Proportionality and justification of minimum qualification requirements restricting access to public procurement procedures

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 3/09.04.2015 pronunţată de pârât, prin care a solicitat modificarea deciziei menţionate în sensul admiterii Contestaţiei nr. 53958/19.12.2014 înregistrată la MDRAP cu nr. 109.204/22.12.2014 aşa cum a fost formulată şi pe cale de consecinţă a se dispune:

- în principal, anularea dispoziţiei Fişei de neconformitate nr. 45636/19.11.2014 prin care s-a stabilit în mod eronat aplicarea de corecţii financiare în valoare de 10% din valoarea contractului de servicii în cadrul cererilor de plată depuse de beneficiar şi,

- în subsidiar, a se respinge ca nefondate criticile înaintate de evaluatorul dosarului de achiziţie publică a serviciilor de consultanţă în management şi să constate conformitatea organizării şi derulării procedurii de achiziţie antemenţionate în cadrul proiectului "Reabilitarea reţelei de străzi urbane, trotuare şi iluminat public în oraşul Comăneşti, judeţul Bacău, cod SMIS 7188.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 68 din 15.01.2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta UAT Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 68 din 15.01.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Oraşul Comăneşti a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că prin Nota de neconformitate nr. x/19.11.2014, MDRAP a aplicat corecţia de 10% din valoarea contractului de servicii în cadrul cererilor de plată depuse de beneficiar.

Prin Decizia nr. 3/09.04.2015, MDRAP a soluţionat nefavorabil contestaţia, în sensul menţinerii corecţiei de 10%.

Prin plângerea formulată împotriva Deciziei nr. 3/2015 recurenta a arătat că documentaţia de atribuire a fost iniţial respinsă de către ANRMAP întrucât nu s-a specificat domeniul studiilor pentru coordonator financiar - absolvent de studii superioare economice cu diplomă de licenţă sau echivalent. Astfel, autoritatea contractantă face modificarea în fişa de date, documentaţia este admisă de către ANRMAP, dar MDRAP constată că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi aplică o corecţie de 10% din valoarea contractului.

Recurenta susţine că instanţa nu a reţinut faptul că a fost obligată să introducă această cerinţă, însă motivează că nota justificativa nu a cuprins o "detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţei privind coordonatorul financiar".

Pentru a se conforma cerinţei impusă de ANRMAP, autoritatea contractantă a procedat, în temeiul art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 la întocmirea Notei justificative nr. x/28.01.2012. În nota justificativă s-a specificat faptul că este necesar în derularea proiectului de "cel puţin un coordonator financiar - absolvent de studii superioare economice cu diplomă de licenţă sau echivalentă, cu specializarea Contabilitate şi informatică de gestiune cu o experienţă profesională generală de minim 5 ani şi experienţă profesională specifică în domeniu dovedită prin participarea la cel puţin un proiect în coordonarea activităţii de manager financiar".

Faţă de cele ce urmează, "autoritatea contractantă consideră că echipa de specialişti ai operatorului economic ar trebui să posede competenţe demonstrate în activităţile specifice obiectului contractului"

Tot în nota justificativă se precizează că "introducerea cerinţelor minime de calificare enumerate mai sus creează premizele calificării numai a acelor operatori economici care prezintă potenţialul de îndeplinire a contractului în bune condiţii"

Mai mult, conform caietului de sarcini, Coordonatorul Financiar prezintă o serie de sarcini cu un nivel crescut de responsabilitate financiar-contabilă:

- "ia deciziile împreună cu managerul proiectului privind alocarea resurselor;

- participă la elaborarea bugetelor şi planurilor pentru desfăşurarea activităţilor;

- participă la contractarea lucrării de construcţie şi la semnarea contractelor;

- răspunde de realizarea rapoartelor financiare şi a cererilor de rambursare;

- participă la şedinţele şi evaluările intermediare ale implementării proiectului."

În acest context, impunerea cerinţelor de calificare contestate de evaluator se dovedeşte a fi o decizie corectă de management al celui mai important proiect de investiţii derulat de Oraşul Comăneşti, întrucât intenţia beneficiarului este de a contracta o echipă de consultanţă care să poată corespunde nevoilor autorităţii contractante pentru implementarea proiectului în condiţii optime, cu atât mai mult cu cât implementarea proiectului se realizează la final de perioadă de programare pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, iar managementul proiectului se impune a fi realizat într-un mod eficient şi sigur, cu o echipă competentă şi calificată.

Autoritatea contractantă nu îşi permite asumarea riscului ca un proiect major de infrastructură să fie realizat prin delegarea responsabilităţilor financiar-contabile către o persoană care, în cel mai bun caz, prezintă cunoştinţe tangenţiale în domeniul financiar-contabil, parcurs timp de câteva ore în primul an de studii superioare şi pentru care, conform curriculei, nu s-au depus eforturi în vederea specializării.

Drept urmare, solicitarea calificării în cauză pentru Coordonatorul Financiar nu poate fi considerată a fi disproporţionată, ci reprezintă un act responsabil de selectare a echipei de management, astfel încât aceasta să poată duce la bun sfârşit sarcinile corespunzătoare implementării unui proiect major de infrastructură, cu o parte financiar-contabilă absolut esenţială pentru concretizarea investiţiei.

Recurenta mai arată că cerinţele de calificare/selecţie de la nivelul fişei de date care au fost justificate la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare şi selecţie a operatorilor economici au fost analizate şi de către ANRMAP, care a oferit avizul de publicare a documentaţiei de atribuire.

Autoritatea contractantă la momentul întocmirii notei justificative, neavând încă serviciile de consultanţă achiziţionate nu avea cum să cunoască detalii referitoare la toate problemele economice pe care le prezintă proiectul în cauză. Practic, acesta a şi fost motivul achiziţionării acestor servicii. După momentul achiziţionării consultanţei, întreaga documentaţie a fost întocmită de către echipa de profesionişti care asigură serviciile de consultanţă. După cum se poate observa, în caietul de sarcini responsabilităţile coordonatorului financiar sunt prezentate detaliat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în urma verificării documentaţiei Cererii de plată nr. x, aferentă contractului de finanţare pentru proiectul cod SMIS 7188, cu titlul "Reabilitare reţele de străzi urbane, trotuare şi iluminat public în oraşul Comăneşti, judeţul Bacău", autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x încheiat între UAT Oraşul Comăneşti şi S.C. A. S.R.L.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă şi sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Astfel, din interpretarea dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 a rezultat că este necesar un control raţional asupra: relevanţei, proporţionalităţii şi cerinţa scrisă a notei justificative.

Cerinţa impusă de autoritatea contractantă şi care face obiectul prezentei analize nu se regăseşte printre ipotezele reglementate expres în art. 9 lit. a) - e) din H.G. nr. 925/2006 şi în care, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "lichiditate generală" în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "solvabilitate" în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În concordanţă cu prevederile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei - "autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Înalta Curte constată că, în cadrul Notei justificative nr. x/28.01.2012 privind alegerea criteriilor de selecţie emisă de către autoritatea contractantă, la pct. 4 Prezentarea Declaraţiei privind personalul responsabil pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă solicită "cel puţin 1 coordonator financiar - absolvent de studii superioare cu diplomă de licenţă sau echivalentă, cu specializarea Contabilitate şi Informatică de gestiune, cu experienţă profesională de minim 5 ani şi experienţă profesională specifică în domeniu, dovedită prin participarea la cel puţin un proiect în coordonarea activităţii de management financiar".

Cu privire la acest document justificativ, nu a fost prezentată în niciun fel o motivare care a stat la baza impunerii cerinţei privind coordonatorul financiar (alegerea acestei soluţii reprezentând o situaţie de excepţie şi nu o regulă).

În aceste condiţii, introducerea unor cerinţe prin care li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură şi în acelaşi timp dreptul de a beneficia de egalitate de tratament, respectiv limitează participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care nu deţin personal specializat cu o experienţă profesională solicitată prin fişa de date a achiziţiei, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit menţiunilor înscrise în caietul de sarcini a achiziţiei - "coordonatorul financiar administrează toate aspectele referitoare la buget şi contabilitate, inclusiv aspectele asociate problemelor legate de resursele umane, contabilitatea activelor, aspecte privind finanţarea, conturile bancare, operaţiunile cu lichidităţi, statisticile şi rapoartele, aspectele fiscale, ia deciziile împreună cu managerul de proiect privind alocarea resurselor, participă la elaborarea bugetelor şi planurilor pentru desfăşurarea activităţii, participă la contractarea lucrării de construcţie şi la semnarea contractelor, răspunde de realizarea rapoartelor financiare şi a cererilor de rambursare, participă la şedinţele şi evaluările intermediare ale implementării proiectului".

Astfel, pentru îndeplinirea funcţiei de coordonator financiar ofertanţii puteau face dovada că deţin orice consultant financiar absolvent de studii superioare economice, cu orice specializare, dar care să deţină experienţă specifică în domeniu.

Instanţa de control judiciar apreciază că argumentele aduse de către recurenta-reclamantă nu sunt în măsură să reflecte imposibilitatea operatorilor economici care nu deţin un coordonator financiar absolvent de studii economice superioare cu diplomă de licenţă sau echivalentă, cu specializarea Contabilitate şi Informatică de gestiune, dar care deţin un coordonator financiar absolvent de studii economice, cu altă specializare, de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Comăneşti împotriva Sentinţei nr. 68 din 15.01.2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 septembrie 2018.

Procesat de GGC - NN