Financial correction for disproportionate public procurement qualification criteria: imperativeness of control deadlines and non-retroactivity of financial sanctions regulation under EU law

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în data de 22 decembrie 2014, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună:

- anularea deciziei pentru soluţionarea contestaţiei înregistrate la Ministerul Fondurilor Europene cu nr. 16126 din 7 octombrie 2014, emisă de pârât;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 iunie 2014, emisă de pârât;

- exonerarea reclamantului de la plata sumei de 34.731 RON;

- suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 iunie 2014, emisă de pârât, până la soluţionarea în fond a acţiunii în anulare, în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Prin Sentinţa civilă nr. 1878 din 25 iunie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a respins cererea de suspendare a executării, formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, prin Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare (fost Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată;

- a respins acţiunea în anulare, formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, prin Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare (fost Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

La data de 17 august 2015, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a declarat recurs împotriva încheierii de şedinţă din data de 17 iunie 2015 (prin care s-a dispus amânarea pronunţării) şi a Sentinţei civile nr. 1878 din 25 iunie 2015, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte cererea de suspendare.

La data de 24 august 2015, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a declarat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 1878 din 25 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte acţiunea în anulare.

I. În motivarea recursului declarat împotriva soluţiei de respingere a cererii de suspendare se arată, în esenţă, că soluţia instanţei de fond în ceea ce priveşte cererea de suspendare este netemeinică şi nelegală, având în vedere următoarele considerente:

În susţinerea îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat, recurenta arată că o îndoială puternică asupra legalităţii actului juridic atacat o determină depăşirea termenului de a proceda la verificarea, respectiv a termenului de emitere a notei de constatare, intervenind astfel, în opinia sa, prescripţia cu privire la aceste termene.

Recurenta critică faptul că instanţa de fond a apreciat că termenul imperativ de emitere a notei de constatare, prevăzut de art. 21 alin. (23), alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi termenul de demarare a procedurii de verificare în raport de data înregistrării suspiciunii de neregulă, nu sunt termene de prescripţie, precum şi faptul că, deşi Curtea a recunoscut depăşirea acestor termene de către intimată, a considerat că nerespectarea lor nu atrage nulitatea notei de constatare.

Consideră recurenta că reţinerea instanţei este nelegală, întrucât textul de lege are o formulare imperativă (art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede obligativitatea organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structurile de control a oricărei solicitări, respectiv Suspiciunea de neregulă), astfel încât nerespectarea dispoziţiilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 atrage aplicarea unei sancţiuni juridice. Un argument în plus în susţinerea acestei interpretări rezultă din cuprinsul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, unde legiuitorul a reglementat expres posibilitatea reluării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi a emiterii unui nou proces-verbal pentru eventualele diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului. Or, în opinia recurentei, dacă aceste termen ar fi fost doar de recomandare, nu se mai impunea intervenţia legiuitorului în acest sens.

Referitor la sancţiunea aplicabilă pentru nerespectarea termenului imperativ, consideră recurenta că acesta este un termen de prescripţie extinctivă, întrucât, în lipsa unei dispoziţii speciale în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 sau al Legii nr. 554/2004, devin aplicabile dispoziţiile de drept comun ale art. 2545 alin. (2) ("neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condiţiile legii, a săvârşirii lor") şi art. 2547 din C. civ. ("dacă din lege sau din convenţia părţilor nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripţie").

Subliniază recurenta că art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede obligativitatea organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structurile de control a oricărei solicitări, respectiv Suspiciunea de neregulă.

În cazul de faţă, deşi suspiciunea de neregulă a fost înregistrată în 21 noiembrie 2012, organizarea activităţii de control fiind demarată cu încălcarea termenului legal, activitatea de control a fost demarată în 28 februarie 2014, prin emiterea Deciziei nr. 204599 a Directorului General al AM POSCCE, respectiv la mai bine de 1 an de la data înregistrării Suspiciunii de neregulă nr. 234341. Încălcarea termenului expres prevăzut de lege de maximum 10 zile de înregistrare şi transmitere, în scopul investigării, a constatărilor cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare, duce la anularea Notei de constatare datorită naturii juridice a acestui termen.

Punctează recurenta că termenul de 10 zile prevăzut de art. 18 din O.U.G. nr. 66/2011 este un termen imperativ, iar sancţiunea aplicabilă pentru nerespectarea sa este prescripţia extinctivă, sancţiune prevăzută de art. 2500 C. civ., potrivit căruia:

"Dreptul material la acţiune, denumit în continuare drept la acţiune, se stinge prin prescripţie, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege."

Tot în susţinerea regimului juridic de termen de prescripţie, recurenta invocă prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în care se arată că "Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora."

Mai arată recurenta că un alt termen de prescripţie ce nu a fost respectat este cel prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011:

"(23) Termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26)."

Deşi textul de lege face referire la Procesele-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, acesta se aplică, în opinia recurentei, şi Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, prin coroborarea prevederilor art. 21 alin. (13) şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de aceste considerente, recurenta solicită să se constate faptul că asupra actului atacat planează o îndoială puternică asupra legalităţii cu privire la depăşirea termenului de a proceda la verificare, respectiv a termenului de emitere a notei de constatare.

O altă îndoială cu privire la legalitatea actului juridic este, în opinia recurentei, aceea cu privire la reţinerile eronate din Nota de constatare finală privind aspectele indicate în cadrul Adresei DGOI nr. x din 12 iulie 2013, ceea ce ar duce la anularea notei de constatare.

Subliniază recurenta că toate celelalte apărări din cererea de chemare în judecată pe fondul anulării notei de constatare creează o îndoială puternică asupra legalităţii acesteia.

Astfel, consideră întemeiată solicitarea de suspendare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, având număr de înregistrare 7829, încheiată la data de 26 iunie 2014, motiv pentru care solicită să fie admis recursul, să se modifice în tot sentinţa atacată, cu consecinţa admiterii cererii de suspendare a Notei de Constatare nr. x/26 iunie 2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene.

II. În motivarea recursului declarat împotriva soluţiei de respingere a acţiunii în anulare, recurenta-reclamantă reiterează argumentele expuse în susţinerea primului memoriu de recurs.

Pe fondul cauzei, recurenta formulează următoarele critici împotriva sentinţei recurate:

Apreciază recurenta că, prin faptul că la pagina 15 din sentinţa atacată instanţa a arătat că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească, aducând ca argument în acest sens textul de la art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta a făcut o întreagă teorie a proporţionalităţii criteriilor de calificare şi selecţie, fără să înţeleagă faptul că face o aplicare retroactivă a legii.

Subliniază recurenta că acest text de lege nu era în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, procedură începută la data de 9 decembrie 2009 şi finalizată la data de 21 ianuarie 2010, astfel că argumentele instanţei sunt, în opinia sa, invalide.

Precizează recurenta că legislaţia care a fost respectată de către aceasta este cea de la data derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, respectiv la nivelul lui decembrie 2009.

În acest sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când autoritatea contractantă stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească, aceste criterii trebuie să respecte condiţiile de la art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum era el în vigoare în decembrie 2009, respectiv să fie strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia. Acest text de lege nu poate fi interpretat doar prin raportare la principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum a făcut instanţa de fond, ci, pentru a se vedea sensul real, se coroborează, în opinia recurentei, cu prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Arată recurenta că restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică menţionată la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se face dacă criteriile minime de calificare îndeplinesc prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În opinia recurentei, nu se poate face o interpretare limitativă a textului de lege, aşa cum a făcut instanţa de fond atunci când a susţinut că solicitarea de către autoritatea contractantă a anumitor criterii de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească condiţiile privind relevanţa şi necesitatea (acest caracter de necesitate al criteriilor de calificare şi selecţie este greşit interpretat de către instanţa care consideră că "fără îndeplinirea acelor criterii", participanţii nu ar putea îndeplini contractul de achiziţie publică).

Recurenta critică faptul că, deşi instanţa de fond a opinat în sensul că criteriile de calificare şi selecţie solicitate de către aceasta sunt relevante în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, a considerat în mod greşit că nu se face dovada necesităţii criteriilor de calificare şi selecţie privind solicitarea dovedirii experienţei similare specifice prin prezentarea a "2 contracte de consultanţă financiară oferită persoanelor juridice/autorităţilor/instituţiilor publice centrale şi/sau locale, care au avut ca obiect proiecte cu finanţare europeană nerambursabilă".

În opinia recurentei, prin solicitarea îndeplinirii condiţiei de a avea experienţă similară pentru un proiect finanţat din fonduri europene nerambursabile nu se poate vorbi de limitarea concurenţei, întrucât proiectele finanţate din fonduri europene nerambursabile cuprind toate tipurile de proiecte cu finanţare europeană, ca exemplu proiectele PHARE care sunt "pe piaţa din România" din 2004, iar până la nivelul lui 2009 existau suficient de mulţi operatori economici care să fi avut experienţa solicitată de recurentă.

Cât despre operatorii economici care nu aveau niciun fel de experienţă aşa cum s-a cerut în proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile, la care a făcut referire instanţa de fond, recurenta arată că aceştia aveau posibilitatea să participe la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin depunerea unei oferte în asociere, aşa cum prevede art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, prin aducerea unui terţ susţinător, aşa cum prevede art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006. În aceste condiţii nu putem vorbi despre un criteriu de calificare şi selecţie restrictiv. El dădea posibilitatea oricăror operatori economici să participe la procedura organizată de către recurentă, fie prin depunerea unei oferte independente, a unei oferte prin asociere, sau a unei oferte cu terţ susţinător.

Privitor la criteriul solicitat pentru demonstrarea experienţei similare, respectiv 1 - 3 contracte consultanţă financiară oferită persoanelor juridice/autorităţilor/instituţiilor publice centrale şi/sau locale, cu valoare cumulată de minim 50.000 euro, recurenta arată că acesta este un criteriu relevant, aşa cum susţine şi instanţa de fond, şi îndeplineşte şi condiţia proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit.

În opinia recurentei, dacă valoarea totală solicitată pentru cele 1 până la 3 contracte ar fi fost limitată la o sumă determinată şi mult mai mare faţă de valoarea totală estimată a contractului ce urma a fi atribuit (valoarea estimată fiind de 420.000 de RON, aproximativ 99.000 de euro) atunci se putea vorbi de un criteriu restrictiv, însă atâta timp cât s-a solicitat prezentarea între 1 şi 3 contracte care să aibă o valoare cumulată de minim 50.000 de euro, nu putem vorbi de o condiţie restrictivă şi implicit nelegală.

În continuare, recurenta a reluat argumentele pentru care consideră că sunt îndeplinite toate cerinţele de legalitate pentru cele două criterii de calificare şi selecţie pentru care a fost sancţionată cu aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea totală a contractului de achiziţie publică atribuit.

Prin Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 486 şi ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reţinut că cererile de recurs îndeplinesc atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursurile au fost declarate şi motivate cu respectarea termenelor prevăzute de art. 14 alin. (4) şi respectiv de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că sunt admisibile în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursurile declarate în cauză ca nefondate, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârilor: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererile de recurs, Înalta Curte apreciază că susţinerile recurentei se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că aceste critici ale recurentei, vizând pretinsa încălcare sau greşita aplicare de către instanţa de fond a normelor de drept material, astfel cum au fost formulate, nu sunt întemeiate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă faptul că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26 iunie 2014, pârâtul a reţinut încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin aceea că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus cerinţe de calificare şi selecţie nelegale în cadrul documentaţiei de atribuire ce a stat la baza încheierii Contractului de servicii nr. x din 21 ianuarie 2010, cu SC A. SRL, cerinţe ce au condus la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Astfel, s-a reţinut că reclamanta a impus criteriul minim de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională constând în 1 - 3 contracte de consultanţă financiară oferită persoanelor juridice/autorităţilor/instituţiilor publice centrale şi/sau locale cu valoare cumulată de minim 50.000 Euro, finalizate în ultimii 3 ani de la data limită pentru depunerea ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire.

S-a mai reţinut că reclamanta a mai impus şi criteriul minim de calificare privind experienţa similară, constând în minim 2 contracte de consultanţă financiară oferită persoanelor juridice/autorităţilor/instituţiilor publice centrale şi/sau locale care au avut/au ca obiectiv proiecte cu finanţare europeană nerambursabilă.

S-a reţinut că prin solicitarea cerinţelor menţionate mai sus, autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, încălcând dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi ale art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect nerespectarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, prin nota de constatare s-a aplicat o corecţie financiară de 10% (conform pct. 2.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011) aplicată la valoarea eligibilă a Contractului de achiziţie nr. x din 21 ianuarie 2010, stabilindu-se în sarcina debitorului o creanţă bugetară în valoare de 34.731 RON.

Reclamanta a formulat contestaţie administrativă împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, contestaţie ce a fost respinsă prin Decizia AM POS CCE nr. 16126 din 6 octombrie 2014.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanţei specializate cele două acte administrative menţionate anterior, iar Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe, de respingere ca nefondată a acţiunii reclamantei, este legală, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Referitor la susţinerea recurentei privind prescripţia dreptului de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, Înalta Curte reţine următoarele:

Conform dispoziţiilor art. 18 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia să înregistreze şi să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20, toate constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (2) din acelaşi act normativ, în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă, conform prevederilor art. 20, a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Astfel, deşi termenele reglementate prin dispoziţiile legale anterior amintite sunt termene imperative, legiuitorul nu le-a calificat expresis verbis ca fiind de prescripţie, astfel că susţinerea recurentei nu se bazează pe un temei legal, iar soluţia pronunţată de instanţa de fond, sub acest aspect, este legală.

Acolo unde legiuitorul a considerat că prescrierea dreptului este necesar să fie prevăzută, a precizat acest fapt în mod expres, deoarece în caz contrar în orice situaţie ar interveni echivocul cu privire la interpretarea termenelor de prescripţie, în sensul că depăşirea termenelor precizate în actele normative ar avea ca rezultat prescrierea dreptului de a încheia anumite acte sau de a formula eventuale plângeri.

Chiar în conţinutul O.U.G. nr. 66/2011, art. 45 alin. (1), se prevede în mod expres un termen de prescriere a dreptului de stabilire a creanţei bugetare, cum, de altfel, a reţinut şi instanţa de fond.

Pe de altă parte, indiferent că este vorba despre dreptul public sau privat, prin "prescripţie" se înţelege acea sancţiune care se aplică unui subiect de drept ce manifestă pasivitate în exercitarea drepturilor procesuale sau materiale şi care conduce în final la stingerea dreptului material la acţiune şi uneori chiar a dreptului subiectiv. Datorită consecinţelor grave pe care le poate produce asupra drepturilor subiective ale cetăţenilor, legiuitorul a înţeles să reglementeze materia prescripţiei în toate ramurile de drept prin norme imperative, lipsite de echivoc, care să ofere garanţii de predictibilitate şi de accesibilitate subiectului de drept căruia i se adresează.

Aceste termene sunt de fapt intervale de timp precise, în care administraţia, organele de control şi alte structuri implicate în aplicarea legii, sunt mobilizate să acţioneze în maniera prescrisă în lege. În situaţia în care se depăşesc aceste termene, ele nu influenţează legalitatea actelor administraţiei, ci se poate pune problema răspunderii disciplinare, ori de altă natură, a funcţionarilor publici care au acţionat în dispreţul legii.

Prin urmare, în mod legal instanţa de fond a respins criticile recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea termenelor reglementate de art. 18 alin. (1) şi (2) şi art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, o astfel de încălcare nefiind de natură să atragă nulitatea actelor contestate.

Referitor la criticile recurentei-reclamante, potrivit cărora existenţa unei nereguli a fost reglementată de acte normative care nu erau în vigoare la momentul semnării contractului de finanţare şi că astfel s-ar încălca principiul neretroactivităţii legii, Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate.

Referitor la principiul neretroactivităţii, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a stat la baza controlului şi a întocmirii actelor contestate:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare."

Este adevărat că textul permite interpretarea per a contrario, potrivit căreia O.U.G. nr. 66/2011 se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în desfăşurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003, aşa cum este cazul în speţă, iar pentru acest considerent, coroborat cu faptul că O.U.G. nr. 66/2011 permite aplicarea normelor de drept substanţial din cuprinsul acesteia unor nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, Curtea Constituţională a României a declarat neconstituţional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Totuşi, Înalta Curte are în vedere prioritatea dreptului Uniunii Europene (UE) şi împrejurarea că prin Hotărârea Curţii de Justiţie a UE din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C 260/14 şi C 261/14 s-a stabilit, printre altele, că "Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Astfel, prin Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a analizat aplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi cu privire la a patra întrebare în cauza C-260/14 a concluzionat că:

Prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C 260/14, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că, atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare, indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).

Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 şi jurisprudenţa citată).

Reiese din cele ce precedă că trebuie să se răspundă la a patra întrebare în cauza C 260/14 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

În esenţă, dată fiind prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituţional prin dispoziţiile art. 148 alin. (2), statuările CJUE asupra problemei de drept în dispută vor fi reţinute ca argument în combaterea ideii de înlăturare a incidenţei dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, în cauză, contractul în legătură cu care s-au constatat abaterile a fost încheiat anterior adoptării O.U.G. nr. 66/2011, iar instanţa de fond în mod corect a reţinut aplicabilitatea acestui act normativ chiar dacă nu era în vigoare la data încheierii contractului şi a săvârşirii faptelor ce pot fi sancţionate cu corecţie financiară, având în vedere faptul că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că în cauză nu a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii, astfel că sunt neîntemeiate susţinerile recurentei-reclamante cu privire la acest aspect.

Analizând conţinutul sentinţei recurate şi motivarea instanţei, reiese în mod evident că s-au avut în vedere toate aspectele prezentate de părţi, precum şi prevederile legale în vigoare, incidente în cauză. Instanţa de fond a analizat punct cu punct temeiurile legale invocate şi a expus în mod clar raţionamentul juridic care a determinat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază, astfel, în acord cu instanţa de fond, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

Astfel, Înalta Curte apreciază că pârâtul a stabilit în mod corect existenţa creanţei bugetare în sarcina reclamantei, cât timp aceasta este rezultată dintr-o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte motivul de recurs invocat de recurentă, referitor la "cerinţele minime de calificare", Înalta Curte constată că argumentele recurentei sunt neîntemeiate, iar soluţia instanţei de fond a fost dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a legii, pentru considerentele expuse în continuare.

Aşa cum s-a arătat anterior, prin documentaţia de atribuire s-a solicitat:

- criteriul minim de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională constând în 1-3 contracte de consultanţă financiară oferită persoanelor juridice/autorităţilor/instituţiilor publice centrale şi/sau locale, cu valoare cumulată de minim 50.000 Euro, finalizate în ultimii 3 ani de la data limită pentru depunerea ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire şi

- criteriul minim de calificare privind experienţa similară, constând în minim 2 contracte de consultanţă financiară oferită persoanelor juridice/autorităţilor/instituţiilor publice centrale şi/sau locale care au avut/au ca obiectiv proiecte cu finanţare europeană nerambursabilă.

Pârâtul a apreciat că aceste criterii sunt nelegale, respectiv că restricţionarea nejustificată a accesului la procedură a fost cauzată de impunerea condiţiei ca participanţii să fi realizat 2 contracte de consultanţă financiară pentru proiecte cu finanţare europeană nerambursabilă, fiind implicit excluşi participanţii care au realizat 2 contracte de consultanţă financiară pentru proiecte finanţate în alt mod (finanţare privată, finanţare de la bugetul de stat, de la bugetele locale, granturi internaţionale etc.).

Având în vedere conţinutul cerinţelor de calificare, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigenţelor de nediscriminare şi liberă concurenţă, factori determinanţi pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Autoritatea contractantă a încălcat astfel obligaţia asumată prin contractul încheiat, aceea de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, criterii care trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Această încălcare a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici şi a condus la aplicarea corecţiei de 10% din valoarea eligibilă la contractul de achiziţie din litigiu.

Astfel, Înalta Curte constată că în mod corect autoritatea de soluţionare a contestaţiei a reţinut că prin cerinţa menţionată au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restricţionată participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care au realizat servicii în domeniul achiziţiilor publice realizate cu fonduri de la bugetul de stat.

În raport de obligaţiile asumate prin contract, autoritatea contractantă trebuia să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urma a fi atribuit, cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestora nu trebuia să conducă sub nicio formă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Nu poate fi negat dreptul autorităţii contractante de a solicita participanţilor la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Astfel, recurenta-reclamantă era îndrituită să îşi ia măsurile pe care le consideră necesare pentru a se asigura că ofertantul declarat câştigător va avea capacitatea economică necesară să îşi îndeplinească obligaţiile asumate, însă aceste condiţii nu trebuie să fie excesive sau împovărătoare, în caz contrar cerinţele devenind restrictive şi de natură a conduce la eliminarea unor potenţiali ofertanţi.

În speţă, este evident că aceşti potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la procedura derulată din cauza cerinţelor de calificare excesive şi restrictive.

Faţă de aspectele expuse şi în raport de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că cerinţele minime de calificare, privind capacitatea tehnică şi/sau profesională şi experienţa similară, ce au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, sunt în mod indubitabil disproporţionate în raport cu necesitatea beneficiarului şi cu natura contractului, fapt ce are semnificaţia încălcării principiului proporţionalităţii.

S-a constatat astfel că reclamanta a impus prin documentaţia de atribuire îndeplinirea de către ofertanţi a unor criterii de calificare şi selecţie care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere conţinutul cerinţei de calificare şi cu precădere dispoziţia restrictivă de prestare a serviciului similar numai în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri structurale europene, Curtea de apel a apreciat în mod corect, asemenea organelor de control, că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigenţelor de nediscriminare şi liberă concurenţă, factori determinanţi pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Înalta Curte constată că nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanţilor putea fi evaluată în mod optim şi prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanţare, iar nu numai din fonduri structurale, a căror accesare a şi fost limitată în perioada de referinţă.

"Complexitatea şi specificitatea contractului" nu implicau cunoştinţe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit şi prin alte mijloace de atestare a competenţei, iar nu numai prin deţinerea know-how-ului necesar execuţiei unui contract finanţat din fonduri structurale.

Altfel spus, determinantă nu trebuia să fie natura sursei de finanţare, ci, mai degrabă, competenţa şi capacitatea ofertanţilor de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, care nu depindeau în mod necesar de gestionarea anterioară a unui proiect finanţat din fonduri structurale.

Încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea aceloraşi ofertanţi sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condiţiile de eligibilitate în situaţia ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reţinut încălcarea de către recurentul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", dar şi a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenţei între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici şi a condus la aplicarea corecţiei de 10% din valoarea eligibilă la contractul de achiziţie din litigiu.

Astfel cum s-a reţinut în considerentele sentinţei recurate, primele 2 principii care guvernează procedurile de achiziţie publică, astfel cum sunt reglementate de art. 2 alin. (1) lit. a) şi b), respectiv art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt tratamentul egal şi nediscriminarea. Fiind vorba de principii, ele vor reprezenta regula, orice derogare trebuind să fie prevăzută de lege, să aibă caracter excepţional şi să fie de strictă interpretare şi aplicare, aşa cum a reţinut instanţa de fond.

Drept urmare, în principiu, o procedură de achiziţie publică ar trebui să fie deschisă tuturor operatorilor economici care activează pe piaţa produselor, serviciilor sau lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziţie publică, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond.

Astfel cum s-a reţinut în considerentele sentinţei recurate, pentru a se evita abuzurile, mai exact impunerea unor cerinţe excesive, ce ar avea ca efect limitarea excesivă a participării şi, deci, încălcarea principiilor tratamentului egal şi nediscriminării, legiuitorul a impus condiţia proporţionalităţii acestor criterii, această condiţie nefiind altceva decât o aplicaţie cu titlu particular în privinţa criteriilor de selecţie şi calificare, a principiului general al proporţionalităţii, care guvernează întreaga procedură a achiziţiilor publice.

Principiul proporţionalităţii, în materia criteriilor de selecţie şi calificare, presupune că autoritatea contractantă are dreptul să impună anumite criterii (care, în mod inevitabil, vor provoca o restricţionare a participanţilor), dar numai în măsura în care respectivele criterii sunt relevante (au legătură cu contractul de achiziţie publică) şi necesare (fără îndeplinirea acelor criterii, participanţii nu ar putea îndeplini contractul de achiziţie publică).

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 178 alin. (1) şi (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziţie în speţă), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorităţii contractante de a solicita participanţilor la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorităţi contractante de a impune unele cerinţe minime pentru demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 şi vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului şi de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuşi prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data lansării procedurii de achiziţie: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Prin urmare, legislaţia interzicea încă de la acel moment impunerea criteriilor de calificare care conduceau la restricţionarea participării la procedura de licitaţie a potenţialilor ofertanţi.

Prin urmare, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) şi (2) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente dispoziţiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecţiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21 decembrie 2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

De altfel, în sensul considerentelor expuse anterior, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

În opinia Înaltei Curţi abaterile reţinute în prezenta speţă implică un potenţial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi interesaţi, a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

În cauză, autoritatea a demarat procedura la care o obligă legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale şi contractuale asumate, neregulă pentru care a reţinut justificat culpa beneficiarului contractului.

Instanţa de control judiciar apreciază că instanţa de fond a analizat fiecare din aspectele susţinute de recurentă ca şi temei legal al nelegalităţii actelor administrative atacate.

De altfel, Înalta Curte constată că susţinerile expuse de către recurenta-reclamantă reprezintă în fapt simple reiterări parţiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată şi nemulţumirea sa cu privirea la soluţia la care a ajuns instanţa de fond, recurenta neaducând argumente de nelegalitate a sentinţei recurate.

În raport cu dispoziţiile legale anterior menţionate şi prin prisma actelor dosarului, Înalta Curte constată că în mod corect a soluţionat instanţa de fond cererea formulată de reclamantă, astfel că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă împotriva soluţiei de respingere a cererii de anulare a actelor administrative contestate ca nefondat.

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva soluţiei de respingere a cererii de suspendare a actelor administrative contestate, Înalta Curte reţine următoarele:

Măsura suspendării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor particularilor până la momentul la care instanţa competentă va cenzura legalitatea actului, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaţionale, atât în sistemul de protecţie instituit în cadrul Consiliul Europei, cât şi în ordinea juridică a Uniunii Europene.

Legea română corespunde recomandării Comitetului de Miniştri din cadrul Consiliului Europei, R 89/13.09.1989, pentru că prevede, în art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, atribuţia instanţei de contencios administrativ de a ordona măsuri vremelnice de suspendare a executării actului administrativ, atunci când drepturile sau interesele legitime ale particularilor sunt impuse unui risc iminent de vătămare, în scopul evitării exercitării abuzive a prerogativelor de care dispun autorităţile publice în contextul puterii lor discreţionare.

Suspendarea executării actului administrativ este o măsură provizorie de protecţie a drepturilor şi intereselor legitime ale subiectelor potenţial vătămate prin aplicarea actului, până la momentul la care instanţa competentă va evalua legalitatea acestuia.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond".

Deci, pentru a admite o cerere de suspendare a executării unui act administrativ întemeiată pe art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care este, ca regulă generală, executoriu din oficiu, instanţa de fond trebuie să constate şi să motiveze îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii cerute de dispoziţiile menţionate, suspendarea executării unui act administrativ fiind o măsură excepţională.

În recursul său, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare susţine că aceste două condiţii prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 sunt îndeplinite şi că instanţa de fond a pronunţat hotărârea recurată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, ignorând argumentele aduse de reclamantă în susţinerea acţiunii sale.

Or, cazul bine justificat şi iminenţa unei pagube sunt analizate în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească şi drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Cazul bine justificat este definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind o împrejurare legată de starea de fapt şi de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ.

Îndoiala serioasă asupra legalităţii actului administrativ trebuie să rezulte cu uşurinţă în urma unei cercetări sumare a aparenţei dreptului.

În jurisprudenţa sa constantă, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/şi de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reţinute de Înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ.

Înalta Curte constată nefondate criticile exprimate de recurentă în ceea ce priveşte indiciile de nelegalitate ce nu au fost corect examinate de instanţa de fond în conturarea cerinţelor cazului bine justificat.

Recurenta-reclamantă, după cum se constată, se rezumă doar la susţineri privind nelegalitatea pe fond a actelor administrative or, în cadrul procedurii suspendării unui act administrativ fiscal este permisă doar cercetarea sumară a aparenţei dreptului legitim vătămat şi nu este permisă prejudecarea fondului litigiului.

În consecinţă, în mod corect, prima instanţă a statuat că nu a fost dovedită îndeplinirea condiţiei referitoare la cazul bine justificat care să conducă la suspendarea executării actelor administrative în cauză.

După cum se constată, prima instanţă, soluţionând cererea de suspendare a executării notei de constatare, a apreciat în mod corect că în speţă elementele de fapt şi de drept prezentate de reclamantă nu conturează existenţa unui caz justificat, niciuna din multiplele critici aduse de aceasta nereliefând vreo vădită nelegalitate a notei de constatare, după cum s-a arătat mai sus.

Înalta Curte constată astfel că în cauză nu este îndeplinită condiţia referitoare la "cazul bine justificat", întrucât recurenta-reclamantă nu a reuşit să dovedească împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care să răstoarne prezumţia de legalitate a actelor administrative a căror suspendare se solicită.

Însă, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, se impune îndeplinirea cumulativă a condiţiilor referitoare la cazul bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

Or, în condiţiile în care în mod corect instanţa de fond a reţinut că nu s-a dovedit îndeplinirea unei condiţii menţionate, soluţia pronunţată nu a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursurile declarate de reclamantă ca nefondate, decizia urmând a fi comunicată părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare (în prezent Ministerul Cercetării şi Inovării) împotriva încheierii de şedinţă din data de 17 iunie 2015 şi împotriva Sentinţei civile nr. 1878 din 25 iunie 2015, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 februarie 2018.

Procesat de GGC - LM