Customs inspector acquitted after cassation: dereliction of duty requires breach of primary-law duties, secondary-rule violations only disciplinary

Deliberând asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 205 din 5 aprilie 2017 a Tribunalului Galaţi, printre altele, în baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de dispoziţiile art. 13 din Legea 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) din C. pen.

În conformitate cu dispoziţiile art. 396 alin. (1) şi (3) din C. proc. pen. raportat la art. 80 din C. pen. s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei faţă de inculpatul A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de fals intelectual prevăzute de art. 321 alin. (1) din C. pen.

În baza art. 81 din C. pen., s-a aplicat inculpatului A. un avertisment şi i s-a atras atenţia acestuia asupra conduitei viitoare precum şi asupra consecinţelor la care se expune în eventualitatea unei condamnări viitoare (respectiv lipsa posibilităţii de a mai beneficia de instituţia renunţării la aplicarea pedepsei, conform art. 80 alin. (2) lit. b) din C. pen.).

Pentru a pronunţa această hotărâre, tribunalul a reţinut că prin rechizitoriul cu nr. x, întocmit de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Galaţi, printre altele, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului A., pentru săvârşirea, în concurs, a infracţiunilor de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) din C. pen. şi fals intelectual, prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., ambele cu aplicarea art. 38 alin. (1) din C. pen.

S-a reţinut în esenţă, faptul că, la data de 19 mai 2015, acţionând cu intenţie, în calitatea sa profesională de inspector vamal superior şi în exercitarea atribuţiilor de şef de tură în cadrul Biroului Vamal Galaţi-Giurgiuleşti, la instigarea lui B., inculpatul A. şi-a îndeplinit în mod defectuos - prin încălcarea legii - atribuţiile de serviciu (prevăzute prin art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, respectiv prin art. 1 din Anexa la Ordinul nr. 1692/2007 al M.E.F., prin art. 2 din Ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013 emis de şeful Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti şi prin pct. A20 din fişa postului nr. x - toate subsecvente primului text legal indicat), prin faptul că a certificat în mod abuziv (fără a verifica existenţa fizică a mărfurilor înscrise în documentele pe care le-a avizat) scoaterea (nereală însă), de către B., în afara Comunităţii Europene, a mărfurilor aferente facturii fiscale seria x nr. x-00016688 din 19 mai 2015 emisă de SC C. SA, respectiva certificare abuzivă conducând, pe de o parte, la obţinerea pentru B. (în final pentru inculpata D.) a folosului necuvenit constând în suma de 790,17 RON (TVA aferent facturii, restituit fără drept), iar pe de altă parte la prejudicierea bugetului general consolidat al statului cu aceeaşi sumă.

În sarcina aceluiaşi inculpat A. s-a reţinut că, în data de 19 mai 2015, acţionând cu intenţie, în calitatea sa profesională de inspector vamal superior şi în exercitarea atribuţiilor de şef de tură în cadrul Biroului Vamal Galaţi-Giurgiuleşti, la instigarea lui B. (care, la rândul său, a beneficiat anterior, în acelaşi scop infracţional, de acte de complicitate realizate de D.), a atestat necorespunzător adevărului - prin ştampilarea înscrisurilor (care prin respectiva atestare au dobândit caracter de înscris oficial) reprezentând factura fiscală seria x nr. x_00016688 din 19 mai 2015 emisă de SC C. SA, bonul fiscal nr. 0015 din 19 mai 2015 aferent facturii menţionate şi documentul de restituire a T.V.A. cumpărătorilor nestabiliţi în Comunitatea Europeană aferent facturii fiscale menţionate (pe care A., în acelaşi demers infracţional, şi-a aplicat şi semnătura) - faptul (nereal însă) că mărfurile înscrise în respectiva factură au fost scoase cu acel prilej în afara Comunităţii Europene de către B., atestarea în fals fiind realizată fără ca A. să fi verificat (deşi îi revenea în mod expres această obligaţie) existenţa fizică (nereală însă) a respectivelor mărfuri.

Inculpatul A. a fost audiat pe parcursul urmăririi penale, precum şi în cursul cercetării judecătoreşti, arătând invariabil faptul că, în privinţa inculpatului B., a recurs doar la controlul documentar al mărfurilor întrucât, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 pct. 5 lit. c) din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 emis de Ministerul Economiei şi Finanţelor, neexistând nici un indiciu de fraudă, i s-a părut improprie efectuarea unui control vamal total (în virtutea acestui ordin avea la dispoziţie o analiză de risc în conformitate cu care era obligat să verifice existenţa fizică a mărfurilor scoase în afara comunităţii europene doar în ipoteza existenţei unor indicii temeinice de fraudă, analiză care este prevăzută şi prin dispoziţiile art. 182 din H.G. nr. 707/2006 privind aprobarea Regulamentului de aplicare a Codului Vamal al României); de asemenea, inculpatul A. a arătat că, având în vedere natura, precum şi valoarea redusă a bunurilor prezentate în vamă de către B., dar şi faptul că ultimul, la momentul la care a ajuns la analiza sa, trecuse deja de poliţia de frontieră şi de controlul vamal, i-au fost create toate premisele de a alege această variantă de control.

Susţinerile inculpatului A. au fost confirmate şi prin declaraţia martorului E., care a arătat că "există procedura sondajului şi a analizei de risc în ideea că nu toate transporturile care trec prin vamă sunt fizic controlate" pe de altă parte, martorul a făcut cunoscute următoarele: "nu pot preciza dacă am făcut controlul fizic al autoturismului inculpatului B. cu acel prilej, însă cunosc faptul că, în ipoteza trecerii în spaţiul extracomunitar a anumitor produse, în ideea restituirii TVA-ului, ar fi trebuit să atenţionez şeful de tură." Tot acest martor a adus în discuţie existenţa unui ordin profesional conform căruia, odată atenţionat, şeful de tură este abilitat să constate corespondenţa exactă între factură şi bunurile fizice atunci când aplică pe documente avizul restituirii TVA-ului.

S-a apreciat că este vorba de Ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013 emis de şeful Biroului Vamal Galaţi-Giurgiuleşti, ordin în vigoare în perioada de referinţă, care stabilea prin art. 3 că verificările ce trebuie efectuate în aplicarea legislaţiei referitoare la restituirea de TVA pentru bunurile achiziţionate de persoanele fizice străine de pe teritoriul U.E., precum şi avizarea documentelor prin aplicarea ştampilei personale vor fi efectuate numai de şefii de tură sau înlocuitorii acestora; aceeaşi obligaţie este prevăzută şi prin dispoziţiile de la punctul 20 din Fişa postului 9614 din 27 august 2014 în privinţa inculpatului în cauză; de altfel, inculpatul A. a precizat, prin declaraţia dată că, în calitatea sa, avea atribuţia de a verifica bunurile achiziţionate de persoanele fizice cu domiciliul în afara Uniunii Europene în vederea restituirii TVA-ului aferent.

S-a impus însă a fi constatate dispoziţiile contradictorii, cu privire la persoanele abilitate să efectueze un astfel de control, cuprinse în fişa postului inculpatului şi Ordinul nr. 1962/2007 al Ministerului Economiei şi Finanţelor mai sus amintit precum şi în H.G. nr. 707/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României, ultimul cu privire la modalităţile de efectuare a controlului vamal.

S-a mai arătat că, semnificativ este şi faptul că inculpatul A. nu a cunoscut faptul că inculpatul B. are şi cetăţenia română şi că nici un mijloc de probă nu relevă existenţa vreunei înţelegeri prealabile între aceştia în sensul atestării documentelor în lipsa mărfurilor la ieşirea din ţară.

Raportat la cererea inculpatului A. vizând achitarea pentru infracţiunea de abuz în serviciu în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., instanţa a apreciat că nu se impune admiterea acesteia, situaţia dedusă judecăţii având ca premisă implicit dispoziţiile Codul fiscal (Legea nr. 571/2003); pe de altă parte, infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, urmarea imediată a săvârşirii acesteia fiind cauzarea unei pagube a persoanei fizice sau juridice; însă, indiferent de valoarea pagubei ori de intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă trebuie să îndeplinească şi celelalte elemente constitutive. Or, datorită caracterului imprecis al normelor care circumscriu sfera atribuţiilor de serviciu ale inculpatului, s-a apreciat că infracţiunii de abuz în serviciu îi lipseşte un anume element (latura subiectivă) fără de care nu poate fi complinit conţinutul constitutiv al acesteia; astfel împrejurarea că această faptă se comite întotdeauna cu ştiinţă conduce la concluzia că latura subiectivă este intenţia, ori intenţia inculpatului A. în îndeplinirea defectuoasă a atribuţiei de serviciu nu a fost dovedită, urmând în consecinţă a se dispune achitarea acestuia în conformitate cu art. 16 alin. (1) lit. b) teza a II-a din C. proc. pen.

Cu privire la infracţiunea de fals intelectual, instanţa a reţinut cerinţa esenţială conform căreia acesta a fost realizat cu ocazia exerciţiului atribuţiilor de serviciu ale făptuitorului, producând consecinţe juridice; avându-se în vedere însă, tocmai urmarea imediată a acestei infracţiuni, materializată într-un prejudiciu relativ redus, împrejurările în care aceasta a fost comisă, dar şi elementele care circumstanţiază persoana făptuitorului, s-a dat eficienţă dispoziţiilor legale ale art. 80 din C. pen. şi s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei şi aplicarea unui avertisment în conformitate cu dispoziţiile art. 81 din C. pen.

Împotriva Sentinţei penale nr. 205 din 5 aprilie 2017 a Tribunalului Galaţi au formulat apel, în termen legal, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi şi inculpaţii A., D. şi B., care au criticat soluţia instanţei pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi a invocat, printre altele, greşita achitare a inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) din C. pen.

S-a subliniat că inculpatului A. i s-a imputat că, prin îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor sale de serviciu, fără a verifica, în mod intenţionat, existenţa fizică a produselor electrocasnice în autovehiculul cu care inculpatul B. tranzita Biroul Vamal Galaţi - Giurgiuleşti, urmând a trece din România în Republica Moldova, a avizat documentele prezentate de către B. în scopul obţinerii ulterioare (în baza avizării) a returnării ilegale a TVA (dacă şi-ar fi exercitat, în mod conform, atribuţiile ar fi constatat inexistenţa bunurilor înscrise în factură şi nerealitatea scoaterii lor în afara teritoriului comunităţii europene).

Cu privire la acest control fizic al mărfurilor, inculpatul A. a declarat, în faza de urmărire penală, că dacă a avizat documentul de restituire TVA (şi cert e că l-a avizat), atunci înseamnă că a făcut verificarea fizică a bunurilor din autovehiculul cu care B. a părăsit România în Republica Moldova, confruntându-le şi constatând exactitatea lor cu datele din factura fiscală ştampilată de el şi indicată în Registrul restituire TVA. Nu a recunoscut faptul că a atestat prin fals intelectual scoaterea respectivelor bunuri de către B.. În faţa instanţei de judecată, la termenul din 14 decembrie 2016, inculpatul a declarat că a verificat documentele lui B. care a arătat că se afla în posesia unor bunuri electrocasnice, a verificat corespondenţa dintre factura prezentată şi documentele de restituire TVA, datele din paşaport, corespondenţa dintre bunurile declarate şi actele de însoţire şi nu i s-a părut nimic nefiresc.

S-a apreciat că declaraţiile inculpatului sunt nesincere, fiind combătute de declaraţia inculpatului B., dar mai ales de faptul că bunurile pretins verificate erau de fapt la domiciliul inculpatei D., unde au şi fost găsite la percheziţia domiciliară.

Referitor la susţinerea inculpatului în sensul că avea abilitarea de a verifica mărfurile doar în ipoteza existenţei unor indicii temeinice de fraudă, s-a arătat că în art. 3 al anexei cu denumirea NORME privind restituirea taxei pe valoarea adăugată cumpărătorilor, persoane fizice, care nu sunt stabiliţi în Comunitatea Europeană, la Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al Ministerului Economiei şi Finanţelor se prevedeau următoarele:

(3) Cumpărătorul nestabilit în Comunitatea Europeană trebuie să prezinte biroului vamal de ieşire din Comunitatea Europeană bunurile cumpărate, însoţite de originalul facturii, al documentului care atestă achitarea contravalorii bunurilor şi al documentului de restituire a taxei pe valoarea adăugată.

(4) În vederea vizării documentelor prevăzute mai sus, cumpărătorul nestabilit în Comunitatea Europeană trebuie să se prezinte la:

a) biroul vamal de ieşire din România, dacă are ca destinaţie directă o ţară terţă;

b) (...)

(5) Organele vamale verifică:

a) concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire referitoare la cumpărător şi datele din paşaport, carte de identitate sau alt document recunoscut ca document de identitate;

b) concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire şi factură;

c) concordanţa dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate;

d) încadrarea în termenul prevăzut la art. 1 lit. b).

(6) Certificarea ieşirii bunurilor din Comunitatea Europeană poate fi refuzată de organele vamale dacă:

a) bunurile nu sunt prezentate la cererea organului vamal sau nu corespund cu bunurile menţionate în factură;

b) valoarea bunurilor din factura emisă de vânzător nu depăşeşte plafonul prevăzut la art. 1 lit. c).

(7) După verificare, organele vamale vizează, prin ştampilare, documentul de restituire a taxei pe valoarea adăugată şi factura, pe care le returnează cumpărătorului nestabilit în Comunitatea Europeană.

Rezultă că în cuprinsul Ordinului nr. 1692 din 19 octombrie 2007 nu se face nicio referire la indicii temeinice de fraudă, aşa cum a declarat inculpatul. S-a apreciat că invocarea de către inculpatul A. a dispoziţiilor art. 182 alin. (1) din H.G. nr. 707/2006 nu este corectă, întrucât dispoziţia din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 este una specială, care prevede expres obligativitatea concordanţei dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate. În plus, urmează a se avea în vedere şi dispoziţiile art. 169 - 181 din H.G. nr. 707/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României, care reglementează controlul fizic al mărfurilor.

Tot în apărarea sa, inculpatul A. a mai declarat că nici atribuţiile sale de serviciu din fişa postului şi nici dispoziţiile şefilor direcţi nu îl puteau obliga să controleze efectiv marfa decât când există un astfel de risc (risc de fraudă). Referitor la această susţinere, s-a arătat că în art. 3 din ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013 emis de şeful Biroului vamal Galaţi Giurgiuleşti se prevedeau următoarele: Începând cu data de 1 noiembrie 2013 verificările ce trebuie efectuate în aplicarea legislaţiei referitoare la restituirea de TVA pentru bunurile achiziţionate de persoanele fizice străine de pe teritoriul UE precum şi avizarea documentelor prin aplicarea ştampilei personale vor fi efectuate numai de şefii de tură sau înlocuitorii acestora. Când valoarea bunurilor depăşeşte 5.000 euro va fi înştiinţat şeful de vamă sau înlocuitorul acestuia.

Conform Fişei postului nr. 9614 din 27 august 2014, inculpatul A. avea ca atribuţie şi totodată obligaţie de serviciu să îndeplinească atribuţiile prevăzute la art. 3 alin. (5) şi (6) din Normele privind restituirea taxei pe valoare adăugată cumpărătorilor, persoane fizice care nu sunt stabiliţi în Uniunea Europeană, aprobate prin Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al ministrului economiei şi finanţelor, respectiv să verifice concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire a TVA cu cele cuprinse în paşaport, factura şi bunurile prezentate, precum şi îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute la art. 1 lit. c) din Norme, să analizeze şi să dispună asupra certificării ieşirii bunurilor din UE, prin ştampilarea documentului de restituire a taxei pe valoare adăugată şi factură pe care le returnează cumpărătorului nestabilit în UE.

Aceste atribuţii din fişa postului şi din ordinul de serviciu erau preluate din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 emis de Ministerul Economiei şi Finanţelor pentru aprobarea normelor privind restituirea taxei pe valoare adăugată cumpărătorilor persoane fizice care nu sunt stabiliţi în Comunitatea Europeană. Respectivul ordin a fost emis de ministrul economiei şi finanţelor, în baza prevederilor art. 5 şi ale art. 143 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23 decembrie 2003 cu modificările şi completările ulterioare.

Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal prevede la art. 143 alin. (1) lit. b) următoarele:

(1) Sunt scutite de taxă:

(...)

b) livrările de bunuri expediate sau transportate în afara Comunităţii de către cumpărătorul care nu este stabilit în România sau de altă persoană în contul său, cu excepţia bunurilor transportate de cumpărătorul însuşi şi care sunt folosite la echiparea ori alimentarea ambarcaţiunilor şi a avioanelor de agrement sau a oricărui alt mijloc de transport de uz privat. Este scutită, de asemenea, şi livrarea de bunuri care sunt transportate în bagajul personal al călătorilor care nu sunt stabiliţi în Comunitate, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- călătorul nu este stabilit în Comunitate, respectiv adresa sau domiciliul permanent nu este în interiorul Comunităţii. Adresa sau domiciliul permanent înseamnă locul specificat astfel în paşaport, carte de identitate sau în alt document recunoscut ca document de identitate de către Ministerul Internelor şi Reformei Administrative;

- bunurile sunt transportate în afara Comunităţii înainte de sfârşitul celei de-a treia luni ce urmează lunii în care are loc livrarea;

- valoarea totală a livrării, plus TVA, este mai mare decât echivalentul în RON a 175 euro, stabilit anual prin aplicarea cursului de schimb obţinut în prima zi lucrătoare din luna octombrie şi valabil de la data de 1 ianuarie a anului următor;

- dovada exportului se va face prin factură sau alt document care ţine locul acesteia, purtând avizul biroului vamal la ieşirea din Comunitate.

De asemenea, conform alin. (3) al art. 143 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, "Prin ordin al ministrului finanţelor publice se stabilesc, acolo unde este cazul, documentele necesare pentru a justifica scutirea de taxă pentru operaţiunile prevăzute la alin. (1) şi (2) şi, după caz, procedura şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea scutirii de taxă."

Obligativitatea avizului Biroului vamal la ieşirea din Comunitate era prevăzută de lege, iar avizul vamal, în situaţia de mai sus, era dat doar de către un şef de tură, care era inculpatul A.. S-a apreciat că, în felul acesta, inculpatul A. şi-a încălcat atribuţia de serviciu prevăzută în cuprinsul art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (în vigoare la data săvârşirii infracţiunii). S-a considerat că este relevantă şi declaraţia inculpatului B., acesta arătând că vameşul A. nici nu a intenţionat să facă un control efectiv pentru a stabili existenţa bunurilor în maşina sa conform facturii, ci i-a ştampilat şi semnat respectivele documente, după ce i-a spus că avea nevoie de vizarea lor pentru a obţine recuperarea TVA.

În ceea ce priveşte latura subiectivă a infracţiunii, s-a arătat că noul C. pen. a înlăturat din conţinutul vechii reglementări sintagma "cu ştiinţă" care acompania activitatea infracţională incriminată, constând în neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea lui defectuoasă din raţiuni de tehnică legislativă şi limbaj juridic, având în vedere noua configurare a normei cuprinse în fostul art. 19 alin. (2) şi alin. (3) din C. pen. din 1969. Prin înlăturarea sintagmei "cu ştiinţă" nu s-a urmărit reglementarea infracţiunii de abuz în serviciu şi atunci când este săvârşită din culpă, ci doar ralierea limbajului juridic utilizat în construcţia tuturor infracţiunilor reglementate în C. pen. la exigenţele art. 16 alin. (6) din noul C. pen.

De asemenea, noua reglementare cu referire la varianta asimilată art. 297 alin. (2) din C. pen. a păstrat forma de vinovăţie prevăzută în vechea reglementare (art. 247 din C. pen. din 1969), respectiv intenţia directă, prin aceea că această variantă este condiţionată în existenţa ei de identificare a unei mobil al săvârşirii faptei întemeiat pe motive de discriminare a persoanei.

În aceste condiţii, s-a apreciat că inculpatul A. şi-a încălcat atribuţiile de serviciu, acţionând cu vinovăţia cerută de lege, în sensul că în mod voit, conştient, intenţionat, nu a verificat existenţa fizică a produselor electrocasnice în autovehiculul cu care inculpatul B. tranzita Biroul vamal Galaţi-Giurgiuleşti, urmând a trece din România în Republica Moldova ceea ce ar fi impus condamnarea acestuia pentru infracţiunea de abuz în serviciu.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi a invocat şi greşita renunţare la aplicarea pedepsei în privinţa inculpatului A., pentru infracţiunea de fals intelectual prev. de art. 321 alin. (1) din C. pen., apreciind că nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 80 din C. pen., faţă de natura şi gravitatea intrinsecă a acestei infracţiuni, apreciată în raport de mecanismul de concepere şi punere în executare a activităţii infracţionale, dar şi faţă de persoana inculpatului, care nu a depus niciun efort pentru înlăturarea consecinţelor infracţiunii.

Apelantul-inculpat A. a criticat hotărârea instanţei de fond sub aspectul soluţiei de renunţare la aplicarea pedepsei pentru infracţiunea de fals intelectual prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., apreciind că şi în raport cu această infracţiune se impunea, corelativ, achitarea sa, în temeiul art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen.

În majoritate, instanţa de apel a apreciat, printre altele, că apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi şi de inculpatul A. sunt fondate.

Examinând actele dosarului şi sentinţa penală apelată, atât prin prisma criticilor formulate, cât şi din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept, în conformitate cu dispoziţiile art. 417 alin. (2) din C. proc. pen., Curtea de Apel Galaţi a reţinut următoarele:

În coordonate obiective, situaţia de fapt a fost corect reţinută de către prima instanţă şi, cu excepţiile ce vor fi analizate în decizie, nu a fost contestată, în substanţă, de către participanţii procesuali în cel de-al doilea grad de jurisdicţie. Circumstanţele spaţio-temporale în care s-au realizat acţiunile de avizare a documentelor şi folosirea ulterioară a acestora de către inculpatul B. în scopul restituirii TVA, precum şi gradul de implicare a celor trei inculpaţi în aceste activităţi au fost stabilite concordant împrejurărilor ce rezultă din probatoriu, temeinic evaluat prin sentinţă.

În apel nu au fost administrate probe noi şi nu s-a impus readministrarea probatoriului; ca urmare, în limitele particularităţilor de ordin obiectiv ale acuzaţiilor, Curtea de Apel Galaţi a constatat temeinice argumentele şi concluziile instanţei de fond. În acest context, instanţa de apel a apreciat că nu este utilă o eventuală reluare, în considerentele deciziei, a tuturor elementelor probatorii pe care s-au întemeiat aceste concluzii, urmând a detalia propria analiză numai prin raportare la acele chestiuni de fapt sau de drept care interesează din perspectiva cenzurării explicite a criticilor punctuale formulate în apel.

În mod special, instanţa de apel a avut în vedere că, în cel de-al doilea grad de jurisdicţie, poziţia participanţilor (Ministerul Public şi, respectiv, apelantul inculpat A.) reflectă, în principal, contestarea concluziilor instanţei de fond cu privire la aspectul subiectiv al acuzaţiilor şi calificarea în drept a faptelor şi, în mod cu totul indirect, cele statuate cu privire la conţinutul obiectiv al faptelor, în materialitatea lor.

Sub aspectul activităţii de avizare de către inculpatul A. a documentelor prezentate de inculpatul B. în vederea returnării TVA, s-a constatat că acest episod al activităţii infracţionale deduse judecăţii a fost corect reţinut de către prima instanţă, sub aspectul participaţiei concrete a fiecăruia dintre cei doi inculpaţi la consumarea acestei activităţi.

Probatoriul testimonial şi cu înscrisuri administrat pe parcursul procesului a evidenţiat, similar constatărilor instanţei de fond, că, după achiziţionarea produselor electrocasnice (bunuri care au rămas în posesia inculpatei D., fiind duse la domiciliul acesteia), inculpatul B. l-a abordat pe inculpatul A., în calitatea celui din urmă de şef de tură, prezentându-i factura fiscală seria x nr. x_00016688 din 19 mai 2015, bonul fiscal nr. 0015 din 19 mai 2015 şi acel "DOCUMENT de restituire a TVA cumpărătorilor nestabiliţi în Comunitatea Europeană" (aferent facturii respective). Totodată, inculpatul B. a afirmat către inculpatul A. faptul - neadevărat - că în autovehiculul său, cu care tranzita la acel moment Biroul Vamal Galaţi - Giurgiuleşti pe sensul de deplasare România - Republica Moldova, se aflau toate produsele electrocasnice indicate în cadrul respectivei facturi fiscale.

Fără a verifica existenţa fizică a produselor electrocasnice în autovehiculul cu care inculpatul B. tranzita Biroul Vamal Galaţi - Giurgiuleşti, urmând a trece din România în Republica Moldova - situaţie în care ar fi constatat inexistenţa bunurilor înscrise în factură şi nerealitatea scoaterii lor în afara teritoriului Comunităţii Europene - inculpatul A. a avizat următoarele documente prezentate de către B., în scopul obţinerii ulterioare (în baza avizării) a returnării ilegale (prin înşelăciune) a TVA: factura fiscală seria x nr. x_00016688 din 19 mai 2015, pe care inculpatul A. a aplicat ştampila Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti (cod ştampilă x şi data de 19 mai 2015); bonul fiscal nr. x din 19 mai 2015, pe care inculpatul A. a aplicat ştampila Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti (cod ştampilă x şi data de 19 mai 2015); documentul de restituire a T.V.A. cumpărătorilor nestabiliţi în Comunitatea Europeană aferent facturii fiscale seria x nr. x_00016688 din 19 mai 2015, pe care inculpatul A. a aplicat ştampila Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti (cod ştampilă x şi data de 19 mai 2015), totodată el şi semnând unul dintre exemplarele documentului, anume pe cel păstrat la respectivul birou vamal.

După ce a efectuat respectiva operaţiune de avizare, inculpatul A. a procedat totodată şi la înscrierea ei în cadrul "Registrului Restituire TVA" din cadrul Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti, la poziţia nr. 881.

Prin avizarea celor trei documente de către inculpatul A. (în calitatea acestuia de lucrător vamal în cadrul Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti), respectivele documente au căpătat caracter de înscris oficial - în sensul prevederilor art. 178 alin. (2) din C. pen. raportat la art. 176 din C. pen., respectiv al prevederilor art. 321 din C. pen. vizând infracţiunea de fals intelectual.

Cu privire la controlul fizic al mărfurilor, inculpatul A. a declarat, în faza de urmărire penală, că dacă a avizat documentul de restituire TVA, atunci înseamnă că a făcut verificarea fizică a bunurilor din autovehiculul cu care B. a părăsit România în Republica Moldova, confruntându-le şi constatând exactitatea lor cu datele din factura fiscală ştampilată de el şi indicată în Registrul restituire TVA. Instanţa de apel a reţinut că aceste susţineri nu corespund realităţii, fiind contrazise de declaraţia inculpatului B., dar mai ales de faptul că bunurile pretins verificate erau de fapt la domiciliul inculpatei D., unde au şi fost găsite la percheziţia domiciliară.

În faţa instanţei de fond, inculpatul a declarat că a verificat documentele lui B., care a arătat că se afla în posesia unor bunuri electrocasnice, a verificat corespondenţa dintre factura prezentată şi documentele de restituire TVA, datele din paşaport, corespondenţa dintre bunurile declarate şi actele de însoţire şi nu i s-a părut nimic nefiresc. Nici aceste susţineri ale inculpatului nu au putut fi primite, întrucât în situaţia de faţă inculpatul nu era chemat să efectueze controlul vamal conform H.G. nr. 707/2006 privind regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, ci, în calitate de şef de tură trebuia să urmeze procedura de avizare prevăzută de legislaţia referitoare la restituirea TVA, ceea ce presupunea printre altele, verificarea concordanţei dintre datele prevăzute în documentul de restituire a taxei pe valoarea adăugată şi bunurile prezentate.

Avizarea documentelor fără verificarea bunurilor constituie baza factuală a infracţiunilor de fals intelectual şi abuz în serviciu imputate inculpatului A. în calitate de autor, respectiv inculpatului B. în calitate de participant secundar.

Curtea de Apel Galaţi a constatat, însă, că elementele obiective analizate anterior fac neplauzibilă ipoteza unei conivenţe infracţionale între inculpatul B. şi inculpatul A. şi a implicării conştiente, voluntare, a celui din urmă în avizarea frauduloasă a documentelor prezentate. Sub aspect obiectiv, probatoriul administrat nu a confirmat, dincolo de orice îndoială rezonabilă, existenţa unei înţelegeri prealabile între cei doi inculpaţi ori între inculpatul A. şi o altă persoană. Nu există un minimum de probatorii care să releve că inculpatul A. ar fi cunoscut rezoluţia infracţională a inculpatului B., respectiv că s-ar fi implicat conştient în activitatea ilicită orientată spre obţinerea restituirii TVA pentru bunuri care nu părăseau teritoriul României şi ar fi conlucrat, în acest scop, cu inculpatul B..

În orice caz, deplina clarificare a aspectului subiectiv presupune o necesară corelare a actului de conduită cu toate celelalte împrejurări obiective pertinente - anterioare, concomitente sau posterioare acestuia - numai astfel putându-se identifica, cu certitudine, atitudinea psihică a autorului faptei în raport cu propriile acţiuni şi urmările acestora.

Curtea de Apel Galaţi nu a identificat presupusa motivaţie a inculpatului A. de a se fi implicat conştient în activitatea ilicită orientată spre obţinerea restituirii TVA, nefiind administrate probe care să demonstreze că ar fi cunoscut existenţa înţelegerii intervenite între inculpaţii B. şi D. sau că ar fi existat vreun minim contact între inculpatul A., pe de o parte şi vreunul dintre coinculpaţi, pe de altă parte, anterior prezentării inculpatului B. în vamă.

Dimpotrivă, inculpatul B. a declarat că avea cunoştinţă despre faptul că asemenea documente pentru restituirea TVA-ului ar trebui vizate doar de către vameşii şefi de tură, că l-a abordat, astfel, pe inculpatul A. (care îl cunoştea datorită deselor sale tranzitări prin respectivul birou vamal), i-a prezentat acestuia factura fiscală, bonul fiscal şi documentul pentru restituirea TVA, spunându-i faptul (nereal) că avea în autovehiculul său toate produsele respective şi că le scotea cu acel prilej din România, spre a le duce la domiciliul său din Republica Moldova. A mai arătat inculpatul B. că - fără ca măcar să intenţioneze să verifice existenţa produselor din factură în autovehiculul său - vameşul A. a ştampilat de îndată toate documentele ce i-au fost prezentate şi a semnat pe documentul de restituire TVA. Tot inculpatul B. a mai arătat că, în situaţia în care vameşul A. ar fi verificat existenţa bunurilor în maşina sa, s-ar fi eschivat, spunându-i că nu le avea pe moment asupra sa, dar că urma să le scoată mai târziu din România.

Reţinând astfel contextul faptic în care inculpatul A. a efectuat avizarea, Curtea de Apel Galaţi a apreciat că întreaga conduită a acestuia (avizarea documentelor fără a cunoaşte existenţa/inexistenţa produselor electrocasnice în autovehiculul inculpatului B., pe fondul încrederii acordate afirmaţiilor acestuia din urmă) a fost expresia unei poziţii psihice specifice culpei simple.

Ca modalitate a formei de vinovăţie prevăzute de art. 16 alin. (3) din C. pen., intenţia indirectă se caracterizează prin aceea că făptuitorul prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu îl urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii sale. Factorul intelectiv specific intenţiei (indiferent de modalitatea sa) - exprimat prin termenul "prevede" - presupune, întotdeauna, că făptuitorul îşi dă seama că o anumită conduită a sa va produce un anume rezultat; el reclamă existenţa, în psihicul autorului, a unei reprezentări prealabile, cât mai exacte, a conţinutului acţiunii efectuate, a împrejurărilor în care se desfăşoară, a altor condiţii ale laturii obiective, atunci când ele sunt prevăzute în norma de incriminare ca elemente ale infracţiunii în forma sa tipică.

În cazul intenţiei indirecte (întâlnită în cazul faptelor care pot produce cel puţin două rezultate), factorul conştiinţă presupune ca făptuitorul să aibă reprezentarea atât a rezultatului pe care îl doreşte (şi care poate fi licit), cât şi a celui pe care nu îl urmăreşte, dar a cărui producere este posibilă şi acceptată de autor. Prin urmare, şi în cazul acestei modalităţi a intenţiei, făptuitorul are reprezentarea mentală a ambelor rezultate ale conduitei sale, implicit, a circumstanţelor în care acţionează şi care pot influenţa configuraţia urmărilor faptei.

În ipoteza în care nu cunoaşte sau cunoaşte eronat conţinutul acţiunii pe care o efectuează, inclusiv elementele colaterale verbum regens, dar ataşate în mod necesar laturii obiective, făptuitorul nu prevede consecinţele faptelor sale. În această ipoteză, atitudinea sa psihică reprezintă expresia fie a unei alte forme de vinovăţie (culpa simplă), fie, după caz, a cauzei de neimputabilitate prevăzute de art. 30 din C. pen.

În situaţia în care făptuitorul nu prevede rezultatul faptei sale, deşi acesta trebuia şi putea să îl prevadă, atitudinea sa psihică este specifică culpei simple sau fără prevedere (neglijenţa). Lipsa prevederii rezultatului înseamnă că făptuitorul, deşi a executat integral acţiunea ce constituie verbum regens, nu a avut reprezentarea urmărilor produse. În acest caz, răspunderea sa penală intervine numai dacă el trebuia şi putea să prevadă rezultatul. Obligaţia de prevedere rezultă, de regulă, din actele normative care reglementează executarea anumitor funcţii, profesii, meserii sau activităţi; ea poate fi dedusă şi din utilizarea criteriului obiectiv de analiză a împrejurărilor în care s-a săvârşit fapta, pentru a se determina dacă un om normal şi atent din categoria făptuitorului avea posibilitatea să prevadă rezultatul faptei. Posibilitatea concretă de prevedere - criteriul subiectiv - trebuie determinată pe baza unei evaluări a trăsăturilor şi aptitudinilor individuale ale făptuitorului, respectiv particularităţi psihofizice, intelectuale, profesionale, raportate la momentul şi condiţiile concrete în care s-a comis fapta.

În coordonatele acestor consideraţii teoretice, Curtea de Apel Galaţi a reţinut că infracţiunea de fals intelectual prevăzută de art. 321 din C. pen. presupune, din punct de vedere obiectiv, o acţiune de falsificare a unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, realizată de un subiect activ calificat - funcţionar public aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu - prin modalităţile expres prevăzute de norma incriminatoare, respectiv prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori omisiunea de a insera unele date sau împrejurări.

Din perspectiva laturii subiective, falsul intelectual este o infracţiune eminamente intenţionată, săvârşită numai cu intenţie, directă sau indirectă, după cum făptuitorul, prevăzând întotdeauna că denaturează conţinutul unui înscris oficial - fie prin menţionarea mincinoasă, în cuprinsul său, a unor împrejurări nereale, fie prin omisiunea menţionării lor - urmăreşte sau doar acceptă starea de pericol pentru încrederea publică în această categorie de înscrisuri.

Date fiind exigenţele art. 16 alin. (6) teza finală din C. pen., câtă vreme falsul intelectual săvârşit din culpă nu este prevăzut de lege, o astfel de faptă nu constituie infracţiune.

Particularizând aceste consideraţii la datele speţei, instanţa de apel a constatat că avizarea de către inculpatul A. a documentelor prezentate de inculpatul B. ar fi realizat conţinutul infracţiunii de fals intelectual comisă cu intenţie indirectă, numai în ipoteza în care inculpatul ar fi cunoscut (ar fi avut reprezentarea) inexistenţa fizică a bunurilor în autovehiculul inculpatului B. şi, în pofida acestei împrejurări, ar fi acceptat să avizeze documentele şi, respectiv, să semneze documentul de restituire TVA, manifestând indiferenţă faţă de starea de pericol astfel creată. Or, o atare derulare obiectivă a evenimentelor nu a fost confirmată probator. O atare necunoaştere este, incontestabil, urmarea culpei inculpatului care, raportat la criteriul obiectiv, trebuia să prevadă că, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, avizarea facturii fiscale şi documentului de restituire a TVA fără verificarea concordanţei dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate, în contrast cu obligaţiile expres prevăzute de art. 3 alin. (5), (6) din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al Ministerului Economiei şi Finanţelor, poate avea ca urmare atestarea unor împrejurări necorespunzătoare adevărului şi denaturarea conţinutului său.

Din perspectiva criteriului subiectiv, un lucrător vamal cu vârsta şi experienţa profesională a inculpatului, în împrejurările obişnuite ale exercitării funcţiei în care a efectuat avizarea, a avut şi posibilitatea concretă să prevadă că vizarea unor înscrisuri oficiale fără efectuarea cuvenitelor verificări poate avea urmarea menţionată.

Această urmare îi este imputabilă, aşadar, sub forma culpei simple, nu a intenţiei indirecte, context în care Curtea de Apel Galaţi a constatat că, în circumstanţele concrete ale speţei, vizarea documentului de restituire a TVA de către apelantul-inculpat A. nu a fost comisă cu vinovăţia prevăzută de lege, astfel că se impune achitarea acestuia, în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de fals intelectual prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen.

Referitor la infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen., prin raportare şi la cele statuate prin Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, s-a reţinut că aceasta presupune, din punct de vedere obiectiv, o conduită de tipul fie al inacţiunii (neîndeplinirea unui act), fie al acţiunii (îndeplinirea unui act cu încălcarea legii), realizate de un subiect activ calificat - funcţionar public/funcţionar aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu - şi care are ca urmare o pagubă sau o vătămare a intereselor legitime ale unei persoane.

Din perspectiva laturii subiective, abuzul în serviciu este o infracţiune intenţionată, săvârşită numai cu intenţie, directă sau indirectă, după cum făptuitorul, cunoscând obligaţiile specifice funcţiei şi prevăzând că actul neîndeplinit sau efectuat cu încălcarea legii va produce o pagubă sau o vătămare a intereselor legale ale unei persoane, urmăreşte sau doar acceptă acest rezultat.

S-a constatat că avizarea de către inculpatul A. a facturii fiscale şi documentului de restituire a TVA fără verificarea concordanţei dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate, respectiv fără a se conforma dispoziţiilor art. 3 alin. (5), (6) din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al Ministerului Economiei şi Finanţelor, a fost caracterizată ca realizând conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu, comisă cu intenţie indirectă.

Similar analizei efectuate în precedent - sub aspectul falsului intelectual, Curtea de Apel Galaţi a reţinut, şi în acest caz, că fapta săvârşită în circumstanţele descrise ar fi constituit infracţiunea de abuz în serviciu numai în ipoteza în care s-ar fi demonstrat, dincolo de orice dubiu rezonabil, că apelantul inculpat a cunoscut inexistenţa fizică a bunurilor în autovehiculul inculpatului B. şi, în pofida acestei împrejurări, a acceptat să avizeze documentele şi, respectiv, să semneze documentul de restituire TVA, a avut reprezentarea opoziţiei dintre conduita sa şi dispoziţiile legale anterior menţionate şi, în pofida acestor împrejurări, a acceptat să efectueze avizarea, manifestând indiferenţă faţă de atingerea adusă relaţiilor de serviciu şi de rezultatul astfel produs.

Or, o atare derulare obiectivă a evenimentelor nu a fost confirmată, cu certitudinea impusă de art. 103 alin. (2) teza finală din C. proc. pen., de probatoriul administrat. Curtea de Apel Galaţi a subliniat deja temeinicia unei atare concluzii, luând în considerare şi exigenţele principiului in dubio pro reo.

Ansamblul de împrejurări faptice anterior descrise, modul defectuos de lucru al inculpatului şi încrederea în afirmaţiile inculpatului B. corelate cu neglijenţa inculpatului în verificarea îndeplinirii tuturor condiţiilor prevăzute de lege, au determinat avizarea documentelor fără ca inculpatul să verifice existenţa fizică a bunurilor. O atare urmare s-a grefat, incontestabil, pe culpa simplă a inculpatului care trebuia să prevadă că, în exercitarea atribuţiilor de lucrător vamal - şef de tură, vizarea unor înscrisuri oficiale presupune efectuarea cuvenitelor verificări, iar nesocotirea acestor obligaţii poate avea ca rezultat producerea unei pagube.

Din perspectiva criteriului subiectiv, s-a arătat că se menţin valabile consideraţiile anterior expuse, referitoare la experienţa profesională a inculpatului, care a avut posibilitatea concretă să prevadă că vizarea documentelor fără verificarea îndeplinirii tuturor condiţiilor poate avea urmarea socialmente periculoasă expusă.

Curtea de Apel Galaţi a conchis, astfel, că încălcarea din culpă, de către inculpatul A. a obligaţiilor cuprinse în art. 3 din ordinul de serviciu nr. 24/29 octombrie 2013, în fişa postului, în art. 3 alin. (5) şi (6) din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al M.E.F. şi în art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 şi avizarea documentului de restituire TVA fără a verifica existenţa fizică a bunurilor menţionate în factură, ce a avut ca urmare o pagubă, realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 din C. pen., sens în care a fost schimbată încadrarea juridică.

Cu privire la solicitarea de achitare în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., în raport de cele statuate prin Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 405 din 15 iunie 2016, motivat de împrejurarea că, în cauză, atribuţia de serviciu pretins încălcată de inculpatul A. nu este reglementată de legislaţia primară, Curtea de Apel Galaţi a reţinut următoarele:

Prin Decizia nr. 518 din 6 iulie 2017 a Curţii Constituţionale s-a constatat că dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii".

Instanţa de contencios constituţional a constatat - similar cu cele reţinute în Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 - că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară. În acest sens, Curtea a observat că practica judiciară s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 246 şi art. 248 din C. pen. din 1969, precum şi pe cele ale art. 297 din C. pen., care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte această infracţiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispoziţiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecinţa pe care reglementarea unei atribuţii de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

Curtea Constituţională a reţinut că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului], neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice.

Curtea Constituţională a constatat că, în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege, s-ar ajunge la situaţia ca, în cazul infracţiunii de abuz în serviciu, elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea a reţinut că, deşi legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor şi a ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă. În concluzie, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, "nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege", impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale.

Instanţa de apel a apreciat că dispoziţiile Deciziei nr. 518 din 6 iulie 2017 similare cu cele ale Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale nu operează în cauza de faţă, aceasta echivalând cu o lege de dezincriminare doar în situaţia în care acuzaţia de neglijenţă în serviciu (după caz, abuz în serviciu) nu vizează încălcarea unor norme cu putere de lege.

Or, în cauza de faţă, Curtea de Apel Galaţi a apreciat că au fost încălcate dispoziţii ale Codul fiscal, prevederi care aparţin legislaţiei primare.

Ceea ce i s-a imputat inculpatului A. a fost faptul că prin îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor sale de serviciu, fără a verifica existenţa fizică a produselor electrocasnice în autovehiculul cu care inculpatul B. tranzita Biroul Vamal Galaţi - Giurgiuleşti, urmând a trece din România în Republica Moldova, a avizat documentele prezentate de B. în scopul obţinerii ulterioare (în baza avizării) a returnării ilegale a TVA (dacă şi-ar fi exercitat, în mod conform, atribuţiile, inculpatul A. ar fi constatat inexistenţa bunurilor înscrise în factură şi nerealitatea scoaterii lor în afara teritoriului comunităţii europene).

În art. 3 al anexei cu denumirea NORME privind restituirea taxei pe valoarea adăugată cumpărătorilor, persoane fizice, care nu sunt stabiliţi în Comunitatea Europeană, la Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al Ministerului Economiei şi Finanţelor se prevedeau următoarele:

(3) Cumpărătorul nestabilit în Comunitatea Europeană trebuie să prezinte biroului vamal de ieşire din Comunitatea Europeană bunurile cumpărate, însoţite de originalul facturii, al documentului care atestă achitarea contravalorii bunurilor şi al documentului de restituire a taxei pe valoarea adăugată.

(4) În vederea vizării documentelor prevăzute mai sus, cumpărătorul nestabilit în Comunitatea Europeană trebuie să se prezinte la:

a) biroul vamal de ieşire din România, dacă are ca destinaţie directă o ţară terţă;

b) (...)

(5) Organele vamale verifică:

a) concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire referitoare la cumpărător şi datele din paşaport, carte de identitate sau alt document recunoscut ca document de identitate;

b) concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire şi factură;

c) concordanţa dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate;

d) încadrarea în termenul prevăzut la art. 1 lit. b).

(6) Certificarea ieşirii bunurilor din Comunitatea Europeană poate fi refuzată de organele vamale dacă:

a) bunurile nu sunt prezentate la cererea organului vamal sau nu corespund cu bunurile menţionate în factură;

b) valoarea bunurilor din factura emisă de vânzător nu depăşeşte plafonul prevăzut la art. 1 lit. c).

(7) După verificare, organele vamale vizează, prin ştampilare, documentul de restituire a taxei pe valoarea adăugată şi factura, pe care le returnează cumpărătorului nestabilit în Comunitatea Europeană.

În art. 3 din Ordinul de serviciu numărul 24 din 29 octombrie 2013 emis de şeful Biroului vamal Galaţi Giurgiuleşti se prevedeau următoarele: Începând cu data de 1 noiembrie 2013 verificările ce trebuie efectuate în aplicarea legislaţiei referitoare la restituirea de TVA pentru bunurile achiziţionate de persoanele fizice străine de pe teritoriul U.E., precum şi avizarea documentelor prin aplicarea ştampilei personale vor fi efectuate numai de şefii de tură sau înlocuitorii acestora. Când valoarea bunurilor depăşeşte 5.000 euro va fi înştiinţat şeful de vamă sau înlocuitorul acestuia.

Conform Fişei postului nr. 9614 din 27 august 2014 inculpatul A. avea ca atribuţie şi totodată obligaţie de serviciu să îndeplinească atribuţiile prevăzute la art. 3 alin. (5) şi (6) din Normele privind restituirea taxei pe valoare adăugată cumpărătorilor, persoane fizice care nu sunt stabiliţi în Uniunea Europeană, aprobate prin Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al ministrului economiei şi finanţelor, respectiv să verifice concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire a TVA cu cele cuprinse în paşaport, factura şi bunurile prezentate precum şi îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute la art. 1 lit. c) din Norme, să analizeze şi să dispună asupra certificării ieşirii bunurilor din UE, prin ştampilarea documentului de restituire a taxei pe valoare adăugată şi factură pe care le returna cumpărătorului nestabilit în UE.

Aceste atribuţii din fişa postului şi din ordinul de serviciu erau preluate din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 emis de Ministerul Economiei şi Finanţelor pentru aprobarea normelor privind restituirea taxei pe valoare adăugată cumpărătorilor persoane fizice care nu sunt stabiliţi în Comunitatea Europeană. Respectivul ordin a fost emis de ministrul economiei şi finanţelor în baza prevederilor art. 5 şi ale art. 143 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23 decembrie 2003 cu modificările şi completările ulterioare.

Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal prevede la art. 143 alin. (1) lit. b) următoarele: (1) Sunt scutite de taxă:

(...)

b) livrările de bunuri expediate sau transportate în afara Comunităţii de către cumpărătorul care nu este stabilit în România sau de altă persoană în contul său, cu excepţia bunurilor transportate de cumpărătorul însuşi şi care sunt folosite la echiparea ori alimentarea ambarcaţiunilor şi a avioanelor de agrement sau a oricărui alt mijloc de transport de uz privat. Este scutită, de asemenea, şi livrarea de bunuri care sunt transportate în bagajul personal al călătorilor care nu sunt stabiliţi în Comunitate, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- călătorul nu este stabilit în Comunitate, respectiv adresa sau domiciliul permanent nu este în interiorul Comunităţii. Adresa sau domiciliul permanent înseamnă locul specificat astfel în paşaport, carte de identitate sau în alt document recunoscut ca document de identitate de către Ministerul Internelor şi Reformei Administrative;

- bunurile sunt transportate în afara Comunităţii înainte de sfârşitul celei de-a treia luni ce urmează lunii în care are loc livrarea;

- valoarea totală a livrării, plus TVA, este mai mare decât echivalentul în RON a 175 euro, stabilit anual prin aplicarea cursului de schimb obţinut în prima zi lucrătoare din luna octombrie şi valabil de la data de 1 ianuarie a anului următor;

- dovada exportului se va face prin factură sau alt document care ţine locul acesteia, purtând avizul biroului vamal la ieşirea din Comunitate.

De asemenea, conform alin. (3) al art. 143 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal "Prin ordin al ministrului finanţelor publice se stabilesc, acolo unde este cazul, documentele necesare pentru a justifica scutirea de taxă pentru operaţiunile prevăzute la alin. (1) şi (2) şi, după caz, procedura şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea scutirii de taxă."

Obligativitatea avizului Biroului vamal la ieşirea din Comunitate era prevăzută de lege, iar avizul vamal, în situaţia de mai sus, era dat doar de către un şef de tură, care era inculpatul A. S-a apreciat că, procedând în modalitatea reţinută, inculpatul A. şi-a încălcat atribuţia de serviciu prevăzută în cuprinsul art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (în vigoare la data săvârşirii infracţiunii).

Sub aspectul tratamentului sancţionator, faţă de împrejurările concrete ale cauzei, respectiv modul şi circumstanţele în care a fost comisă fapta (inculpatul A. a săvârşit infracţiunea din culpă, neglijând efectuarea verificării ca urmare a încrederii pe care a acordat-o susţinerilor inculpatului B.), gravitatea redusă a urmării produse (actul de conduită al inculpatului contrar atribuţiilor de serviciu a avut drept consecinţă producerea unui prejudiciu modic bugetului de stat, prejudiciu care, de altfel, a fost recuperat), dar ţinând seama şi de faptul că inculpatul este o persoană matură, aflându-se la prima abatere de la legea penală, este integrat în societate, este căsătorit şi are doi copii în întreţinere, a avut anterior săvârşirii faptei o conduită conformă la locul de muncă, Curtea de Apel Galaţi a considerat că nu se impune sancţionarea penală a acestuia.

În opinia instanţei de apel, simpla derulare faţă de inculpat a procesului penal este suficientă pentru a-l face pe acestea să conştientizeze faptul că a greşit şi că, pe viitor, reiterarea unui astfel de comportament va avea repercusiuni mult mai grave asupra sa.

Curtea de Apel Galaţi a considerat că, în speţă, în raport de împrejurările legate de fapta comisă, care diminuează considerabil gravitatea infracţiunii şi periculozitatea inculpatului A., în privinţa acestuia se poate renunţa la aplicarea pedepsei.

S-a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 80 din C. pen. pentru a se putea dispune renunţarea la aplicarea pedepsei, respectiv: a) infracţiunea săvârşită prezintă o gravitate redusă, având în vedere natura şi întinderea urmărilor produse, mijloacele folosite, modul şi împrejurările în care au fost comise, motivul şi scopul urmărit; b) în raport de persoana inculpatului, de conduita avută de acesta anterior săvârşirii infracţiunii, precum şi de posibilităţile sale de îndreptare, se poate aprecia că aplicarea unei pedepse ar fi inoportună din cauza consecinţelor pe care le-ar avea asupra acestuia; c) inculpatul nu a mai suferit anterior vreo condamnare; d) faţă de inculpat nu s-a mai dispus renunţarea la aplicarea pedepsei în ultimii 2 ani anteriori datei comiterii infracţiunii din prezenta cauză; e) inculpatul nu s-a sustras de la urmărire penală ori de la judecată; f) pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită este închisoarea mai mică de 5 ani.

Drept urmare, prin Decizia penală nr. 1210/A din 20 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2016, cu opinie majoritară, au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi şi de inculpaţii A., D. şi B.

A fost desfiinţată, în parte, Sentinţa penală nr. 205 din 5 aprilie 2017 pronunţată de Tribunalul Galaţi în dosarul nr. x/2016 şi în rejudecare, printre altele:

Au fost înlăturate dispoziţiile privind soluţionarea laturii penale a cauzei.

Conform art. 386 din C. proc. pen., a fost schimbată încadrarea juridică a faptei reţinute în sarcina inculpatului A. din infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 78/2000 în referire la art. 297 alin. (1) din C. pen. în infracţiunea de neglijenţă în serviciu prevăzută de art. 298 din C. pen.

În conformitate cu dispoziţiile art. 396 alin. (3) din C. proc. pen., raportat la art. 80 din C. pen., s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei faţă de inculpatul A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de neglijenţă în serviciu prevăzută de art. 298 din C. pen.

Conform dispoziţiilor art. 81 din C. pen., s-a aplicat inculpatului A. un avertisment şi s-a atras atenţia acestuia asupra conduitei viitoare precum şi asupra consecinţelor la care se expune dacă va mai comite infracţiuni.

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de fals intelectual prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen.

În opinia separată s-a apreciat că îndatorirea de serviciu neîndeplinită de inculpatul A. a fost aceea de a verifica concordanţa dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate, obligaţie expres prevăzută doar de legislaţia secundară, respectiv de Ordinul nr. 1.692 din 19 octombrie 2007 pentru aprobarea Normelor privind restituirea taxei pe valoarea adăugată cumpărătorilor care nu sunt stabiliţi în Comunitatea Europeană, art. 143 din Legea 571/2003 (Codul fiscal) nefiind incidente în cauză, întrucât acestea nu impun organelor vamale vreo atribuţie de serviciu, ci prevăd doar condiţiile în care livrările intracomunitare sunt scutite de taxe. În aceste condiţii s-a arătat că se impunea inculpatul A. achitarea acestuia sub aspectul comiterii infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

Împotriva Deciziei penale nr. 1210/A din 20 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2016, a declarat recurs în casaţie inculpatul A..

În cuprinsul motivelor de recurs în casaţie a fost invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., în sensul că inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În motivare s-a arătat că, în mod greşit, s-au aplicat dispoziţiile art. 396 alin. (3) din C. proc. pen. raportat la art. 80 din C. pen., în sensul renunţării la aplicarea pedepsei sub aspectul săvârşirii infracţiunii de neglijenţă în serviciu prevăzută de art. 298 din C. pen., întrucât fapta imputată nu este prevăzută de legea penală.

S-a susţinut că, în rechizitoriu, s-a făcut trimitere la anumite dispoziţii legale, respectiv art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003, art. 1 din Anexa la Ordinul Ministrului Economiei şi Finanţelor nr. 1692 din 19 octombrie 2007, art. 2 din Ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013 şi punctul A20 din fişa postului nr. x, despre care parchetul a susţinut că reglementează atribuţii de serviciu în sarcina inculpatului şi, prin raportare la aceste atribuţii, ar rezulta, în mod evident, îndeplinirea necorespunzătoare a sarcinilor de serviciu.

În opinia recurentului, art. 143 din Legea nr. 571/2003 prevede scutirile la export sau alte operaţiuni similare intracomunitare, precum şi condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească un bun achiziţionat de un cetăţean din afara comunităţii pentru a putea beneficia de restituirea TVA. Aşadar, respectivul articol nu face nicio referire la atribuţiile de serviciu ale lucrătorului vamal. Mai mult, alin. (3) al acestui text prevede că, prin ordin al Ministrului Economiei şi Finanţelor se vor stabili procedura şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea scutirii de taxă. Ca atare, procedura şi condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească aceste bunuri pentru a beneficia de scutirea de TVA, precum şi obligaţiile şi atribuţiile de serviciu ale lucrătorului vamal sunt menţionate în O.M.F. nr. 1692/2007, Ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013 şi fişa postului.

Recurentul a susţinut că neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu nu putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, Coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice etc. În acest sens, a precizat că orice acuzaţie având ca obiect o faptă despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, conform celor statuate prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 518/2017 referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 298 din C. pen.

S-a arătat că menţiunile cuprinse în art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 nu reglementează atribuţii de serviciu pentru lucrătorul vamal care să stabilească în sarcina acestuia o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a acestora şi care să justifice reţinerea infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

S-a susţinut că, la prezentarea lui B., cetăţean dintr-o ţară terţă, autoturismul acestuia a fost verificat de lucrătorul vamal E., desemnat pe sensul de ieşire din ţară prin procedura de control a sondajului prevăzută de Regulamentul vamal, după care B. s-a deplasat în clădirea instituţiei pentru a proceda la declararea bunurilor supuse regimului de restituire TVA şefului de tură, inculpatului A.. Declaraţia de export a bunurilor supuse acestei proceduri s-a făcut pe cale verbală în baza art. 137 lit. b) din Reg. U.E. 2446/2015, iar lucrătorul vamal A. a procedat la verificarea bunurilor potrivit art. 5 şi 6 din O.M.F. nr. 1692/2007 prin aplicarea controlului vamal fizic documentar conform art. 182 alin. (1) din Regulamentul vamal. Or, acuzaţia adusă a avut în vedere faptul că lucrătorul vamal A. nu a ieşit pe pista de control pentru a face un control total al bunurilor deţinute de cetăţeanul moldovean şi supuse procedurii de restituire TVA, deşi această obligaţie a lucrătorului vamal nu este prevăzută în niciunul dintre actele normative indicate de parchet ca fiind încălcate.

Prin Încheierea din data de 15 mai 2018 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Dosarul nr. x/2016, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. a fost admisă în principiu.

S-a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 434-438 din C. proc. pen. În ceea ce priveşte condiţia prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., s-a considerat că aceasta este îndeplinită, întrucât există o corespondenţă între motivele invocate şi cazul de casare prevăzute de lege (art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.), având în vedere că inculpatul nu a contestat situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel, iar aspectele invocate se circumscriu, formal, cazului de casare invocat.

Examinând cauza prin prisma criticilor circumscrise art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., în limitele stabilite prin încheierea de admitere în principiu, Înalta Curte constată, în majoritate, că recursul în casaţie este fondat.

O primă problemă care se impune a fi analizată, având în vedere opinia separată formulată în cauză, este una de procedură şi vizează posibilitatea cenzurării unei hotărâri prin care s-a pronunţat o soluţie de renunţare la aplicarea pedepsei din perspectiva cazului de casare prev. de art. 438 pct. 7 din C. proc. pen.

În majoritate, Înalta Curte apreciază că această chestiune de drept este verificată exclusiv în faza admisibilităţii în principiu, etapă procesuală în care se analizează concordanţa criticilor formulate cu temeiul de drept, respectiv cazul de casare invocat. După ce recursul în casaţie a fost admis în principiu prin încheiere definitivă, chestiunile de admisibilitate nu mai pot face obiectul unei noi analize, verificarea hotărârii trebuind să se circumscrie limitelor acestei încheieri.

Însă, chiar dacă s-ar trece peste aceste aspecte procedurale şi s-ar considera că problema de drept poate fi discutată şi cu ocazia soluţionării fondului recursului în casaţiei, în majoritate, Înalta Curte apreciază că dispoziţiile art. 438 pct. 7 din C. proc. pen. permit şi cenzurarea unei hotărâri prin care s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei.

Potrivit art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală". Cazul de casare invocat vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie din cauza împrejurării că fapta reţinută în sarcina inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său ori modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Renunţarea la aplicarea pedepsei reprezintă o măsură pe care o poate dispune instanţa de judecată constând în renunţarea la stabilirea pedepsei închisorii sau amenzii cu privire la inculpatul faţă de care s-a reţinut că sunt întrunite toate condiţiile prevăzute de lege pentru angajarea răspunderii penale, însă, în raport de infracţiunea săvârşită, de persoana acestuia, de conduita avută înainte şi după comiterea faptei, se constată că nu este oportună aplicarea unei pedepse, fiind suficientă aplicarea unui avertisment.

Potrivit art. 82 alin. (3) din C. pen., în cazul în care, în termen de 2 ani de la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei se descoperă că persoana faţă de care s-a luat această măsură săvârşise anterior rămânerii definitive a hotărârii o altă infracţiune, pentru care i s-a stabilit o pedeapsă chiar după chiar după expirarea acestui termen, renunţarea la aplicarea pedepsei se anulează şi se stabileşte pedeapsa pentru infracţiunea care a atras iniţial renunţarea la aplicarea pedepsei, aplicându-se după caz, dispoziţiile privitoare la concursul de infracţiuni, recidivă sau pluralitate intermediară.

Aşadar, renunţarea la aplicarea pedepsei, deşi din punct de vedere penal nu reprezintă o soluţie de condamnare, din perspectivă procesuală, o atare soluţie este una similară condamnării, pronunţându-se în aceleaşi condiţii (art. 396 alin. (2) şi (3) C. proc. pen.), respectiv dacă instanţa constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de către inculpat. Doar anumite particularităţi ale cauzei ce ţin de natura infracţiunii şi persoana inculpatului determină incidenţa acestei măsuri reglementată de legiuitor în Capitolul referitor la individualizarea pedepselor.

În aceste circumstanţe, cazul de casare prev. de art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., care vizează corespondenţa deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului de infracţiune reţinut în sarcina inculpatului, nu poate exclude soluţiile pronunţate de instanţe în temeiul art. 80 şi următoarele C. pen. Aceasta cu atât mai mult cu cât, constatarea ulterioară a incidenţei cazului prevăzut de art. 82 alin. (3) C. pen., atrage stabilirea unei pedepse fără posibilitatea instanţei ce dispune această soluţie să cenzureze din nou aspectele ce ţin de tipicitatea infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului.

De asemenea, este de menţionat şi faptul că interesul de a supune cenzurii instanţei de recurs în casaţie o asemenea hotărâre trebuie raportat şi la dispoziţiile art. 80 alin. (2) C. pen. care interzic aplicarea acestei măsuri dacă faţă de aceeaşi persoană s-a mai dispus renunţarea la aplicarea pedepsei în ultimii doi ani anteriori datei comiterii infracţiunii (pentru situaţia în care în viitor s-ar comite o nouă infracţiune), dar şi la cele ale art. 82 alin. (2) C. pen. care prevăd că renunţarea la aplicarea pedepsei nu produce efecte asupra executării măsurilor de siguranţă şi a obligaţiilor civile prevăzute în hotărâre.

În raport de toate aceste considerente, verificând hotărârea atacată prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., în opinie majoritară, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

În primul rând, astfel cum s-a arătat şi prin încheierea de admitere în principiu, criticile privind neîntrunirea elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu vor fi analizate, exclusiv, prin raportare la situaţia de fapt stabilită cu titlu definitiv prin hotărârea recurată, conform scopului recursului în casaţie, reglementat ca o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, de drept, nu şi faptic.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, Înalta Curte constată că, în esenţă, instanţa de apel a reţinut următoarele:

"După achiziţionarea unor produse electrocasnice (bunuri care au rămas în posesia inculpatei D., fiind duse la domiciliul acesteia), inculpatul B. l-a abordat pe inculpatul A., în calitatea celui din urmă de şef de tură, prezentându-i factura fiscală seria x nr. x_00016688 din 19 mai 2015, bonul fiscal nr. x din 19 mai 2015 şi "DOCUMENT de restituire a TVA cumpărătorilor nestabiliţi în Comunitatea Europeană" (aferent facturii respective). Totodată, inculpatul B. a afirmat către inculpatul A. faptul - neadevărat - că în autovehiculul său, cu care tranzita la acel moment Biroul Vamal Galaţi - Giurgiuleşti pe sensul de deplasare România - Republica Moldova, se aflau toate produsele electrocasnice indicate în cadrul respectivei facturi fiscale.

Fără a verifica existenţa fizică a produselor electrocasnice în autovehiculul cu care inculpatul B. tranzita Biroul Vamal Galaţi - Giurgiuleşti, urmând a trece din România în Republica Moldova - situaţie în care ar fi constatat inexistenţa bunurilor înscrise în factură şi nerealitatea scoaterii lor în afara teritoriului Comunităţii Europene - inculpatul A. a avizat următoarele documente prezentate de către B., în scopul obţinerii ulterioare (în baza avizării) a returnării ilegale (prin înşelăciune) a TVA: factura fiscală seria x nr. x_00016688 din 19 mai 2015, pe care inculpatul A. a aplicat ştampila Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti (cod ştampilă 041 şi data de 19 mai 2015); bonul fiscal nr. x din 19 mai 2015, pe care inculpatul A. a aplicat ştampila Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti (cod ştampilă x şi data de 19 mai 2015); documentul de restituire a T.V.A. cumpărătorilor nestabiliţi în Comunitatea Europeană aferent facturii fiscale seria x nr. x_00016688 din 19 mai 2015, pe care inculpatul A. a aplicat ştampila Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti (cod ştampilă x şi data de 19 mai 2015), totodată el şi semnând unul dintre exemplarele documentului, anume pe cel păstrat la respectivul birou vamal.

După ce a efectuat respectiva operaţiune de avizare, inculpatul A. a procedat totodată şi la înscrierea ei în cadrul "Registrului Restituire TVA" din cadrul Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti, la poziţia nr. 881".

Curtea de Apel Galaţi a mai constatat că întreaga conduită a inculpatului A. (avizarea documentelor fără a cunoaşte existenţa/inexistenţa produselor electrocasnice în autovehiculul inculpatului B., pe fondul încrederii acordate afirmaţiilor acestuia din urmă) a fost expresia unei poziţii psihice specifice culpei simple.

Ca atare, a statuat că, încălcarea din culpă, de către inculpatul A. a obligaţiilor cuprinse în art. 3 din Ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013, în fişa postului, în art. 3 alin. (5) şi (6) din ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 al M.E.F. şi în art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 şi avizarea documentului de restituire TVA fără a verifica existenţa fizică a bunurilor menţionate în factură, ce a avut ca urmare o pagubă, realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 din C. pen.

Înalta Curte reţine că prin Decizia nr. 518 din 06 iulie 2017 publicată în Monitorul Oficial nr. 765 din 26 septembrie 2017, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii".

Cu referire la infracţiunea de abuz în serviciu (inclusiv abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor, incriminat în C. pen. din 1969), Curtea Constituţională a pronunţat Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, prin care a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii". Totodată, cu privire la abuzul în serviciu contra intereselor publice, incriminat în legea penală anterioară, Curtea Constituţională a pronunţat Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 504 din 30 iunie 2017, prin care a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 248 din C. pen. din 1969 sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

În aceste condiţii, având în vedere că, în varianta de bază, atât infracţiunea de abuz în serviciu, cât şi infracţiunea de neglijenţă în serviciu prevăd, ca o modalitate normativă identică, "îndeplinirea defectuoasă" a unei îndatoriri de serviciu, Curtea a constatat că atât soluţia, cât şi considerentele Deciziilor nr. 405 din 15 iunie 2016 şi nr. 392 din 6 iunie 2017, referitoare la modalitatea de interpretare a sintagmei "îndeplineşte în mod defectuos", sunt aplicabile mutatis mutandis şi cu privire la dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. referitoare la infracţiunea de neglijenţă în serviciu.

Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, în esenţă, Curtea a constatat că dispoziţiile criticate folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte infracţiunea (paragraful 60), că acestea încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), întrucât sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (paragraful 57) şi a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului (paragraful 60). Totodată, Curtea a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

După cum se poate observa, dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. au fost reconfigurate prin decizia Curţii Constituţionale nr. 518/2017, în sensul că a fost restrânsă sfera de incidenţă a infracţiunii în limitele constituţionale, respectiv: atribuţia de serviciu în exercitarea căreia se află făptuitorul şi pe care acesta o încalcă sau nu o îndeplineşte, trebuie să fie prevăzută expres de lege, noţiune înţeleasă ca act adoptat de Parlamentul României, sau ordonanţă (simplă sau de urgenţă) emisă de Guvernul României şi, totodată, actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu să încalce o dispoziţie cuprinsă în legislaţia primară (care cuprinde legi adoptate de Parlamentul României sau ordonanţe, simple sau de urgenţă, emise de Guvernul României).

Dacă anterior Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518 din 6 iulie 2017, formularea largă a textului permitea includerea în elementul material al laturii obiective a infracţiunii a oricărei încălcări a atribuţiilor de serviciu, indiferent dacă acestea erau prevăzute în legi, ordonanţe, hotărâri ale guvernului, fişă a postului, dispoziţii, etc., ulterior acestei hotărâri, o acţiune sau inacţiune dobândeşte semnificaţie penală doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei dispoziţii exprese dintr-o lege sau ordonanţă a Guvernului. Orice încălcări ale atribuţiilor de serviciu care nu îşi au izvorul într-o dispoziţie din legislaţia primară, se situează în afara ilicitului penal.

Ca atare, Înalta Curte trebuie să procedeze la verificarea concordanţei dintre dispoziţia legală, astfel cum aceasta a fost reconfigurată prin decizia Curţii Constituţionale şi fapta concretă ce a fost reţinută în sarcina inculpatului A., pentru a examina dacă aceasta este sau nu prevăzută de legea penală.

Analizând din această perspectivă decizia recurată, Înalta Curte reţine că instanţa de apel a constatat că inculpatul A. şi-a încălcat atribuţia de serviciu prevăzută în art. 143 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, prin avizarea documentelor prezentate de inculpatul B. în scopul obţinerii ulterioare a returnării ilegale a TVA, fără a verifica existenţa fizică a produselor electrocasnice în autovehiculul cu care acesta tranzita Biroul Vamal Galaţi.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 143 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003, cu denumirea marginală "Scutiri pentru exporturi sau alte operaţiuni similare, pentru livrări intracomunitare şi pentru transportul internaţional şi intracomunitar":

"Sunt scutite de taxă:

b) livrările de bunuri expediate sau transportate în afara Comunităţii de către cumpărătorul care nu este stabilit în România sau de altă persoană în contul său, cu excepţia bunurilor transportate de cumpărătorul însuşi şi care sunt folosite la echiparea ori alimentarea ambarcaţiunilor şi a avioanelor de agrement sau a oricărui alt mijloc de transport de uz privat. Este scutită, de asemenea, şi livrarea de bunuri care sunt transportate în bagajul personal al călătorilor care nu sunt stabiliţi în Comunitate, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- călătorul nu este stabilit în Comunitate, respectiv adresa sau domiciliul permanent nu este în interiorul Comunităţii. Adresa sau domiciliul permanent înseamnă locul specificat astfel în paşaport, carte de identitate sau în alt document recunoscut ca document de identitate de către Ministerul Internelor şi Reformei Administrative;

- bunurile sunt transportate în afara Comunităţii înainte de sfârşitul celei de-a treia luni ce urmează lunii în care are loc livrarea;

- valoarea totală a livrării, plus TVA, este mai mare decât echivalentul în RON a 175 euro, stabilit anual prin aplicarea cursului de schimb obţinut în prima zi lucrătoare din luna octombrie şi valabil de la data de 1 ianuarie a anului următor;

- dovada exportului se va face prin factură sau alt document care ţine locul acesteia, purtând avizul biroului vamal la ieşirea din Comunitate.

Înalta Curte reţine că dispoziţia la care a făcut referire instanţa de apel este cea care reglementează una dintre condiţiile pentru ca livrările de bunuri expediate sau transportate în afara Comunităţii de către cumpărătorul care nu este stabilit în România sau de altă persoană în contul său să fie scutite de taxe, respectiv aceea a existenţei dovezii exportului care poate fi făcută "doar prin factură sau alt document care ţine locul acesteia, purtând avizul biroului vamal la ieşirea din Comunitate."

Înalta Curte constată că textul nu reglementează vreo atribuţie de serviciu a organelor vamale, respectiv obligaţia de avizare a facturii şi circumstanţele în care avizul poate fi emis, ci prevede doar o condiţie care trebuie îndeplinită sub aspect probator pentru ca organele fiscale să considere exportul realizat şi să opereze scutirea de taxe.

Deşi instanţa de apel a făcut referire şi la dispoziţiile art. 143 alin. (3) din Legea nr. 571/2003, se constată că nici acest text nu reglementează atribuţii de serviciu în sarcina organelor vamale, care ulterior să fie dezvoltate, explicate, prin ordin al ministrului finanţelor publice, ci stabileşte doar obligaţia acestuia din urmă de a reglementa prin legislaţie secundară documentele necesare, procedura şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea scutirii de taxă. În acest sens se reţine că, potrivit art. 143 alin. (3) din Legea nr. 571/2003 "prin ordin al ministrului finanţelor publice se stabilesc, acolo unde este cazul, documentele necesare pentru a justifica scutirea de taxă pentru operaţiunile prevăzute la alin. (1) şi (2) şi, după caz, procedura şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea scutirii de taxă". În baza acestei dispoziţii legale a fost emis Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1692 din 19 octombrie 2007 pentru aprobarea Normelor privind restituirea taxei pe valoarea adăugată cumpărătorilor, persoane fizice, care nu sunt stabiliţi în Comunitatea Europeană, care, în art. 3 alin. (5), (6) şi (7) cu referire la procedura restituirii taxei pe valoare adăugată statuează că:

"organele vamale verifică:

a) concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire referitoare la cumpărător şi datele din paşaport, carte de identitate sau alt document recunoscut ca document de identitate;

b) concordanţa dintre datele prevăzute în documentul de restituire şi factură;

c) concordanţa dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate;

d) încadrarea în termenul prevăzut la art. 1 lit. b).

(6) Certificarea ieşirii bunurilor din Comunitatea Europeană poate fi refuzată de organele vamale dacă:

a) bunurile nu sunt prezentate la cererea organului vamal sau nu corespund cu bunurile menţionate în factură;

b) valoarea bunurilor din factura emisă de vânzător nu depăşeşte plafonul prevăzut la art. 1 lit. c).

(7) După verificare, organele vamale vizează, prin ştampilare, documentul de restituire a taxei pe valoarea adăugată şi factura, pe care le returnează cumpărătorului nestabilit în Comunitatea Europeană".

Rezultă, aşadar, că atât atribuţia de serviciu cât şi dispoziţia care se reţine a fi fost încălcată în cauză este cea prevăzută de art. 3 alin. (5) lit. c) din Ordinul nr. 1692 din 19 octombrie 2007 care reglementează în sarcina organelor vamale obligaţia de a verifica, în vederea restituirii ulterioare a taxei pe valoare adăugată, concordanţa dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate.

Prin Ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013, această atribuţie a revenit exclusiv şefului de tură, art. 2 din ordin prevăzând că "începând cu data de 1 noiembrie 2013 verificările ce trebuie efectuate în aplicarea legislaţiei referitoare la restituirea de TVA pentru bunurile achiziţionate de persoanele fizice străine de pe teritoriul UE precum şi avizarea documentelor prin aplicarea ştampilei personale vor fi efectuate numai de şefii de tură sau înlocuitorii acestora. Când valoarea bunurilor depăşeşte 5.000 euro va fi înştiinţat şeful de vamă sau înlocuitorul acestuia."

Ca atare, Înalta Curte reţine că atribuţiile de serviciu în exercitarea cărora inculpatul A., inspector vamal şi şef de tură în cadrul Biroului Vamal Galaţi - Giurgiuleşti, a comis fapta reţinută în sarcina sa de către instanţa de apel nu îşi au izvorul într-o dispoziţie din legislaţia primară, respectiv într-o lege sau ordonanţă a Guvernului, ci sunt reglementate exclusiv prin ordine ce aparţin legislaţiei secundare.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 din C. pen., astfel cum acesta a fost reconfigurată prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 518 din 6 iulie 2017, încălcarea din culpă, de către inculpatul A., a obligaţiilor prevăzute de art. 3 alin. (5) lit. c) din Ordinul nr. 1692/2007 şi art. 2 Ordinul de serviciu nr. 24 din 29 octombrie 2013 prin avizarea documentului de restituire, fără a verifica concordanţa dintre datele înscrise în factură şi bunurile prezentate, neavând semnificaţie penală, putând atrage, eventual, răspunderea sa disciplinară.

Ca atare, faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., în majoritate, Înalta Curte va admite recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1210/A din 20 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2016, va desfiinţa în parte decizia penală mai sus menţionată şi, rejudecând:

În baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., va achita pe inculpatul A. pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 din C. pen.

Conform dispoziţiilor art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea cauzei în primă instanţă, în ce-l priveşte pe inculpatul A., vor rămâne în sarcina statului.

Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei penale mai sus menţionate.

Conform dispoziţiilor art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea recursului în casaţie vor rămâne în sarcina statului.

Conform dispoziţiilor art. 275 alin. (6) din C. proc. pen., onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, în sumă de 65 RON, va rămâne în sarcina statului şi se va suporta din fondurile Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

În majoritate:

Admite recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1210/A din 20 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2016.

Desfiinţează în parte decizia penală mai sus menţionată şi, rejudecând:

În baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe inculpatul A. pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

Cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea cauzei în primă instanţă, în ce-l priveşte pe inculpatul A., rămân în sarcina statului.

Menţine celelalte dispoziţii ale deciziei penale mai sus menţionate.

Cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea recursului în casaţie rămân în sarcina statului.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, în sumă de 65 RON, rămâne în sarcina statului şi se suportă din fondurile Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 18 septembrie.

OPINIE SEPARATĂ

În sensul respingerii, ca nefondat, a recursului în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1210/A din 20 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2016.

În opinie separată, apreciez că nu poate fi examinată apărarea recurentului inculpat A., având în vedere că aceasta excede limitelor prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., în sensul că lipseşte situaţia premisă a cazului de casare, respectiv soluţia de condamnare.

Conform art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., "(1) Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri: (...) 7. inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

În speţă, a fost pronunţată o soluţie de renunţare la aplicarea pedepsei, pe care C. proc. pen. o prevede distinct în art. 396 alin. (1) printre soluţiile ce pot fi dispuse în procesul penal.

Interpretarea dată de soluţia majoritară are în vedere fundamentul comun al soluţiilor de amânare a aplicării pedepsei, renunţare la aplicarea pedepsei şi condamnare şi anume constatarea vinovăţiei. Având în vedere caracterul extraordinar al căii de atac, apreciez că, în lipsa unei modificări legislative sau declarării ca neconstituţional a textului de lege din art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., o atare extindere a domeniului de aplicare a recursului în casaţie nu este posibilă.

Chiar dacă în art. 434 din C. proc. pen. decizia prin care se renunţă la aplicarea pedepsei nu este exclusă de la cenzurarea prin recurs în casaţie, art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. este un text special, care prevede că doar hotărârile de condamnare pot fi cenzurate din perspectiva prevederii faptei în legea penală.

Procesat de GGC - LM