontractare a achiziţiilor", instanţa de control judiciar apreciază că instanţa de fond, în mod corect a reţinut că:

"dovada închirierii utilajelor şi a angajării forţei de muncă trebuie să fie reală şi să existe în momentul depunerii ofertei, în aşa fel încât fiecare ofertant să dovedească posibilitatea reală de execuţie".

Înalta Curte constată că reclamanta a atribuit contractele de achiziţie fără ca acest ofertant să dovedească că are dotarea tehnică necesară şi personal calificat pentru executarea contractului de construcţii, respectiv de achiziţie bunuri şi lucrări de montaj.

Beneficiarul a derulat în cadrul proiectului două proceduri de achiziţie, respectiv o procedură de achiziţie de lucrări şi o procedură de achiziţie de bunuri cu montaj.

În urma analizării ofertelor, membrii comisiei de evaluare au declarat câştigătoare ofertele depuse de S.C. C. S.R.L., cu care au fost încheiate Contractele nr. x/15.07.2010 având ca obiect execuţia de lucrări de construcţie pentru obiectivul "înfiinţare fermă, îngrăşare suine, localitatea Slatina, jud. Suceava" al S.C. A. S.R.L. şi nr. x/03.08.2011, având ca obiect vânzarea-cumpărarea de echipamente tehnologice şi montajul acestora.

Deoarece S.C. C. S.R.L. nu a avut experienţă specifică în domeniu, nu a deţinut echipamentele şi utilajele necesare executării Contractului de lucrări nr. x/15.07.2010, a subcontractat în totalitate realizarea contractului către mai multe societăţi comerciale şi anume: S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.R.L., S.C. G. S.R.L., S.C. H. S.R.L. şi S.C. I. S.R.L.

Relaţiile comerciale s-au bazat în totalitate pe avansurile primite de la beneficiar, în perioada februarie - noiembrie 2011, în valoare de 7.363.945 RON cu TVA (echivalentul a 100% din valoarea contractelor).

Or, în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului. Beneficiarul trebuia să ia toate măsurile necesare organizării unei selecţii de oferte corecte şi să se asigure că solicită oferte societăţilor care pot duce la îndeplinire contractul, aceasta însemnând şi faptul ca firmele să fie autorizate să desfăşoare activităţile cerute prin cererea de ofertă, să aibă dotare corespunzătoare, experienţa şi forţă de muncă specializată.

Verificarea firmelor ofertante rezidă din faptul că acestea au fost alese de beneficiar, fiind invitate să participe la selecţia de oferte, drept pentru care beneficiarul nu poate pretinde că nu s-a informat asupra acestora.

Conform prevederilor Contractului de finanţare, Anexa IV, în cazul în care achiziţiile necesită subcontractanţi, ofertele firmelor participante vor conţine şi contractele de subcontractare însoţite de certificatele constatatoare ORC.

La selecţiile de oferte în cauză, organizate de beneficiar, S.C. C. S.R.L. nu a anunţat niciun subcontractant prin oferta sa, nu a prezentat niciun document justificativ în acest sens concomitent cu participarea sa la selecţia de oferte, beneficiarul încălcând astfel prevederile contractului de finanţare.

În conformitate cu art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008 "În cazul subcontractării operaţiunii de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale faţă de beneficiarii cofinanţării prin FEADR şi este obligat să furnizeze APDRP toate informaţiile legate de subcontractori, conform cerinţelor APDRP. Subcontractarea totală a achiziţiei nu este permisă pentru operaţiunile derulate pentru cofinanţarea din FEADR."

În ceea ce priveşte motivul de recurs potrivit căruia "nu au fost încălcate nici prevederile contractului de finanţare şi nici dispoziţiile legale incidente", Înalta Curte constată că procedurile de achiziţii de bunuri şi de lucrări s-au desfăşurat cu încălcarea prevederilor Anexei I - Prevederi Generale, cu referire la art. 4 - Conflictul de interese şi Anexei IV - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii privaţi a FEADR, cu referire la art. 4.5 Conflictul de interese, părţi integrante din Contractul de Finanţare, precum şi a dispoziţiilor H.G. 224/05.03.2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanţate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală prin Programul Naţional de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile legale mai sus menţionate, întrucât având cunoştinţă de realizarea din punct de vedere formal a procedurilor de achiziţii, a ascuns premeditat faptul că lucrările s-au executat în regie proprie, iar achiziţiile s-au efectuat prin firme interpuse şi nu a luat toate măsurile necesare pentru evitarea conflictului de interese, situaţie ce a avut drept rezultat avizarea procedurilor de achiziţie şi decontarea de către APDRP a sumelor aferente contractelor de achiziţie lucrări de construcţie şi furnizare de bunuri cu montaj.

În ceea ce priveşte motivul de recurs conform căruia controlul AFIR s-a întemeiat exclusiv pe constatările din Nota de control DLAF, fără să fi efectuat o investigaţie proprie, Înalta Curte constată că Procesul-verbal de constatare a fost emis sub incidenţa O.U.G. nr. 66/2011 aflată în vigoare la momentul descoperirii neregulii (iunie 2014).

Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunităţii Europene şi al Statului Român, are dreptul şi totodată, obligaţia de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect şi de a dispune măsurile preventive şi sancţionatorii stabilite în legislaţia specială şi clauzele contractului de finanţare oricând pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanţare - aspect cunoscut şi asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanţare.

Pe parcursul derulării contractului de finanţare, modul de implementare a proiectelor face obiectul unor controale efectuate de: Direcţia Control şi Antifrauda din cadrul AFIR, Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi a României, alte instituţii naţionale abilitate cu puteri de control, precum şi comisii din partea Uniunii Europene.

În cadrul acestor controale ulterioare, se procedează la verificări aprofundate, la analizarea în detaliu a documentelor pentru a se verifica corectitudinea cu care au acţionat beneficiarii finanţării FEADR.

Eligibilitatea unei cheltuieli şi implicit a unei investiţii, nu constă numai în realizarea efectivă a acesteia şi a atingerii scopului propus, ci şi în modalitatea legală/contractuală prin care aceasta este realizată şi anume prin respectarea cerinţelor impuse de Program.

Contractul de finanţare creează raporturi juridice între AFIR şi beneficiar, Agenţia neavând o relaţie contractuală directă cu furnizorii contractaţi de beneficiar pentru achiziţia de servicii/bunuri/lucrări necesare implementării proiectului.

Este evident faptul că emiterea actelor administrative a căror anulare s-a solicitat este doar consecinţa nerespectării de către recurentă a dispoziţiilor legale şi contractuale asumate.

Art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 dispune că: "în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerinţele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21, în scopul recuperării creanţei bugetare rezultate din nereguli, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel."

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a constatat că actele administrative supuse controlului de legalitate au fost emise cu respectarea clauzelor contractuale, respingând în mod corect acţiunea.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. Herla împotriva Sentinţei civile nr. 235 din 15 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 septembrie 2018.

Procesat de GGC - NN