Cassation appeals in abuse of office dismissed; constitutional reinterpretation does not de-criminalize the offense.

Deliberând asupra cauzei de faţă, în baza lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 356 din data de 17.02.2017, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, s-au dispus următoarele:

A respins, ca nefondată, cererea de schimbare a încadrării juridice privind faptele reţinute în sarcina celor patru inculpaţi, constând în înlăturarea dispoziţiilor art. 309 C. pen., relative la reţinerea consecinţelor deosebit de grave.

A constatat că legea penală mai favorabilă pentru inculpatul A. este C. pen. actual.

În baza art. 48 raportat la art. 297 alin. (1) raportat la art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. a condamnat pe inculpatul A., la pedeapsa principală de 3 ani şi 6 luni închisoare, în regim de detenţie, pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, în formă continuată.

În baza art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (2) C. pen. şi art. 297 alin. (1) C. pen. a interzis inculpatului, ca pedeapsă complementară drepturile prevăzute de art. 66 lit. a), b) şi k) C. pen., precum şi exercitarea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale, conform art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi k) C. pen., ca pedeapsă accesorie, care se execută din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

A constatat că fapta dedusă judecăţii este concurentă cu fapta pentru care inculpatul a fost condamnat la pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121 din 30.05.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, completul de 5 judecători.

În baza art. 15 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 85 din C. pen. anterior a dispus anularea suspendării sub supraveghere a pedepsei rezultante de 3 ani închisoare aplicată inculpatului prin sentinţa penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121 din 30.05.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, completul de 5 judecători.

A repus în individualitatea lor pedepsele ce compun pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121 din 30.05.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, completul de 5 judecători, astfel:

- pedeapsa de 3 ani închisoare, aplicată pentru infracţiunea prev. de art. 26 C. pen. 1969 rap. la art. 248, art. 2481 C. pen. anterior cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen. anterior, art. 76 lit. b) C. pen. şi art. 5 C. pen.

- pedeapsa de 2 luni închisoare aplicată pentru infracţiunea prev. 291 C. pen. anterior cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen. anterior, art. 76 lit. e) teza I C. pen. anterior şi art. 5 C. pen.

În baza art. 38 alin. (1) şi art. 39 lit. b) C. pen. a contopit pedeapsa de 3 ani şi 6 luni închisoare, aplicată prin prezenta sentinţă penală cu pedepsele de 3 ani închisoare, respectiv pedeapsa de 2 luni închisoare aplicată astfel cum au fost repuse în individualitate, inculpatul A. urmând să execute pedeapsa cea mai grea, de 3 ani şi 6 luni, sporită cu 1 an şi 20 de zile (o treime din pedepsele de 3 ani închisoare, respectiv 2 luni închisoare), în final având de executat pedeapsa de 4 ani, 6 luni şi 20 de zile închisoare în regim de detenţie, la care s-a adăugat pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi k) C. pen., precum şi exercitarea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 65 alin. (1) C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi k) C. pen., ca pedeapsă accesorie, care se execută din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale, conform art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen.

A menţinut măsura de siguranţă a confiscării dispusă faţă de inculpat cu privire la suma de 1.113.962,89 RON, dispusă prin sentinţa penală nr. 1024 din 27.11.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în dosarul nr. x/2012, definitivă prin decizia penală nr. 121/30.05.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, completul de 5 judecători

A constatat că legea penală mai favorabilă pentru inculpatul B. este C. pen. anterior.

În baza art. 386 C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică din art. 48 C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 248 C. pen. anterior raportat la art. 2481 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 248 C. pen. anterior, raportat la art. 2481 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen. a condamnat pe inculpatul B. la pedeapsa principală de 5 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată.

În baza art. 65 C. pen., a interzis inculpatului B., ca pedeapsă complementară, drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior pe o perioadă de 3 ani de la data executării sau considerării ca executată a pedepsei principal.

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior, din momentul rămânerii definitive a prezentei şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

A constatat că fapta dedusă judecăţii este concurentă cu fapta pentru care acesta a fost condamnat la pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, Completul de 5 judecători, decizie definitivă.

A repus în individualitatea lor pedepsele ce compun pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, Completul de 5 judecători, decizie definitivă, astfel:

- pedeapsa de 7 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de influenţă prevăzută de art. 257 C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000;

- pedeapsa de 6 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de influenţă prevăzută de art. 257 C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

- pedeapsa de 1 an şi 2 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în legătură cu fapte de corupţie, prevăzută de art. 290 C. pen. raportat la art. 17 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 33 lit. a) C. pen. anterior şi art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, a contopit pedeapsa de 5 ani închisoare aplicată prin prezenta, cu pedepsele de 7 ani închisoare, respectiv 6 ani închisoare şi 1 an şi 2 luni închisoare, aşa cum au fost ele repuse în individualitate, inculpatul B. urmând să execute pedeapsa principală cea mai grea, de 7 ani închisoare, la care s-a adăugat şi pedeapsa complementară, a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior, pe o perioadă de 3 ani de la data executării sau considerării ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) C. pen. anterior, din momentul rămânerii definitive a prezentei şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 36 alin. (3) C. pen. anterior, a dedus din pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare, aplicată prin sentinţa penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, Completul de 5 judecători durata executată, de la 30.03.2010 la 18.07.2011 şi de la data de 23.04.2013 la 12.02.2016, dată la care acesta a fost liberat condiţionat conform deciziei penale nr. 54/CO/2016 din 12.02.2016 a Tribunalului Dâmboviţa.

A menţinut măsura de siguranţă a confiscării dispusă faţă de inculpat cu privire la sumele de 200.000 euro şi 119.000 RON, dispusă prin sentinţa penală nr. 877 din 01.06.2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, modificată prin decizia penală nr. 86 din 22.04.2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, Completul de 5 judecători.

A menţinut liberarea condiţionată pentru pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare aplicată inculpatului.

În baza art. 397 C. proc. pen., a admis acţiunea civilă formulată de partea civilă S.C. C. S.A. şi, în consecinţă, a obligat pe cei patru inculpaţi, în solidar, la plata către partea civilă a sumei de 5.284.893 RON, echivalent a 1.391.339 euro, cu titlu de despăgubiri civile.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen., a menţinut măsurile asigurătorii instituite asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpaţilor A. şi D. prin ordonanţa din data de 16.07.2014, respectiv ale inculpaţilor E. şi B., prin ordonanţa din 03.09.2014 până la concurenţa sumei la care au fost obligaţi către partea civilă.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., a obligat inculpaţii la plata a câte 2.500 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare datorate statului.

Împotriva sentinţei penale nr. 356 din data de 17.02.2017, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi apelanţii-inculpaţi E., B., A. şi D.

Prin decizia penală nr. 946 din 28.06.2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins, ca nefondate, apelurile formulate de apelantul Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi apelanţii-inculpaţi E., B., A. şi D. împotriva sentinţei penale nr. 356 din 17.02.2017, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, în dosarul nr. x/2015.

Împotriva acestei decizii, au declarat recurs în casaţie inculpatul A., la data de 21.08.2018 şi inculpatul B., la data de 10.08.2018.

În motivarea recursului în casaţie, inculpatul A. a arătat că prin decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curţii Constituţionale, precum şi prin decizia nr. 392 din 06.06.2017, infracţiunea de abuz în serviciu a fost reconfigurată din perspectiva conţinutului constitutiv, astfel încât se constituie într-o cerinţă esenţială a elementului material al laturii obiective ca "actul" subiectului activ calificat să fie îndeplinit ori să nu fie îndeplinit "prin încălcarea legii".

Astfel, a susţinut că ulterior publicării deciziei nr. 405/2016 nu vor mai fi realizate elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în ipoteza în care subiectul activ a îndeplinit orice act "în alt mod decât se cuvenea a fi efectuat", ci vor intra sub incidenţa legii penale doar acele acte ale funcţionarului prin care acestea transgresează o dispoziţie legală particulară.

A mai precizat că, în raport de decizia nr. 405/2016, prin prevedere legală se înţelege actele juridice adoptate de către Parlament potrivit art. 67 din Constituţia României, respectiv legile la care se referă art. 73 din Constituţia României, precum şi actele normative ale Guvernului adoptate în condiţiile delegării legislative, respectiv ordonanţele de Guvern adoptate în conformitate cu art. 108 alin. (3) din Constituţia României şi ordonanţele de urgenţă ale Guvernului, adoptate potrivit art. 115 alin. (4) din legea fundamentală.

Astfel, faţă de aceste precizări, a învederat că în speţă, nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 60/2001 invocate în decizia atacată, întrucât achiziţiile efectuate de F. de la G. S.A. erau conforme dispoziţiilor art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001 care permiteau negocierea cu o singură sursă, procedură urmată în cauză.

A subliniat că F., ca filială a H. S.A. nu are calitatea de autoritate contractantă în înţelesul art. 5 alin. (1) lit. d) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001, astfel încât apriori achiziţiilor acestei unităţi nu îi sunt aplicabile prevederile actului normativ amintit; F. nu avea personalitate juridică, dar însăşi obiectul de activitate era exclusiv circumscris efectuării de lucrări de reparaţie şi întreţinere la comanda Societăţii Comerciale Filiala de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice "H. Moldova" S.A., ceea ce, în niciun caz, nu constituie activităţi relevante de punere la dispoziţie sau exploatare de reţele fixe destinate să asigure activităţi în domeniul producţiei, transportului sau distribuţiei de energie H. sau furnizarea acestei energii electrice.

În acest sens, a invocat decizia nr. 542/07.03.2007 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, prin care s-a statuat cu autoritate de lucru în cazul achiziţiilor efectuate de altă sucursală de întreţinere şi servicii energetice a H. S.A., respectiv J., că acestea nu sunt supuse regimului O.U.G. nr. 60/2001, întrucât această entitate nu este autoritate publică în sensul art. 5 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001, iar obiectul de activitate al entităţilor F. nu este acela al unei activităţi relevante potrivit art. 5 alin. (1) lit. d) şi art. 6 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001. În atare condiţii, a arătat că hotărârea definitivă a instanţei civile prin care a tranşat cu autoritatea conferită de art. 52 alin. (3) teza primă C. proc. pen.. chestiunea prealabilă a aplicabilităţii O.U.G. nr. 60/2001 achiziţiilor F., leagă instanţa penală asupra acestei împrejurări care înlătură realizarea cerinţei esenţiale proprii infracţiunii de abuz în serviciu.

De asemenea, a susţinut că prin încheierea celor 77 de contracte dintre G. S.A. şi F., împreună cu recepţia şi plata produselor livrate, au fost respectate prevederile actului normativ menţionat, acestea fiind achiziţii efectuate ca urmare a negocierii cu o singură sursă, în condiţiile art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001.

Astfel, a precizat că în cazul fiecăruia dintre cele 77 de contracte a fost întocmită o notă de negociere, indicator substanţial al procedurii de achiziţie publică aleasă, iar produsele achiziţionate constituie bunuri de natura celor cotate şi tranzacţionate la burse de mărfuri, împrejurări recunoscute de instanţele inferioare.

În privinţa naturii produselor achiziţionate de către F. de la G. S.A. atât facturile emise de către această societate, cât şi notele de recepţie ale autorităţii contractante atestă că acestea erau din categoria celor care formau obiectul cotaţiilor la Bursa Română de Mărfuri, făcând parte din specia echipamentelor de protecţie.

În opinia inculpatului, motivele de recurs în casaţie invocate conduc spre concluzia unei incongruenţe între starea de fapt reţinută în acuzarea şi condamnarea inculpaţilor din prezenta cauză şi normativul legislativ pretins a fi încălcat, lipsind orice asociere sau legătură necesară şi intrinsecă între prevederile O.U.G. nr. 60/2001 şi acţiunile inculpaţilor, apreciate a fi corespunzătoare laturii obiective a art. 297 alin. (1) C. pen.

În motivarea recursului în casaţie, inculpatul B. a arătat că decizia pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, ca instanţă de control judiciar este nelegală, întrucât instanţa de apel nu a aplicat prevederile şi motivarea cuprinse în decizia nr. 405/2016 pronunţată de Curtea Constituţională.

În opinia inculpatului recurent, începând cu data de 23 august 2016, infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. a fost dezincriminată, având în vedere că prevederile art. 297 alin. (1) C. pen. nu au fost modificate în termen de 45 de zile de către Parlamentul României sau de către Guvern, termen care a început să curgă de la momentul publicării deciziei nr. 405/2016 în Monitorul Oficial, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituţie.

În acest sens, a anexat un înscris intitulat "opinia ştiinţifică" a profesorului universitar doctor de drept constituţional din cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii Bucureşti, domnul K., potrivit căruia decizia nr. 405/2016 pronunţată de Curtea Constituţională nu este izvor de drept şi nu se poate aplica direct, ci trebuie cuprinsă într-un act normativ corespunzător. Astfel, având în vedere că Parlamentul României nu şi-a îndeplinit această obligaţie, a apreciat că art. 297 alin. (1) C. pen. nu poate fi aplicat în speţă, pentru că infracţiunea de abuz în serviciu nu mai există.

Prin încheierea pronunţată la data de 23 noiembrie 2018, Înalta Curte în baza art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a admis în principiu cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva deciziei penale nr. 946 din 28.06.2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a Penală şi s-a trimis cauza completului competent în vederea judecării pe fond a recursului în casaţie, constatându-se îndeplinite condiţiile de formă prev. de art. 434-437 C. proc. pen.

Examinând cauza în temeiul art. 442-444 C. proc. pen. şi prin prisma criticilor circumscrise cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că recursurile în casaţie declarat inculpaţii B. şi A. sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Recursul este o cale extraordinară de atac prin care se atacă hotărâri definitive care au intrat în autoritatea lucrului judecat şi care poate fi exercitată doar în cazuri anume prevăzute de lege şi numai pentru motive de nelegalitate. Astfel, potrivit art. 433 C. proc. pen., scopul acestei căi de atac este judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 C. proc. pen., pe calea recursului în casaţie instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excede cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac ce trebuie să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează numai legalitatea anumitor hotărâri definitive indicate de lege şi numai anumite motive expres şi limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casaţie să se poată invoca şi, corespunzător, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să poată analiza orice nelegalitate a hotărârilor, ci numai pe acelea pe care legiuitorul le-a considerat importante.

Cu atât mai mult, recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât, Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate.

Aceste consideraţii sunt aplicabile şi cazului de casare prev. de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., conform căruia hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Acest caz de casare vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Invocând cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., recurentul B. a arătat că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală întrucât dispoziţiile care incriminează infracţiunea de abuz în serviciu nu au fost puse în concordanţă cu decizia CCR nr. 405/2016 în termenul prev. de lege de 45 zile, astfel că acest text nu mai exista la momentul la care recurentul a fost condamnat de către instanţa de apel. Pentru aceste motive a apreciat că se impunea achitarea sa în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

Recurentul inculpat A., în susţinerea aceluiaşi caz de casare, a susţinut că a fost condamnat pentru o faptă ce nu este prevăzută de legea penală, întrucât F. nu avea calitatea de autoritate contractantă în sensul în sensul art. 5 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 60/2001, astfel că atribuţiile încălcate de inculpaţi nu sunt prevăzute de legislaţia primară, motiv pentru care nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate a infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum au fost reconfigurate prin decizia nr. 405/2016 a CCR.

Analizând critica invocată de recurentul inculpat B., Înalta Curte constată că este nefondată.

Deşi decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 produce ope legis o încetare pentru viitor a efectelor juridice a dispoziţiile declarate neconstituţionale, pasivitatea legiuitorului pe o durată mai mare de 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale nu a condus la dezincriminarea infracţiunii de abuz în serviciu.

Această decizie nu este una de constatare a neconstituţionalităţii textului incriminator, ci este o "decizie interpretativă, stabilind că prin sintagma "în mod defectuos" se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii". Prin această decizie s-a arătat că dispoziţiile prev. de art. 297 C. pen. folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau inacţiunile prin care se săvârşeşte infracţiunea, fiind încălcate dispoziţiile art. 1 alin. (5) din Constituţie, întrucât acea sintagmă nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată. S-a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţiile de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară.

Înalta Curte reţine că în cazul deciziilor de interpretare, în lipsa intervenţiei legiuitorului, textul este păstrat în fondul activ al legislaţiei în forma stabilită de Curtea Constituţională, legea fiind cea care stabileşte dacă scoaterea unui anumit comportament în afara ilicitului penal produce efecte retroactive. Efectul deciziei instanţei de contencios constituţional este valorificat în condiţiile legii. Cu alte cuvinte, dispoziţia legală astfel modificată se aplică retroactiv.

Potrivit deciziei nr. 405/2016 abuzul în serviciu nu a fost dezincriminat ci a reconfigurat elementul material al laturii obiective numai la încălcările atribuţiilor de serviciu stabilite prin legi, ordonanţe în forma şi conţinutul stabilite de Curtea Constituţională prin decizia antemenţionată.

De asemenea, această decizie nu este una de "dezincriminare" a faptelor de abuz în serviciu, deoarece principiul este că numai cel care "incriminează" poate să "dezincrimineze".

Ca atare, Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale nu a avut ca efect dezincriminarea infracţiunii de abuz în serviciu, această decizie nefiind una de constatare a neconstituţionalităţii textului incriminator, ci una interpretativă, întrucât Curtea Constituţională a dat doar o interpretare sintagmei "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul art. 297 alin. (1) din C. pen., ceea ce nu echivalează cu abrogarea/dezincriminarea textului de incriminare, în acest sens reţinându-se tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu numai în cazul încălcării atribuţiilor de serviciu stabilite expres prin legi sau ordonanţe; încălcarea unor atribuţii reglementate de legislaţia secundară nu intră în sfera ilicitului penal.

Conform art. 147 alin. (1) din Constituţie, "(1) Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept".

De asemenea, se reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 147 alin. (4) din Constituţie, "Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor".

În consecinţă, textul constituţional se referă, exclusiv, la texte normative "constatate ca neconstituţionale", adică textele normative care sunt examinate şi soluţionate prin "decizii de neconstituţionalitate", iar nu prin "decizii interpretative" pronunţate de Curtea Constituţională a României.

Având în vedere cele expuse anterior, Înalta Curte constată că nu este incident cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., întrucât fapta pentru care a fost condamnat recurentul B. este prevăzută de legea penală.

Criticile formulate de recurentul inculpat A. vizează reconfigurarea normei de incriminare din perspectiva conţinutului constitutiv în sensul că actul subiectului activ calificat trebuie să fie îndeplinit sau să nu fie îndeplinit prin încălcarea legii; lipsa calităţii de autoritate contractantă a F. în raport de dispoziţiile art. 5 lit. c) O.U.G. nr. 60/2001 aşa încât atribuţiile încălcate nu sunt prevăzute de legislaţia primară, motiv pentru care nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate a infracţiunii de abuz în serviciu.

Cu privire la prima critică, Înalta Curte reţine că urmare a deciziei nr. 405/2016 a instanţei de contencios constituţional, elementul material al laturii obiective al infracţiunii de abuz în serviciu a fost restrâns numai la încălcările atribuţiilor de serviciu stabilite prin legi, ordonanţe în forma şi conţinutul stabilite de Curtea Constituţională, reţinându-se tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu numai în cazul încălcării atribuţiilor de serviciu stabilite expres prin legi sau ordonanţe (legislaţie primară), încălcarea unor atribuţii reglementate de legislaţia secundară neintrând în sfera ilicitului penal.

Cu privire la recurentul inculpat A., instanţa de apel a stabilit cu titlu definitiv că acesta, în perioada 2004-2005, în calitate de acţionar al S.C. G. S.A., împreună cu administratorul D. şi în înţelegere cu directorul general al H. S.A. - E. şi B., ştiind că nu s-au organizat - proceduri de achiziţie publică, a efectuat livrări de produse către F. în cantităţi foarte mari (147.506.857.323 ROL fără TVA), cu preţuri la care s-au practicat adaosuri comerciale până la 2.490,93%, în scopul obţinerii de foloase patrimoniale, prin aceasta înlesnind cauzarea unui prejudiciu în valoare de 52.848.928.279 ROL, echivalent cu 1.391.339 euro, în patrimoniul S.C. C. S.A. (succesor în drepturi şi obligaţii al H. S.A., respectiv H. SA), reprezentând diferenţa de preţ între valoarea de cumpărare şi valoarea de revânzare practicate de furnizorul G. S.A.

Fapta recurentului a fost reţinută în raport cu autoratul la abuz în serviciu pentru care a fost condamnat inculpatul E., director general al H. S.A., acesta fiind acuzat că în calitate de director general al S.C. H. S.A., în perioada 2004-2005, a dispus funcţionarilor din subordine (L., M. Ş.A.) efectuarea de achiziţii publice de echipament individual de protecţie şi echipament de lucru în valoare totală de 147.506.857.323 ROL (fără TVA) de la S.C. G. S.A., fără a exista necesitatea acestor achiziţii şi cu încălcarea prevederile O.U.G. nr. 60/2001 modificată şi a regulamentelor interne, respectiv: nu a organizat - sau derulat vreo procedură de achiziţie publică, desemnând F. să se ocupe de proceduri, a desemnat furnizorul prin încredinţare directă, fără a exista vreo selecţie, nu a exista o negociere, preţul fiind stabilit potrivit propriilor interese ale furnizorului, acesta fiind mult supraevaluat. Produsele au fost livrate de S.C. G. S.A. în aceeaşi perioadă (emiţându-se facturile consemnate pe larg în starea de fapt şi încheindu-se 77 de contracte), acestea fiind achitate în mod nelegal în regim de urgenţă. În acelaşi sens, directorul general E. a semnat 48 de ordine de plată către furnizorul S.C. G. S.A., prin toate acestea cauzând un prejudiciu S.C. C. (ca succesor în drepturi şi obligaţii al H. S.A., respectiv H. SA) în valoare de 52.848.928.279 ROL, echivalent cu 1.391.339 euro.

S-a stabilit că prin activitatea infracţională desfăşurată au fost încălcate dispoziţiile art. 9 şi art. 15 din O.U.G. nr. 60/2001 care constituie legislaţie primară în materia achiziţiilor publice.

Lipsa de tipicitate a infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum a fost reţinută în sarcina sa, conform recurentului inculpat, este dată de lipsa calităţii de autoritate contractantă a F., situaţie în care achiziţionarea de produse şi servicii în modalitatea reţinută de instanţa de apel nu poate conduce la încălcarea niciunei dispoziţii din legislaţia primară.

Recurentul inculpat a invocat, în susţinerea acestei critici, decizia civilă nr. 542 din 7.03.2007 a Curţii de Apel Cluj prin care s-a stabilit că J., nu are calitatea de autoritate contractantă şi nu era obligată să urmeze în achiziţiile efectuate prevederile legislaţiei în materie.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 52 alin. (3) C. proc. pen.. hotărârile definitive ale altor instanţe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal au autoritate de lucru judecat în faţa instanţei penale, cu excepţia împrejurărilor care privesc existenţa împrejurărilor care privesc existenţa infracţiunii. Chestiunea prealabilă trebuie să fie esenţială pentru rezolvarea corectă a cauzei penale.

Raportat la aceste chestiuni teoretice, se reţine că decizia nr. 542/2007 a Curţii de Apel Cluj nu poate fi opusă cu autoritate de lucru judecat, întrucât J. nu a făcut obiectul cercetărilor în prezenta cauză.

Cât priveşte calitatea de autoritate contractantă a F., Înalta Curte reţine că această societate a luat fiinţă în urma reorganizării succesive a H. S.A., societate ce avea drept scop asigurarea serviciului public de distribuţie şi furnizare a energiei electrice, iar ca obiect principal de activitate distribuţia şi furnizarea energiei electrice, precum şi exploatarea şi dezvoltarea sistemelor de distribuţie, preluând toate drepturile şi obligaţiile corespunzătoare patrimoniului preluat.

F. s-a subrogat în drepturile şi obligaţiile H. SA- autoritate contractantă conform O.U.G. nr. 60/2001, situaţie în care îndeplineşte calitatea de autoritate contractantă aşa cum este ea definită de O.U.G. nr. 60/2001.

Obiectul de activitate al F. în reprezintă achiziţia de echipament de protecţie şi echipament de lucru, produse care conform O.U.G. nr. 60/2001 sunt achiziţionate prin licitaţie deschisă, prin Bursa de Mărfuri.

În ceea de priveşte susţinerea recurentului în sensul că procedura de negociere cu o singură sursă era justificată în cauză din perspectiva dispoziţiilor art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001, întrucât viza achiziţia unor produse de natura celor cotate şi tranzacţionate la burse de mărfuri recunoscute oficial, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că aceasta nu are suport legal şi este bazată pe o interpretare greşită a textului legal evocat.

Astfel, dispoziţiile art. 12 lit. f) din O.U.G. nr. 60/2001 nu se referă la produse de natura, ci în mod concret la produse cotate şi tranzacţionate la burse de mărfuri, astfel încât este corectă aprecierea instanţei de apel în sensul că produsele achiziţionate de către F. de la S.C. G. S.A. nu intrau sub incidenţa excepţiei reglementată de dispoziţiile legale menţionate.

Pe de altă parte, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reaminteşte că recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât, Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate. Orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excede cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Drept urmare, se constată că nu este incident cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte va respinge ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de recurenţii inculpaţi A. şi B. împotriva deciziei nr. 946 din data de 28 iunie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală.

Va obliga recurenţii inculpaţi la plata cheltuielilor judiciare către stat, iar onorariul parţial cuvenit apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru recurenţii inculpaţi se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de recurenţii inculpaţi A. şi B. împotriva deciziei nr. 946 din data de 28 iunie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru recurenţii inculpaţi, în cuantum de câte 65 RON pentru fiecare, se avansează din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 februarie 2019.