Cassation appeal challenging fraud conviction as creditor fraud not yet codified in 2008: High Court upholds simple fraud based on active misrepresentation and direct intent.

Deliberând asupra recursurilor în casaţie declarate de inculpaţii A. şi B., constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 1393 din data de 21.07.2017, Judecătoria Braşov a schimbat încadrarea juridică a faptelor şi a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru comiterea infracţiunii de înşelăciune în formă continuată prev. de art. 244 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen. (fapte comise în decursul anului 2008 în dauna societăţilor comerciale S.C. C. S.A. Râşnov, S.C. D. S.R.L. Tulcea, S.C. E. S.R.L. Oradea, S.C. F., S.C. G. S.R.L. Râşnov şi S.C. H. S.R.L. Ilfov) şi a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de supraveghere de 3 ani.

A obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte măsurile de supraveghere obligatorii, să frecventeze unul dintre programele de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Braşov sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate şi să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii, în cadrul activităţilor organizate de către Primăria Municipiului Braşov sau în cadrul activităţilor organizate de către Primăria Comunei Cristian, pe o perioadă de 90 de zile.

A atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 din C. pen.

Prin aceeaşi sentinţă, s-a dispus condamnarea inculpatei B. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru comiterea infracţiunii de înşelăciune în formă continuată prev. de art. 244 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen. (faptă comisă în decursul anului 2008 în dauna societăţii S.C. I. SRL) şi a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata unui termen de supraveghere de 3 ani.

A stabilit ca inculpata să respecte pe durata termenului de supraveghere, măsurile de supraveghere obligatorii, precum şi să frecventeze unul dintre programele de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Braşov sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate şi să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii, în cadrul activităţilor organizate de către Primăria Municipiului Braşov sau în cadrul activităţilor organizate de către Primăria Comunei Cristian, pe o perioadă de 70 de zile.

A atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 96 din C. pen.

Pe latură civilă, a obligat pe inculpatul A. la plata sumei în cuantum de 47.016,88 RON, reprezentând daune materiale către partea civilă S.C. G. S.R.L. Râşnov, 581.339 RON reprezentând daune materiale către partea civilă S.C. E. S.R.L., 828.485,63 RON, reprezentând daune materiale către partea civilă S.C. H., 61.790,75 RON, cu titlul de daune materiale către partea civilă S.C. C. S.A.

Tototdată, a lăsat nesoluţionate acţiunile civile exercitate de S.C. D. S.R.L. şi S.C. I. S.R.L. şi a luat act că societatea S.C. F. S.R.L. nu s-a constituit parte civilă, prejudiciul fiind recuperat.

A obligat inculpaţii la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat.

Împotriva sentinţei penale menionate au declarat apel inculpaţii A., B. şi partea civilă S.C. E. S.R.L.

Prin decizia penală nr. 169/Ap din data de 21 martie 2018, Curtea de Apel Braşov, secţia penală a respins, ca nefondate, apelurile declarate de către inculpaţii A., B. şi partea civilă S.C. E. S.R.L. împotriva sentinţei penale nr. 1393 din data de 21.07.2017 a Judecătoriei Braşov, pe care a menţinut-o şi a obligat apelanţii la plata sumei de câte 300 RON, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat în apel.

Pe fondul cauzei, în esenţă, s-a reţinut următoarea situaţie de fapt:

Inculpatul A., în decursul anului 2008, a indus în eroare reprezentanţii societăţilor S.C. C. S.A. Râşnov, S.C. D. S.R.L. Tulcea, S.C. E. S.R.L. Oradea, S.C. F., S.C. G. S.R.L. Râşnov şi S.C. H. S.R.L. Ilfov cu privire la modalitatea de plată şi plata efectivă pentru mărfurile livrate, împrejurare care a determinat livrarea în favoarea sa a unor cantităţi de produse agricole care nu au fost achitate integral, fiind cauzată o pagubă în patrimoniul societăţilor furnizoare.

Inculpata B., în decursul anului 2008, acţionând pe seama societăţii S.C. J. S.R.L. Braşov, a desfăşurat relaţii comerciale cu reprezentanţii societăţii S.C. I. S.R.L., obţinând livrări de marfă ca urmare a inducerii în eroare cu privire efectuarea plăţii, emiţând file CEC, despre care cunoştea că nu are disponibilul necesar, dată fiind situaţia financiară precară a societăţii în numele căreia a emis filele CEC, cauzând societăţii furnizoare o pagubă în cuantum de 17.859 RON.

Împotriva hotărârii instanţei de apel au declarat recurs în casaţie inculpaţii B. şi A..

Inculpaţii au invocat cazul de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. civ. pen..- "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

În motivarea recursului în casaţie, au susţinut că cecul este un instrument de plată şi nu de garanţie. Astfel, în ipoteza în care părţile convin de comun acord ca plata să se realizeze într-o altă modalitate (numerar, prin transfer bancar etc.) şi totodată să fie emise file CEC care să garanteze efectuarea plăţii, scopul avut în vedere de legiuitor la reglementarea utilizării filelor CEC este deturnat de părţi, motiv pentru care instrumentele de plată nu se mai bucură de protecţia specială prevăzută de lege.

În speţă, filele CEC, respectiv biletele la ordin, erau oferite cu titlu de garanţie, nicidecum ca instrumente de plată, împrejurare de fapt reţinută şi în decizia atacată, astfel încât beneficiarii acestora au avut reprezentarea faptului că nu există o certitudine în privinţa existenţei de disponibil la momentul decontării, în condiţiile în care această dată era mult ulterioară momentului emiterii filelor CEC.

Din raţionamentul logico-juridic propus de către instanţa de apel, reiese că orice debitor care îşi înstrăinează bunurile înainte ca obligaţia sa să devină exigibilă, devenind astfel insolvabil, un fideiusor care acţionează în acelaşi sens sau o persoană care contractează un împrumut ştiind că nu îl va putea restitui săvârşesc infracţiunea de înşelăciune, teză ce ar goli de conţinut reglementările legii civile în materia răspunderii contractuale, orice litigiu civil fiind transformat astfel în infracţiune.

Faţă de aceste considerente, au apreciat că faptele pentru care au fost condamnaţi definitiv, astfel cum au fost descrise în Decizia Curţii de Apel Braşov, nu sunt prevăzute de legea penală, motiv pentru care se impune achitarea acestora.

În plus, au considerat că acţiunea ilicită reţinută în sarcina lor de către instanţa de fond în ultimul paragraf din fila 16 al Sentinţei-" efectuarea unor comenzi de marfa care, deşi a fost livrată la sediul societăţilor beneficiare, nu s-a procedat la achitarea contravalorii acesteia" se circumscrie, mai degrabă, elementului material al infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor prev. de art. 239 alin. (2) din C. pen. - "fapta persoanei care, ştiind că nu va putea plăti, achiziţionează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului".

Un argument suplimentar în sprijinul acestei susţineri a fost considerat motivarea existenţei laturii subiective sub forma intenţiei de inducere în eroare a partenerilor comerciali de la fila 17 din Sentinţa atacată:

"deşi a fost informat cu privire la situaţia instrumentelor de plată emise pentru achitarea mărfurilor care i-au fost livrate, acestea fiind refuzate pentru lipsa disponibilului în conturile bancare, inculpatul a continuat să negocieze noi livrări de marfă, omiţând, cu ştiinţă, să procedeze la achitarea debitelor restante care au condus la prejudicierea societăţilor cocontractante."

A concluzionat că fapta ilicită reţinută de instanţa de fond, ce constă în efectuarea unor comenzi de marfă, în condiţiile în care inculpatul cunoştea că nu există disponibilul necesar în vederea achitării contravalorii acestora, se suprapune perfect peste elementul material al infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor. Articolul 239 din C. pen. nu are corespondent în C. pen. din 1969, iar infracţiunea prevăzută de art. 239 alin. (2) din C. pen. nu este o specie a infracţiunii de înşelăciune, întrucât simpla achiziţionare a bunurilor sau a serviciilor de către o persoană, cunoscând că nu le va plăti, nu era anterior incriminată.

Elementul material al abuzului de încredere prin fraudarea creditorilor în varianta prevăzută în art. 239 alin. (2) din C. pen. constă în acţiunea făptuitorului de a pretinde sau accepta să i se pună la dispoziţie mărfuri ori servicii, deşi se află în imposibilitate de plată. Imposibilitatea de plată este determinată de starea patrimoniului debitorului, în sensul că acesta nu este în măsură să asigure achitarea datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, deci făptuitorul se află în incapacitate de plată şi, ca atare, nu poate achita datoriile scadente din lipsă de lichidităţi.

Chiar dacă inculpatul cunoştea încă din momentul efectuării comenzilor de mărfuri că nu va putea achita contravaloarea acestora, această conduită ilicită nu era incriminată în perioada de timp avută în vedere de acuzare, motiv pentru care fapta pentru care a fost condamnat nu era prevăzută de legea penală.

Prin încheierea din data de 11 septembrie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis în principiu cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva deciziei penale nr. 169/Ap din 21 martie 2018 a Curţii de Apel Braşov, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x/2016.

Examinând, pe fond, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii A. şi B., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată următoarele:

Inculpaţii A. şi B. şi-au întemeiat recursul în casaţie pe cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. civ. pen.., conform căruia o hotărâre este supusă casării în situaţia în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Acest caz de casare se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv al infracţiunii, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune.

Totodată, analiza efectuată în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie vizează exclusiv elemente de legalitate, prin raportare la cazurile de casare prevăzute de lege. De aceea, controlul judiciar nu poate fi extins cu privire la alte motive de nelegalitate echivalente celor limitativ enumerate în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. civ. pen... Această limitare a recursului în casaţie doar la anumite probleme de drept, nu îngrădeşte accesul la justiţie prin încălcarea dreptului la un recurs efectiv (art. 13 din Convenţie), atâta timp cât inculpaţilor li s-a oferit posibilitatea de a exercita o cale ordinară de atac efectivă (apelul) în cadrul căreia şi-au putut susţine apărările. Instanţa europeană a subliniat că efectivitatea unei căi de atac nu depinde de certitudinea unei soluţii favorabile pentru reclamant, ceea ce interesează pe temeiul art. 13 este însăşi existenţa ei (Vilvarajah şi alţii c. Regatului Unit).

Înalta Curte constată că inculpaţii A. şi B. au fost condamnaţi pentru comiterea infracţiunii de înşelăciune în formă continuată, prevăzută de art. 244 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

Conform deciziei recurate, faptele concrete reţinute în sarcina inculpatului A. constau în aceea că, în decursul anului 2008, a indus în eroare reprezentanţii societăţilor S.C. C. S.A. Râşnov, S.C. D. S.R.L. Tulcea, S.C. E. S.R.L. Oradea, S.C. F., S.C. G. S.R.L. Râşnov şi S.C. H. S.R.L. Ilfov cu privire la modalitatea de plată şi plata efectivă pentru mărfurile livrate, împrejurare care a determinat livrarea în favoarea sa a unor cantităţi de produse agricole care nu au fost achitate integral, fiind cauzată o pagubă în patrimoniul societăţilor furnizoare.

Cu privire la inculpata B., în esenţă s-a reţinut că, în decursul anului 2008, acţionând pe seama societăţii S.C. J. S.R.L. Braşov a desfăşurat relaţii comerciale cu reprezentanţii societăţii S.C. I. S.R.L., obţinând livrări de marfă ca urmare a inducerii în eroare cu privire efectuarea plăţii, emiţând file CEC, despre care cunoştea că nu au disponibilul necesar, dată fiind situaţia financiară precară a societăţii în numele căreia a emis filele CEC, cauzând societăţii furnizoare o pagubă în cuantum de 17.859 RON.

În motivarea recursului în casaţie, inculpaţii au susţinut că faptele descrise mai sus nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune în formă continuată pentru care au fost condamnaţi, ci pe cele ale infracţiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, prevăzută de art. 239 din C. pen., infracţiune ce nu era reglementată în anul 2008.

Contrar opiniei apărării, Înalta Curte constată legalitatea hotărârii de condamnare, prin raportare la situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel.

Astfel, conform art. 244 alin. (1) din C. pen., este incriminată sub denumirea marginală de înşelăciune, "inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă."

Este de menţionat că, în noul C. pen., incriminarea înşelăciunii în formă simplă are conţinut identic celei din C. pen. anterior, cu deosebiri sub aspectul regimului sancţionator. Suplimentar, legiuitorul a renunţat la agravarea pedepsei pentru înşelăciunea în convenţii, înşelăciunea prin emiterea de cecuri fără acoperire şi înşelăciunea care a produs consecinţe deosebit de grave, însă fără a le scoate în afara ilicitului penal, astfel de fapte fiind în continuare sancţionate în forma simplă a infracţiunii.

Instanţa de apel a reţinut că elementul material al infracţiunii de înşelăciune, ce constă în prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, a cărui existenţă este contestată de către inculpaţi, este reprezentat de prezentarea trunchiată a situaţiei economice a societăţilor comerciale pe seama cărora inculpaţii A. şi B. acţionau şi cu privire la modalitatea de plată şi plata efectivă pentru mărfurile livrate, nu că inculpaţii au achiziţionat, pur şi simplu bunuri, ştiind că nu vor putea plăti, pentru a se putea vorbi despre infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, prevăzută de art. 239 alin. (2) din C. pen.

Sub aspectul laturii subiective, s-a reţinut intenţia directă a inculpaţilor, calificată prin scop, acela de a obţine un folos injust, în lipsa contraprestaţiei reprezentate de preţul produselor achiziţionate, specifică infracţiunii de înşelăciune, nu doar intenţia indirectă cerută de infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, ce ar consta, sub aspect subiectiv, în acceptarea de către inculpaţi a faptului că este posibil să nu se poată achita preţul produselor achiziţionate, fără să urmărească această finalitate.

De altfel, argumentele prezentate de către inculpaţi în susţinerea încadrării faptelor pentru care au fost condamnaţi în infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, prevăzută de art. 239 din C. pen., au pornit de la prezentarea incompletă a situaţiei de fapt reţinute de către instanţa de apel, anume "efectuarea unor comenzi de marfă care, deşi a fost livrată la sediul societăţilor beneficiare, nu s-a procedat la achitarea contravalorii acesteia."

Astfel, prin raportare la dezvoltarea motivelor de recurs în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că inculpaţii îşi întemeiază cererea de achitare pe considerentul că fapta acestora nu era prevăzută de legea penală în anul 2008, întrucât infracţiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor este sancţionată penal din 01 februarie 2014, prin raportare la o cu totul altă situaţie de fapt decât cea reţinută de către instanţa de apel.

În acest context, subliniază că o analiză a probelor şi un examen critic al raţionamentului instanţelor de fond şi de apel, inclusiv sub aspectul elementului material, a cerinţelor acestuia şi a formei de vinovăţie, la care au făcut referire recurenţii-inculpaţi, nu este admisibilă în calea de atac a recursului în casaţie, cale de atac limitată doar la probleme de drept, întrucât ar avea drept consecinţă modificarea situaţiei de fapt reţinută în apel.

Toate criticile expuse de către recurenţii-inculpaţi A. şi B., atât în scris, cât şi oral, în faţa instanţei de recurs, analizează lipsa unor elemente constitutive ale infracţiunii pentru care inculpaţii au fost condamnaţi prin raportare la o altă situaţie de fapt decât cea care a stat la baza hotărârii de condamnare, motiv pentru care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu va proceda la examinarea acestora şi la soluţionarea unor probleme ipotetice de drept, ce nu se regăsesc în cauza dedusă judecăţii.

Faţă de aceste considerente, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ. pen.., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpaţii A. şi B..

Văzând şi dispoziţiile art. 275 alin. (2) şi (6) din C. proc. civ. pen..,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii A. şi B. împotriva deciziei penale nr. 169/Ap din 21 martie 2018 a Curţii de Apel Braşov, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x/2016.

Obligă recurenţii-inculpaţi la plata sumei de câte 400 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariile parţiale ale apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru recurenţii-inculpaţi A. şi B., în sumă de câte 65 RON, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 04 decembrie 2018.