Retrospective application of post-facto procurement audit regulations and zero-score evaluation methodology in public procurement disputes

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x din 25 noiembrie 2013 şi precizată ulterior reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava reprezentată de A. - Primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene - POR a solicitat să se dispună anularea Deciziei nr. 248 din 1 noiembrie 2013 precum şi a Notei de constatare nr. x din 2 septembrie 2013 a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată la data de 30 august 2013, de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, aferentă proiectelor cod SMIS x cu titlul "Reabilitare străzi, pod şi pasaj, modernizare parcuri şi creare staţii modulare de transport public în Municipiul Suceava.", proiect cod SMIS x "Creşterea siguranţei şi prevenirea criminalităţii în Municipiul Suceava, prin achiziţionarea de echipamente specifice şi amenajarea unui centru de supraveghere", proiect cod SMIS x "Modernizare iluminat public pe artera principală în municipiul Suceava" proiect cod SMIS x "Centru pentru susţinerea tradiţiilor bucovinene", proiect cod SMIS x "Creşterea siguranţei şi prevenirea criminalităţii în Municipiul Suceava, prin achiziţionarea de echipamente specifice şi amenajarea unui centru de supraveghere", pentru nelegalitate şi netemeinicie.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a, de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis, în parte, acţiunea în contencios administrativ având ca obiect "contestaţie act fiscal" promovată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene - POR.

A fost anulată în parte Nota de constatare a neregulilor nr. x din 2 septembrie 2013 încheiată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene - POR şi Decizia nr. 248 din 1 noiembrie 2013 privind soluţionarea contestaţiei numai cu privire la neregula menţionată la pct. C din Nota de constatare a neregulilor nr. x din 2 septembrie 2013.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale Notei şi Deciziei.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene - POR, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Prin cererea de recurs formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava s-a solicitat admiterea recursului, apreciindu-se că sentinţa este nelegală în ceea ce priveşte neregulile prevăzute la lit. A) şi B) respectiv pct. 1 şi 2 din Nota de constatare a neregulilor nr. x din 2 septembrie 2013.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 din C. proc. civ.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a considerat că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut existenţa unei încălcări a principiului liberei concurenţe, în opinia reclamantei, afectarea liberei concurenţe, astfel cum este definită de prevederile art. 82 din Tratatul de Instituire a Comunităţilor Europene şi ale art. 5 din Legea nr. 21/1996, nefiind dovedită în cauza de faţă.

Cu privire la normele aplicabile situaţie de fapt, s-a susţinut, în esenţă, că actele administrative contestate sunt nelegale, constatarea unor nereguli şi aplicarea unor sancţiuni neprevăzute de lege la data săvârşirii presupusei fapte de condiţionare restrictivă a participanţilor la licitaţie fiind lovită de nulitate absolută.

Astfel, s-a apreciat că instanţa de fond a încălcat principiul neretroactivităţii legii civile şi contravenţionale defavorabile, în speţă, în ceea ce priveşte reţinerea faptelor şi a sancţiunilor aplicabile, fiind aplicabile dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data comiterii pretinsei fapte (anul 2009), O.U.G. nr. 66/2011 care a abrogat O.G. nr. 79/2003 fiind aplicabilă doar sub aspectul procedurii efectuării controlului.

Prin cererea de recurs formulată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice s-a apreciat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor O.U.G nr. 34/2006, caz de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În contextul prezentării situaţiei de fapt şi a enunţării prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 14 alin. (1) şi art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, acte normative în vigoare la data desfăşurării achiziţiei, precum şi a informaţiilor din fişa de date a achiziţiei pentru factorul de evaluare metodologie, s-a susţinut de către pârât că intimata - reclamantă, prin fişa de date a achiziţiei nu a clarificat semnificaţia condiţiei "descriere generală a măsurilor, respectiv descrierea cât mai detaliată a măsurilor ce vor fi întreprinse", motiv pentru care, contrar reţinerilor instanţei de fond, consideră că modul de calcul a subfactorilor nu are cum să fie obiectiv, în lipsa unei metodologii de evaluare şi punctare şi a unor explicaţii verificabile.

S-a considerat, aşadar, că prin lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare au fost încălcate dispoziţiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, prin modul în care s-a întocmit documentaţia de atribuire a contractului de servicii permiţându-se membrilor comisiei de evaluare să acţioneze în mod subiectiv şi voluntar, nesocotindu-se, astfel, principiile consacrate de art. 2 din acelaşi act normativ privind necesitatea asigurării unui tratament egal al procedurii de achiziţie.

4. Apărările intimaţilor

Prin întâmpinarea depusă la dosar la filele x de către recurentul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice s-a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, ca neîntemeiat şi menţinerea, în parte, a Sentinţei nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curţii de Apel Suceava, ca fiind temeinică şi legală.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la filele x de către recurenta- reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava s-a invocat excepţia nulităţii recursului, în temeiul art. 486 alin. (3) din C. proc. civ., faţă de împrejurarea că acesta nu a fost întocmit prin consilier juridic.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar la filele x, recurentul - pârât a solicita respingerea excepţiei nulităţii ca neîntemeiată, invocând dispoziţiile art. 486 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. şi art. 46 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 90/2001, în raport cu care a învederat că cererea de recurs a fost semnată de către ministru şi de persoana cu atribuţii în redactarea şi avizarea de legalitate a cererilor de chemare în judecată/căi de atac, la cererea de recurs fiind ataşată delegaţia doamnei consilier juridic B..

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 februarie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile au formulat puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 7 mai 2015 s-au admis în principiu recursurile declarate de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava şi Ministerul Dezvoltării regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene - POR împotriva Sentinţei nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a, de contencios administrativ şi fiscal, constatându-se că acestea îndeplinesc şi cerinţele de formă prevăzute de lege.

Prin încheierea din 8 decembrie 2015, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinările formulate la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, având în vedere şi prevederile art. 488 pct. 4 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Nota de constatare nr. x din 2 septembrie 2013, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a stabilit în sarcina reclamantei o serie de corecţii financiare ca urmare a neregulilor constatate cu privire la procedura de atribuire a Contractului de servicii de consultanţă nr. x din 7 aprilie 2009 decontat prin 5 contracte de finanţare ulterioare.

I. Recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava.

a) Motivul de recurs circumscris pct. 4 al art. 488 din C. proc. civ., va fi respins de către instanţa de control judiciar, observându-se caracterul pur formal al acestuia.

Acest motiv de casare vizează ipoteza în care autoritatea judecătorească a intrat în sfera activităţii executive sau legislative, săvârşind acte care intră în atribuţiile unor organe aparţinând altei autorităţi constituite în stat decât cea judecătorească.

Însă, în lipsa indicării oricărui aspect care să fie circumscris acestui caz de casare, se desprinde ideea că, în realitate, se critică tot modalitatea de aplicare a unor acte normative în timp, urmând a fi analizată în considerentele expuse cu privire la incidenţa prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. asupra hotărârii recurate, în analiza modului în care au fost interpretate şi aplicate normele de drept material în cauză.

b) Prin încheierea de şedinţă din data de 8 decembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţă, procedura de atribuire a contractului de servicii de consultanţă s-a desfăşurat în anul 2008, moment în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Prin Hotărârea CJUE din 26 mai 2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 3 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Pentru acest motiv, şi recursului întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. va fi respins.

II. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării regionale şi Administraţiei Publice

Recursul vizează neregula prevăzută la pct. C din Nota de constatare nr. x din 2 septembrie 2013, respectiv lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare a ofertelor.

Dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 impun autorităţii contractante obligaţia de a preciza în mod detaliat factorii de evaluare cu ponderile lor, algoritmul de calcul şi metodologia de punctare.

Apreciază Înalta Curte că prima instanţă a expus într-o manieră logică argumentele pentru care a apreciat că în speţă nu au fost încălcate dispoziţiile mai sus indicate.

Astfel, a fost ales drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", punctajul fiind defalcat în: 5 puncte - "Metodologie" 30 puncte - "Durata propusă pentru întocmirea şi predarea documentaţiei" şi 65 puncte pentru "Preţul ofertei", defalcate pe 3 capitole:

1. Metodologia propusă pentru fundamentarea necesităţii şi oportunităţii investiţiilor în zona de acţiune urbană - 1 punct;

2. Metodologia propusă pentru demonstrarea caracterului unitar al investiţiei în zona de acţiune urbană - 2 puncte;

3. Metodologia propusă pentru stabilirea/demonstrarea gradului în care zona de acţiune urbană corespunde criteriilor de eligibilitate a zonelor unde se implementează proiecte vizând asigurarea de locuinţe sociale de calitate - 2 puncte.

Pentru toate cele 3 capitole, autoritatea contractantă a prevăzut că: vor fi acordate zero puncte pentru lipsa oricăror descrieri, 1/2 din punctajul maxim - pentru o descriere generală a măsurilor şi punctajul maxim pentru descrierea detaliată a măsurilor ce vor fi întreprinse.

Din verificarea raportului procedurii depus la dosarul de fond se constată că ofertantul S.C. C. S.A. a obţinut 0 puncte la fiecare dintre cele 3 capitole, ceea ce înseamnă că descrierea măsurilor întreprinse pentru fundamentarea necesităţii şi oportunităţii investiţiilor, pentru demonstrarea caracterului unitar al intervenţiei şi a gradului în care zonele în care se intenţionează construirea de locuinţe sunt eligibile, lipseşte complet.

În aceste condiţii, se constată caracterul excesiv al neregulii reţinute de autoritatea de management, întrucât punctajul acordat în raport de metodologia propusă nu este afectat de lipsa de claritate sau de lipsa unui algoritm specific de calcul.

Pentru aceste motive, recursul pârâtului întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., va fi, de asemenea, respins.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Suceava şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene - POR împotriva Sentinţei nr. 67 din 8 aprilie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - MM