Disproportionate qualification criteria in public procurement: violation of proportionality principle and potential EU budget damage under OUG 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 20 ianuarie 2015, reclamanta SC A. SA a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, solicitând anularea deciziei Comisiei de soluţionare a contestaţiei nr. 13059 din 12 decembrie 2014, admiterea contestaţiei formulate şi:

a) în principal, eliminarea corecţiei financiare de 10%, motivată de "solicitarea unor criterii de calificare şi selecţie disproporţionate în raport cu obiectul contractului"

b) în subsidiar, în măsura în care principiul proporţionalităţii se dovedeşte a fi încălcat, aplicarea unei eventuale corecţii de maxim 5%.

Reclamanta a solicitat, totodată, în temeiul prevederilor art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea efectelor Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21 octombrie 2014, comunicată prin scrisoarea de notificare a debitului către beneficiar, înregistrată sub nr. x din 28 octombrie 2014, până la pronunţarea instanţei de fond cu privire la legalitatea actului atacat.

Prin Sentinţa nr. 1774 din 19 iunie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a respins cererea de suspendare ca rămasă fără obiect;

- a admis cererea de anulare formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare;

- a anulat Decizia nr. 13059 din 12 decembrie 2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă cu nr. de înregistrare nr. 11611 din 21 octombrie 2014.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că între intimată, în calitate de beneficiar, şi Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică, în calitate de Organism Intermediar, a fost încheiat Contractul de finanţare (pentru beneficiarii privaţi, operaţiunea O 2.3.2) nr. 306 din 10 mai 2011, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea de Management, pentru implementarea Proiectului nr. 1055/cod SMIS CSNR 26614, intitulat: Dezvoltarea infrastructurii şi capacităţii de cercetare în domeniul sistemelor integrate de comunicaţii şi securitate a SC A., valoarea totală a Proiectului fiind de 8.462.942 RON.

Ulterior, procedând la o verificare a unei suspiciuni de nereguli semnalate, o echipă de control din cadrul pârâtei a confirmat neregulile sesizate, întocmind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare prin care s-a aplicat intimatei o corecţie financiară de 10%, motivată de nerespectarea de către aceasta a instrucţiunilor asumate prin semnarea contractului de finanţare, mai sus indicat.

Valoarea sumei pentru care s-a aplicat corecţia de 10% a fost de 2.201,122,11, fără TVA, din care 60% reprezentând cheltuieli eligibile în valoare de 1.320.673,27 şi 40% cheltuieli reprezentând contribuţie proprie în valoare de 880.4487,84 de RON.

În concret, s-a constatat faptul că în urma unei proceduri de achiziţie derulate ulterior obţinerii cofinanţării, intimata a solicitat în fişa de date criterii de calificare şi selecţie disproporţionate în raport cu obiectul contractului.

Arată recurenta că, în cuprinsul sentinţei pronunţate, în mod eronat Curtea de Apel Bucureşti şi-a motivat soluţia pe considerentul că O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul căreia sunt prevăzute anumite limite exacte ale cifrei de afaceri ce poate fi solicitată de o autoritate contractantă în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, nu este aplicabilă la speţa dedusă judecăţii.

Cu privire la acest aspect, recurenta subliniază faptul că nu a susţinut niciodată aplicabilitatea acestui act normativ, nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare fiind întemeiată în drept pe Anexa V la contractul de finanţare semnat de părţi. Altfel spus, nota de constatare emisă şi decizia emisă în soluţionarea contestaţiei formulate în procedura administrativă prealabilă s-au întemeiat pe legea părţilor. Este indiscutabil faptul că un contract valabil are putere de lege între părţile contractante.

Arată recurenta că este adevărat că în cuprinsul acestei Anexe nu sunt prevăzute în mod expres limite ale cifrei de afaceri sau ale experienţei similare, astfel cum legiuitorul a determinat în O.U.G. nr. 34/2006, însă este important de subliniat faptul că sancţionarea intimatei a fost urmarea nerespectării principiului proporţionalităţii.

Contrar tuturor argumentelor expuse în hotărâre, recurenta învederează împrejurarea că intimata-reclamantă a impus, în cadrul procedurii de achiziţie derulate, cerinţe ce nu au directă legătură cu obiectul contractului de lucrări, fiind disproporţionate în raport cu valoarea acestuia.

Mai exact, în fişa de date a achiziţiei se prevede la Cap. V3 - "Situaţia economico-financiară" că a fost solicitat Bilanţul contabil, din care să rezulte "cifra de afaceri din ultimii 3 ani (2008, 2009 şi 2010) trebuie să fie de minim 20.000.000 RON", iar la Cap. V4 - "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" a fost solicitată Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, respectiv "se solicită prezentarea a cel puţin trei contracte similare finalizate în ultimii 5 ani în valoare de cel puţin 10.000.000 RON, fără TVA".

Esenţial de subliniat este că valoarea estimată a contractului de lucrări a fost de 2.574.455,00 RON.

Subliniază recurenta că, astfel, cerinţele de calificare privind cifra de afaceri şi experienţa similară sunt în mod evident disproporţionate în raport de valoarea estimată a contractului de lucrări, cifra de afaceri solicitată drept criteriu de calificare fiind de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată.

Recurenta precizează că în ipoteza proiectelor cofinanţate din fonduri europene sunt aplicabile instrucţiunile asumate direct de beneficiarii privaţi prin semnarea contractului de finanţare, iar în cuprinsul instrucţiunilor din Anexa V la contractul de finanţare se prevede în mod expres faptul că pe parcursul procesului de achiziţie trebuie avute în vedere mai multe principii, printre care şi principiul proporţionalităţii.

În opinia recurentei, intimata-reclamantă era îndrituită să îşi ia măsurile pe care le consideră necesare pentru a se asigura că ofertantul declarat câştigător va avea capacitatea economică necesară să îşi îndeplinească obligaţiile asumate, însă aceste condiţii nu trebuie să fie excesive sau împovărătoare, în caz contrar cerinţele devenind restrictive şi de natură a conduce la eliminarea unor potenţiali ofertanţi.

În speţă, este evident că aceşti potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la procedura derulată din cauza cerinţelor de calificare excesive şi restrictive.

Prin urmare, potrivit acestui principiu trebuie să existe un echilibru între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului şi cerinţele solicitate, astfel încât să nu conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire (să nu fie discriminatorii).

Or, după cum se poate cu uşurinţă constata, necesitatea beneficiarului, în speţa dedusă spre soluţionare judecăţii, are în vedere execuţia unei lucrări a cărei valoare a fost estimată la 2.574.455 RON.

Această lucrare nu justifică cerinţa privind cifra de afaceri a cărei valoare să fie de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată şi nici cerinţa privind experienţa similară prin care se solicită prezentarea unor contracte similare a căror valoare cumulată să fie de 5 ori mai mare decât valoarea estimată.

Prin instituirea unor asemenea criterii de calificare, intimata-reclamantă a pornit de la o prezumţie falsă şi nedovedită de probe certe, potrivit căreia o societate ce nu beneficiază de o cifră de afaceri foarte mare, precum cea solicitată în fişa de date a achiziţiei, sau care nu a executat contracte similare la valoarea solicitată, nu ar fi în măsură să execute contractul sau chiar ar pune în pericol "realizarea obiectivului contractului de finanţare".

Arată recurenta că o cifră de afaceri mare nu înlătură riscul neîndeplinirii corespunzătoare a unui contract de lucrări, iar documentaţia de atribuire trebuie să permită unui potenţial ofertant să participe la procedură prin depunerea ofertei şi nu să restricţioneze participarea la respectiva procedură prin lipsa îndeplinirii condiţiei de a avea o cifră de afaceri exagerat de mare în raport de valoarea contractului ce urma să fie atribuit.

În opinia recurentei, în considerentele hotărârii, instanţa fondului a preluat practic motivarea susţinută de către reclamantă, insuficientă pentru pronunţarea unei soluţii de o asemenea amploare.

Recurenta subliniază faptul că cerinţele minime de calificare, privind cifra de afaceri şi experienţa similară, ce au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, sunt în mod indubitabil disproporţionate în raport cu necesitatea beneficiarului şi cu natura contractului, fapt ce are semnificaţia încălcării principiului proporţionalităţii.

Pentru toate aspectele relevate, recurenta solicită admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii pronunţate şi, pe cale de consecinţă, respingerea ca nefondată a acţiunii formulate şi menţinerea, ca temeinice şi legale, a actelor administrative atacate.

Prin Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 486 şi ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reţinut că cererea de recurs îndeplineşte atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat şi motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 martie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurentă, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita şi pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor contestate, este nelegală în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este întemeiat, instanţa de fond făcând o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material incidente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că între reclamantă, în calitate de beneficiar şi Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică, în calitate de Organism Intermediar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x din 10.05.2011, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea de Management, pentru implementarea Proiectului nr. 1055/cod SMIS CSNR 26614, intitulat Dezvoltarea infrastructurii şi capacităţii de cercetare în domeniul sistemelor integrate de comunicaţii şi securitate a SC A., valoarea totală a Proiectului fiind de 8.462.942 RON.

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 9014 din 4 iulie 2014, transmisă de Ministerul Educaţiei Naţionale - D.G.O.I. pentru Cercetare, o echipă de control din cadrul pârâtului a procedat la efectuarea unei verificări documentare, ce a avut drept scop analizarea aspectelor menţionate în conţinutul notificării privind suspiciunea de neregulă, în cuprinsul căreia se precizează următoarele:

"În urma reverificării tuturor documentelor justificative privind contractele de achiziţie (nu numai a celor transmise de beneficiar la depunerea cererilor de rambursare), s-au constatat următoarele:

În Fişa de date a achiziţiei au fost solicitate drept criterii de calificare şi selecţie disproporţionate în raport cu obiectul contractului, respectiv: III.2.3.) pentru îndeplinirea situaţiei economico-financiară s-a solicitat ca ofertantul să aibă cifra de afaceri din ultimii trei ani (2008, 2009 şi 2010) de minim 20.000.000 RON, iar pentru îndeplinirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale să fi finalizat în ultimii 5 ani contracte similare în valoare de cel puţin 10.000.000 RON, fără TVA. Solicitările s-au făcut pentru o valoare estimată a contractului de 2.574.455 RON. Criteriile mai sus menţionate sunt disproporţionate (cifra de afaceri este de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată, iar experienţa similară de aproximativ 5 ori) în raport cu obiectul contractului, fiind astfel nerespectat principiul proporţionalităţii, pct. 2 din Anexa V la contractul de finanţare."

În urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă semnalată, echipa de control a constatat că aspectele prezentate în Suspiciunea de neregulă nr. 9014 din 4 iulie 2014 se confirmă, fiind astfel întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 11611 din 21 octombrie 2014, prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 220.112,21 RON, fiind stabilită şi o creanţă bugetară de 132.067,33 RON.

Împotriva Notei de constatare reclamanta a formulat contestaţie, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţia fiind soluţionată prin Decizia nr. 13059 din 12 decembrie 2014, în sensul respingerii acesteia.

Prin sentinţa recurată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea reclamantei şi a anulat actele administrative contestate (nota de constatare şi decizia de soluţionare a contestaţiei), apreciind, în esenţă, că autoritatea publică pârâtă a emis aceste acte cu încălcarea principiului proporţionalităţii, pe de o parte pentru că în funcţie de obiectul contractului autoritatea contractantă are dreptul să aplice criterii de calificare şi selecţie pentru dovedirea cerinţelor minime şi factori de evaluare, iar, pe de altă parte, pentru că nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene.

Astfel, a reţinut Curtea de apel că în vederea realizării procedurii de achiziţie au fost respectate etapele prevăzute în instrucţiunile din Anexa V la contractul de finanţare; că reclamanta a impus în mod corect cerinţele menţionate, ca urmare a importanţei şi complexităţii contractului principal; că cerinţele impuse au legătură cu obiectul contractului şi nu sunt excesive/disproporţionate în raport cu acesta; că în cadrul instrucţiunilor prevăzute în cadrul Anexei V nu sunt prevăzute limite ale cifrei de afaceri sau ale experienţei similare, astfel cum O.U.G. nr. 34/2006 prevede în cazul achiziţiilor publice, aceasta fiind cauza principală pentru care reclamanta a introdus aceste criterii de selecţie, dorind să se asigure pe de o parte că societatea aleasă are atât capacitate economică, cât şi situaţie financiară stabile şi, totodată, o largă experienţă în domeniul în care urma să lucreze.

S-a reţinut în considerentele sentinţei recurate că importantă pentru determinarea unei nereguli în perspectiva legislaţiei aplicabile este stabilirea unui prejudiciu pentru bugetul de stat sau pentru bugetele europene, iar, în cauză, ofertantul declarat câştigător şi-a îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile asumate prin contract, fapt care nu a generat niciun fel de pierdere financiară nici reclamantei, nici unităţilor finanţatoare.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor contestate, nu poate fi împărtăşită de instanţa de control judiciar pentru că a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Recurenta critică soluţia instanţei de fond prin care au fost anulate Decizia nr. 13059 din 12 decembrie 2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21 octombrie 2014, iar criticile sunt fondate.

Astfel, Curtea de apel a apreciat că reclamanta a impus în mod corect cerinţele menţionate, ca urmare a importanţei şi complexităţii contractului principal, respectiv că aceste cerinţe au legătură cu obiectul contractului şi nu sunt excesive/disproporţionate în raport cu acesta.

Înalta Curte apreciază, în acord cu recurenta-pârâtă, că intimata-reclamantă a impus în cadrul procedurii de achiziţie derulate cerinţe ce nu au directă legătură cu obiectul contractului de lucrări, fiind disproporţionate în raport cu valoarea acestuia.

Aşa cum s-a arătat anterior, în Fişa de date a achiziţiei au fost solicitate drept criterii de calificare şi selecţie, disproporţionate în raport cu obiectul contractului, următoarele:

- pentru îndeplinirea situaţiei economico-financiare s-a solicitat ca ofertantul să aibă cifra de afaceri din ultimii trei ani (2008, 2009 şi 2010) de minim 20.000.000 RON;

- pentru îndeplinirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale să fi finalizat în ultimii 5 ani contracte similare în valoare de cel puţin 10.000.000 RON, fără TVA. Solicitările s-au făcut pentru o valoare estimată a contractului de 2.574.455 RON.

Aşa cum în mod corect s-a reţinut în actele administrative atacate, cerinţele de calificare privind cifra de afaceri şi experienţa similară, mai sus menţionate, sunt în mod evident disproporţionate în raport de valoarea estimată a contractului de lucrări (cifra de afaceri solicitată drept criteriu de calificare fiind de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată, iar experienţa similară de aproximativ 5 ori), fiind astfel nerespectat principiul proporţionalităţii, pct. 2 din Anexa V la contractul de finanţare.

Având în vedere conţinutul cerinţelor de calificare, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigenţelor de nediscriminare şi liberă concurenţă, factori determinanţi pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Înalta Curte apreciază că, deşi prin fişa de date a achiziţiei reclamanta a stabilit cerinţele restrictive în mod similar pentru toţi potenţialii ofertanţi, în concret, prin instituirea unei restricţii contrare scopurilor şi principiilor incidente procedurii de achiziţie aplicate, această procedură nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preţ şi, ca atare, prejudiciul există, fiind dat de aceea că autoritatea contractantă a creat posibilitatea contractării la un preţ care nu a fost supus cenzurii liberei concurenţe, încălcând astfel obligaţiile din contractul de finanţare la implementarea proiectului pentru care a accesat fondurile structurale europene.

În cuprinsul instrucţiunilor din Anexa V la contractul de finanţare se prevede în mod expres faptul că pe parcursul procesului de achiziţie trebuie avute în vedere mai multe principii, printre care şi principiul proporţionalităţii.

Autoritatea contractantă a încălcat astfel obligaţia asumată prin contractul încheiat, aceea de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, criterii care trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Această încălcare a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici şi a condus la aplicarea corecţiei de 10% din valoarea eligibilă la contractul de achiziţie din litigiu.

În raport de obligaţiile asumate prin contract, autoritatea contractantă trebuia să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urma a fi atribuit, cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestora nu trebuia să conducă sub nicio formă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorităţii contractante de a solicita participanţilor la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Astfel, intimata-reclamantă era îndrituită să îşi ia măsurile pe care le consideră necesare pentru a se asigura că ofertantul declarat câştigător va avea capacitatea economică necesară să îşi îndeplinească obligaţiile asumate, însă aceste condiţii nu trebuie să fie excesive sau împovărătoare, în caz contrar cerinţele devenind restrictive şi de natură a conduce la eliminarea unor potenţiali ofertanţi.

În speţă, este evident că aceşti potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la procedura derulată din cauza cerinţelor de calificare excesive şi restrictive.

Faţă de aspectele expuse şi în raport de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că cerinţele minime de calificare, privind cifra de afaceri şi experienţa similară, ce au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, sunt în mod indubitabil disproporţionate în raport cu necesitatea beneficiarului şi cu natura contractului, fapt ce are semnificaţia încălcării principiului proporţionalităţii.

Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că în mod eronat, cu nesocotirea şi greşita aplicare a prevederilor legale sus enunţate, prima instanţă a apreciat că nu sunt restrictive criteriile analizate.

Prin urmare, în cauză au devenit incidente dispoziţiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecţiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice, a obligaţiilor contractuale asumate, respectiv încălcarea principiului proporţionalităţii şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21 decembrie 2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

De altfel, în sensul considerentelor expuse anterior, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Instanţa de fond a considerat în mod netemeinic că în speţa de faţă pârâta nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condiţiile legale şi comunitare pentru a se putea aplica reducerea procentuală, că nu a existat o neregulă în derularea contractului şi nici nu s-a făcut dovada unui prejudiciu creat fondurilor Uniunii Europene sau contribuţiei naţionale.

În opinia Înaltei Curţi abaterile reţinute în prezenta speţă implică un potenţial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi interesaţi, a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

În cauză, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale şi contractuale asumate, neregulă pentru care a reţinut justificat culpa beneficiarului contractului.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentei-pârâte sunt întemeiate, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Concluzionând, faţă de argumentele sus arătate, ce conduc la constatarea incidenţei în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. şi a temeiniciei căii de atac promovate, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., să admită recursul de faţă şi să caseze hotărârea primei instanţe, numai în parte, raportat la soluţia iniţială adoptată, urmând ca, în rejudecare, să respingă integral acţiunea reclamantei, cu consecinţa menţinerii actelor atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare (în prezent Ministerul Cercetării şi Inovării) împotriva Sentinţei nr. 1774 din 19 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei SC A. SA, prin administrator judiciar provizoriu B. SPRL, având ca obiect anulare act administrativ, ca neîntemeiată.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 februarie 2018.

Procesat de GGC - LM