Restitution of surplus from executed bank guarantee: interplay of autonomous guarantee effects, insolvency insolvency rules, and enforcement restitution

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată, iniţial, la data de 20 ianuarie 2014, sub nr. x/2011, în dosarul privind insolvenţa debitoarei S.C. A. S.A. Spania - Sucursala Bucureşti aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VII-a Comercială, aceasta a solicitat obligarea pârâtei S.C. B. S.A. Botoşani să îi vireze în contul de lichidare suma de 427.308,96 Euro, sumă rămasă ca urmare a executării scrisorii de garanţie bancară de către pârâtă, emisă pentru garantarea executării lucrărilor contractate în baza contractului de lucrări de achiziţie publică perfectat de părţi, x din 28 decembrie 2006.

La data de 3 februarie 2014, reclamanta-debitoare a precizat că suma solicitată a fi restituită este în cuantum de 721.729,08 Euro, reprezentând diferenţa dintre suma rezultată ca urmare a executării scrisorii de garanţie bancară (1.055.600 Euro) şi suma reprezentând contravaloarea lucrărilor de remediere.

Prin încheierea din 5 februarie 2014, pronunţată de judecătorul sindic, a fost admisă cererea formulată de debitoare, prin lichidator judiciar C.. şi a fost obligată pârâta să vireze în contul de lichidare al debitoarei S.C. A. S.A. - Sucursala Sector 2 Bucureşti, suma de 721.729,08 Euro.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs pârâta S.C. B. S.A., cale de atac admisă prin decizia civilă nr. 1083 din 6 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, care a casat hotărârea atacată şi a dispus trimiterea cauzei, spre competentă soluţionare, Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de recurs a reţinut că a fost încălcată competenţa materială a instanţei de drept comun, întrucât cererea de faţă nu este aferentă procedurii insolvenţei şi, în raport de dispoziţiile art. 11 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 85/2006, precum şi faţă de prevederile art. 22 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 637/2002 şi art. 5 alin. (3)3 din O.U.G. nr. 63/1999, nu intră în competenţa judecătorului-sindic.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti la data de 16 iunie 2014, sub nr. x/2014.

Prin sentinţa nr. 336 din 27 ianuarie 2015 a Tribunalului Bucureşti, acţiunea a fost respinsă, ca nefondată.

Împotriva acestei hotărâri, a declarat apel reclamanta S.C. A. S.A. Spania - Sucursala Bucureşti Sector 2, înregistrat la data de 4 august 2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă.

Prin decizia nr. 1968 din 25 noiembrie 2016, apelul a fost admis şi a fost schimbată în parte sentinţa atacată, în sensul admiterii în parte a acţiunii şi a obligării pârâtei la restituirea sumei de 721.729,08 Euro, în echivalent RON la data plăţii, din care se va scădea suma de 270.904,80 RON.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a declarat recurs pârâta S.C. B. S.A. Botoşani, înregistrat la data de 7 aprilie 2017, sub nr. x/2014 pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă.

Decizia recurată a fost criticată sub aspectul nelegalităţii, pentru următoarele motive:

În mod eronat a fost respinsă excepţia tardivităţii apelului, întrucât, în speţă, termenul de declarare a căii de atac era de 15 zile. Astfel, cererea a fost înregistrată, iniţial, sub imperiul C. proc. civ. din 1865, fiind aplicabile prevederile legii vechi şi nu noul C. proc. civ.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. În dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate, a susţinut că instanţa de apel a apreciat, eronat, că orice dezbatere asupra naturii juridice a scrisorii de garanţie bancară este, practic, inutilă, de vreme ce, oricum, recurenta trebuie să restituie antreprenorului anumite sume de bani.

Or, o atare analiză a caracterului scrisorii de garanţie bancară, ca garanţie autonomă, prin care emitentul (D.) s-a obligat să plătească, cu titlu de garanţie, o sumă de bani beneficiarului, la simpla cerere a acestuia, ar fi condus la o altă soluţie în cauză. Astfel, s-ar fi putut reţine că plăţile efectuate în urma executării scrisorii de garanţie bancară nu au fost efectuate de însăşi debitoarea, câtă vreme sumele nu s-au regăsit vreodată în patrimoniul acesteia şi nici nu aveau nevoie de aprobarea lichidatorului judiciar, în cauză nefiind incidente dispoziţiile art. 36 din Legea nr. 85/2006.

A mai susţinut recurenta că instanţa de apel a încălcat autoritatea de lucru judecat a altei hotărâri judecătoreşti. Astfel, printr-o hotărâre definitivă de validare a poprii, recurenta, în calitate de terţ, poprit, a fost obligată să plătească creditoarei S.C. F. S.A. anumite sume. Ca atare, plăţile efectuate de pârâta-recurentă, din sumele provenite din executarea scrisorii de garanţie bancară, nu sunt realizate din iniţiativa recurentei, ci pentru executarea unei hotărâri judecătoreşti.

În fine, recurenta a mai relevat că instanţa de apel a ignorat complet apărările pe care le-a formulat, cu privire la caracterul datorat al daunelor pe care le-a pretins (contravaloare energie electrică, consumată peste normativele garantate de antreprenor, ca urmare a caracterului defectuos al lucrărilor, daune ce se remediază din sumele încasate ca urmare a executării scrisorii de garanţie bancară). Prin urmare, instanţa de apel a încălcat prevederile art. 91 din H.G. nr. 925/2006.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă S.C. A. S.A. Spania - Sucursala Bucureşti Sector 2 a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, întrucât hotărârea instanţei de fond este legală.

A susţinut, în esenţă, că apelul a fost formulat în termenul prevăzut de lege (art. 468 C. proc. civ.), respectiv de 30 de zile de la comunicarea hotărârii. Cererea de chemare în judecată a fost înregistrată la data de 28 ianuarie 2014, deci aplicabile în cauză sunt dispoziţiile Noului C. proc. civ.

A mai arătat că, în cazul în care, după finalizarea lucrărilor conform contractului, rămân sume neutilizate din cele rezultate ca urmare a executării scrisorii de garanţie, acestea nu pot rămâne în posesia beneficiarului, neexistând nici un temei juridic în acest sens. Conform art. 4.2 din Condiţiile generale ale contractului de lucrări, achizitorul este obligat, după finalizarea lucrărilor, să returneze executantului garanţia de bună execuţie, în termen de 21 de zile de la primirea unei copii a Certificatului de Recepţie Finală, situaţie în care se aflau părţile la data declanşării litigiului de faţă.

A mai invocat intimata-reclamantă şi incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (3)3 din O.U.G. nr. 63/1999, precum şi faptul că pârâta din prezenta cauză nu s-a apărat în dosarul de validare poprire şi că aceasta a plătit creanţa F. S.A. din fondurile destinate finalizării proiectului fără nicio acoperire legală. Cât priveşte daunele interese solicitate de către pârâtă, reprezentând consumul suplimentar de energie electrică, a susţinut că pentru această sumă de 1.232.226 RON, pârâta a formulat declaraţie de creanţă şi a fost înscrisă în tabelul creditorilor debitoarei S.C. A. S.A. Spania - Sucursala Bucureşti Sector 2, astfel că plata propriei creanţe a fost efectuată cu încălcarea prevederilor art. 46 coroborat cu art. 49 din Legea nr. 85/2006 şi cu fraudarea interesului concursual al creditorilor înscrişi la masa credală.

Conform art. 493 alin. (2)-(4) C. proc. civ., a fost întocmit şi comunicat părţilor raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din 19 octombrie 2017, a fost admis în principiu recursul, şi, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ., s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului, cu citarea părţilor.

Recursul este fondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În ce priveşte modul de soluţionare a excepţiei tardivităţii căii de atac de către instanţa de apel, critică ce poate fi subscrisă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., reţine că susţinerile recurentei nu pot fi primite.

Astfel, în mod corect a reţinut instanţa de prim control judiciar că în speţă sunt incidente prevederile Noului C. proc. civ., din moment ce cererea de chemare în judecată a fost depusă după intrarea acestuia în vigoare, respectiv la data de 20 ianuarie 2014. Avem în vedere că dispoziţiile noii legi au intrat în vigoare la 15 februarie 2013, aşa cum rezultă din prevederile art. 81 din Legea nr. 76/2012, modificat prin O.U.G. nr. 4/2013, iar noul Cod se aplică tuturor proceselor începute după această dată (art. 3 alin. (1) din Legea nr. 76/2012). Faptul că acţiunea a fost înregistrată, iniţial, în dosarul privind insolvenţa debitoarei S.C. A. S.A. Spania - Sucursala Bucureşti Sector 2, insolvenţă deschisă, în adevăr, sub imperiul C. proc. civ. din 1865, nu prezintă nici o relevanţă, întrucât prin decizia nr. 1083 din 6 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti s-a reţinut, cu putere de lucru judecat, că nu este vorba de o cerere aferentă procedurii insolvenţei şi că judecătorul sindic, soluţionând cererea, a încălcat competenţa funcţională a instanţei de drept comun.

Instanţa constată însă întemeiate criticile referitoare la lipsa motivării hotărârii atacate, sub aspectul neanalizării naturii juridice a scrisorii de garanţie bancară, precum şi sub aspectul ignorării apărărilor pârâtei, referitoare la daunele -interese datorate beneficiarului din contractul de antrepriză, constând în consum de energie electrică de către staţiile de epurare peste valorile maxime garantate. Aceste critici au fost subscrise de instanţa de recurs motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., chiar dacă partea însăşi nu a înţeles să invoce în mod explicit acest temei de drept.

În adevăr, instanţa de apel s-a limitat la a răspunde apărărilor pârâtei, referitoare la consecinţele ce decurg din executarea scrisorii de garanţie bancară, arătând că o atare analiză este, practic, inutilă. Or, executarea scrisorii de garanţie emisă de banca spaniolă La E., la cererea ordonatorului A. S.A., prin care s-a garantat executarea corespunzătoare şi la termen a obligaţiilor asumate de ordonatorul-antreprenor prin contractul ISPA x, reprezintă însăşi premisa declanşării prezentului litigiu.

În concret, scrisoarea de garanţie în discuţie reprezintă înscrisul constatator (instrumentum) al unei garanţii (negotium) oferită de instituţia bancară spaniolă în folosul şi la solicitarea clientului său, respectiv societatea spaniolă A. S.A., prin care s-a garantat executarea corespunzătoare şi la termen a obligaţiilor asumate de aceasta din urmă prin contractul de antrepriză. Prin urmare, instanţa de apel ar fi trebuit să analizeze toate raporturile juridice pe care le presupune existenţa unei garanţii autonome, respectiv raportul obligaţional de bază (primar), dintre creditoarea-recurentă şi debitoarea (reclamanta-intimată) a cărei obligaţie este garantată şi anume clauzele contractului de lucrări de construcţii şi instalaţii; raportul juridic preexistent dintre ordonator şi garant (emitentul scrisorii - instituţia bancară), în temeiul căruia cel dintâi i-a ordonat băncii să emită scrisoarea de garanţie, precum şi raportul dintre emitent şi beneficiar, având ca obiect angajamentul unilateral al băncii de a onora, la cererea creditorului beneficiar, garanţia.

În acest context, este de reţinut că efectele garanţiei autonome între emitent şi beneficiar s-au consumat la data de 30 ianuarie 2013, deci anterior deschiderii procedurii insolvenţei împotriva ordonatorului (anume la data de 13 februarie 2013). Trebuie precizat însă că aceste împrejurări de fapt sunt aspecte necontestate de părţile în litigiu, întrucât la dosar nu au fost depuse nici scrisoarea de garanţie valabilă la data plăţii (ci doar un înscris ce constată o garanţie expirată la data de 18 octombrie 2011 - dosarul nr. x/2014 al Tribunalului Bucureşti) şi nici cererea de plată formulată de recurenta-beneficiar.

De asemenea, este o împrejurare necontestată de părţi că beneficiarul a reclamat executarea Garanţiei de Bună Execuţie cu respectarea prevederilor acordului contractual primar (contractul de antrepriză), întrucât antreprenorul a eşuat în prelungirea valabilităţii garanţiei de bună execuţie anterior obţinerii certificatului de recepţie finală, situaţie în care, potrivit art. 4.2 alin. (4) lit. a) din Condiţiile Generale, beneficiarul era îndreptăţit să reclame întreaga valoare a garanţiei.

Instanţa de apel ar fi trebuit să analizeze, prin urmare, care este natura raporturilor juridice dintre emitent şi ordonator, după efectuarea plăţii către beneficiar, respectiv dacă emitentul a exercitat dreptul de regres împotriva ordonatorului. Sub acest aspect, trebuie precizat că reclamanta (sucursală a societăţii spaniole, împotriva căreia s-a deschis o procedură secundară a insolvenţei), a afirmat (fără însă a dovedi) că banca spaniolă La E. ar fi formulat o declaraţie de creanţă în procedura insolvenţei S.C. A. S.A. (procedura principală). Aşa fiind, se impune a verifica în ce măsură administratorul judiciar al procedurii teritoriale (secundare), în cadrul competenţelor ce îi revin pentru coordonarea procedurilor principale şi teritoriale, conform Regulamentului (C.E) nr. 1346/2000, are mandatul necesar formulării prezentei acţiuni, respectiv a se verifica dacă suma pretinsă se subscrie noţiunii de activ aflat pe teritoriul României.

Nu în ultimul rând, instanţa de apel ar fi trebuit să verifice şi să analizeze care sunt efectele executării scrisorii de garanţie, respectiv a plăţii către beneficiar a întregii sume de către emitent, între ordonator (reclamanta fiind o sucursală a ordonatorului) şi beneficiar, efecte guvernate, de astă dată, de contractul primar dintre cele două părţi (contractul de antrepriză).

Din această perspectivă, este întemeiată susţinerea recurentei că, după executarea scrisorii de garanţie, sumele astfel obţinute au intrat în patrimoniul pârâtei (banii fiind bunuri fungibile), astfel încât nu se poate aprecia că plăţile efectuate din aceste sume sunt ale debitoarei aflate în insolvenţă şi, prin urmare, nu sunt supuse regulilor instituite de art. 46 coroborat cu art. 49 din Legea nr. 85/2006.

Ceea ce în mod real a fost dedus spre analiză instanţelor de fond era doar faptul dacă întreaga sumă plătită de emitentul scrisorii de garanţie a fost folosită pentru acoperirea obligaţiilor ce îi reveneau ordonatorului-antreprenor din contractul nr. x sau dacă surplusul rămas după acoperirea acestor datorii se cuvenea a fi restituit ordonatorului.

Din această perspectivă prevederile art. 4.2 din Condiţiile Generale ale contractului nu sunt incidente raportului juridic dedus judecăţii, contrar susţinerilor intimatei din întâmpinare. Textul din contract vizează obligaţia achizitorului S.C. B. S.A. de a returna garanţia de bună execuţie executantului, în termen de 21 de zile de la primirea unei copii a certificatului de recepţie finală. Este vorba de situaţia în care garanţia nu a fost executată până la obţinerea certificatului de bună execuţie, restituirea vizând înscrisul cu caracter constitutiv, nu de restituirea excedentului rămas după plata garanţiei şi folosirea acestor sume pentru remedierea deficienţelor constatate.

Aşadar, instanţa de apel a omis a efectua, la soluţionarea cererii antreprenorului de restituire a excedentului rămas după folosirea unor sume în scopul remedierii deficienţelor şi finalizării lucrărilor, o reală analiză a caracterului datorat sau nedatorat al sumelor constând în daune-interese pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către antreprenor. Aceasta s-a limitat la a statua că pârâta invocă o creanţă decurgând din deficienţele calitative ale lucrărilor, creanţă nerecunoscută printr-un titlu, în sensul de a fi măcar recunoscută de antreprenor, astfel că nu poate opera "compensarea legală".

Însă constatarea existenţei sau nu a unei creanţe a beneficiarului lucrărilor, recunoscută de antreprenor, nu se putea realiza decât printr-o reală analiză a raporturilor juridice dintre părţi, respectiv a clauzelor contractului perfectat de acestea, precum şi a înscrisurilor constatatoare ale creanţei pretinse. Astfel, potrivit art. 2.5 din Condiţiile Generale, un prim aspect ce se impunea a fi verificat era dacă suma pretinsă cu titlu de daune interese a fost comunicată antreprenorului prin înştiinţarea şi în condiţiile stipulate de acest text, dacă înştiinţarea cuprinde datoriile, cauza reclamaţiei şi justificarea sumei şi, ulterior, dacă inginerul a hotărât că beneficiarul este îndreptăţit la plata acestei sume (alin. (3). Avem în vedere că instituţia inginerului are autoritatea care decurge în mod explicit din contract (art. 3.1) şi, nu în ultimul rând, că daunele pretinse de beneficiar în condiţiile clauzelor 2.3.3.1, 2.3.4 şi 2.4.1 - Vol. 4, Secţiunea 2 din Condiţiile Generale au fost facturate către antreprenor şi acceptate la plată de acesta.

În fine, instanţa constată că este întemeiată şi critica referitoare la încălcarea normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor art. 91 din H.G. nr. 925/2006, câtă vreme acest text de lege stipulează dreptul autorităţii contractante de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, în limita prejudiciului creat pentru neîndeplinirea de către cocontractant a obligaţiilor asumate.

Cât priveşte încălcarea autorităţii de lucru judecat, invocată de către recurentă, constată că, în realitate, aceasta critică nerecunoaşterea, de către instanţa de apel, a valorii executorii a unei hotărâri judecătoreşti şi a caracterului neimputabil al unei plăţi efectuate în executarea unei atare hotărâri.

Astfel, prin sentinţa nr. 835 din 27 aprilie 2012 a Tribunalului Botoşani, debitoarea S.C. A. S.A. Spania - Sucursala Bucureşti Sector 2 a fost obligată să plătească creditoarei S.C. F. S.A. Botoşani suma de 1.808.707,54 RON, contravaloare lucrări şi penalităţi contractuale.

Prin sentinţa nr. 6778 din 10 octombrie 2012 a Judecătoriei Botoşani a fost admisă cererea formulată de creditorul F. S.A. şi a fost validată poprirea înfiinţată în dosarul nr. x/2012 al BEJ G. asupra sumelor de bani prezente şi viitoare pe care le datorează sau le va datora terţul poprit S.C. B. S.A. debitoarei S.C. A. S.A. Spania - Sucursala Bucureşti Sector 2, până la concurenţa sumei totale de 1.854.594,74 RON. Prin urmare, B. S.A. a devenit debitorul direct al creditorului popritor, astfel că plăţile efectuate din sumele rezultate ca urmare a executării scrisorii de garanţie bancară către S.C. F. S.A. nu pot avea semnificaţia unei fapte ilicite, de deturnare a scopului pentru care a fost constituită garanţia, ci de conformare la obligativitatea efectelor hotărârii în relaţia dintre părţi. De altfel, instanţa de apel a ignorat însăşi faptul că nu a fost o executare de bună voie a obligaţiilor, ci o executare silită.

În acest context, dacă prin sentinţa nr. 1615 din 18 februarie 2015 a Tribunalului Bucureşti, pronunţată de judecătorul sindic în dosarul nr. x/2014, s-a constatat nulitatea actelor de executare silită, ca efect al repunerii în situaţia anterioară, înseamnă că creditorul popritor trebuie să remită sumele încasate, iar nu terţul poprit.

Instanţa de apel, stabilind că nu numai creditorul popritor S.C. F. S.A., ci şi recurenta-pârâtă din prezenta cauză trebuie să remită reclamantei-intimate sumele încasate prin executare silită de către cea dintâi, a făcut o greşită aplicare a principiului repunerii părţilor în situaţia anterioară ca urmare a desfiinţării actelor de executare silită. Scopul restituirii este acela de a-l pune pe creditorul dreptului la restituire în situaţia anterioară actului care a generat restituirea, iar debitorul acestei prestaţii nu poate fi decât cel care a primit ceva prin actul de executare anulat, respectiv creditorul popritor F. S.A.

Faţă de considerentele ce preced, constată că instanţa de apel, pronunţând o hotărâre care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, care a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, a dat o hotărâre nelegală, a cărei desfiinţare se impune.

Aşa fiind, potrivit art. 497 C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul şi va casa decizia recurată, cu consecinţa trimiterii cauzei spre o nouă judecată instanţei de apel.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta S.C. B. S.A. BOTOŞANI împotriva deciziei civile nr. 1968 din 25 noiembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă.

Casează decizia recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi 23 noiembrie 2017.