Public procurement discrimination: validity of mandatory national certification without equivalence and presumed prejudice to EU funds

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea principală formulată şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a CAF, la data de 15 iunie 2015, reclamanta Patriarhia Română în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei sesizate ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună următoarele: anularea Deciziei nr. 76 din 11 mai 2015, privind soluţionarea contestaţiei înregistrată la MDRAP sub nr. x din 22 decembrie 2014; admiterea contestaţiei formulată de Patriarhia Română împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 noiembrie 2011, cu consecinţa anulării notei de constatare; exonerarea sa de la plata creanţelor stabilite prin aceste două acte administrativ fiscale;

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 207 din 27 ianuarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca neîntemeiată, acţiunea principală formulată de reclamanta Patriarhia Română, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 207 din 27 ianuarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Patriarhia Română a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond.

Sub un prim aspect, recurenta a susţinut că sentinţa de fond a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, având în vedere că că prevederile invocate de către echipa de control, respectiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 47/2014, precum şi cele ale H.G. nr. 519/2014 nu erau în vigoare la data publicării anunţului de participare pentru procedura de licitaţie.

În consecinţă, echipa de control a aplicat o măsură administrativă, pentru o faptă care, la momentul săvârşirii nu era socotită "neregulă", dispoziţii legale (anexa la O.U.G. nr. 47/2014, partea I, lit. A), pct. 1 Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire pct. 9) care nu erau în vigoare la momentul publicării anunţului în SEAP.

Altfel spus, la momentul publicării anunţului în SEAP, fapta reţinută de către echipa de control prin nota de constatare şi prin Decizia nr. 76 din 11 mai 2015 nu era reglementată ca fiind neregulă în Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011.

Mai mult, întrucât fapta menţionată nu era reglementată ca fiind neregulă, nu erau reglementate dispoziţii legale cu privire la cuantumul corecţiei financiare care urma a se aplica în cazul săvârşirii acestei fapte subsumate nerespectării procedurilor de achiziţii.

Recurenta a apreciat că din analiza considerentelor deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 prin care au fost declarate neconstituţionale dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 care permiteau aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la neregulile săvârşite anterior sub incidenţa altor dispoziţii legale, încălcând principiul "tempus regit actum", se poate constata incidenţa acestei măsuri şi în cauza de faţă.

Această măsură nu poate fi aplicată restrictiv sau limitativ, întrucât esenţa reţinută de către instanţa de contencios constituţional este că, în fapt, o "neregulă" poate fi calificată doar în raport de actul normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia.

În consecinţă, este nelegală susţinerea primei instanţe conform căreia neregula a fost săvârşită sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, şi prin urmare, dezlegările instanţei de contencios constituţional cu privire la respectarea principiului "tempus regit actum" nu ar fi incidente speţei de faţă.

În altă ordine de idei, se arată că, în motivare, prima instanţă face referire doar la reglementarea definiţiei noţiunii de "neregulă", prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi, de asemenea, prevăzută de art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, susţinând că pârâtul a invocat acest regulament ca temei de drept al constatărilor şi al corecţiei aplicate reclamantei.

În realitate, din conţinutul dispoziţiilor legale mai sus-menţionate nu rezultă dreptul substanţial care incriminează fapta săvârşită de către recurentă şi reţinută ca fiind neregularitate, context în care, regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 nu poate fi considerat temei de drept al constatărilor şi al corecţiei aplicate. Mai mult, în conţinutul regulamentului nu există nicio reglementare cu privire la potenţiale fapte şi cu privire la măsurile sancţionatorii care se pot aplica.

De asemenea, sunt lipsite de relevanţă şi referirile la diferitele directive care au fost transpuse în plan intern şi care nu au nicio legătură cu incriminarea faptei reţinută ca fiind nelegală şi cu măsurile sancţionatori care se pot aplica unor asemenea fapte.

Practic, prima instanţă a făcut referire la o serie de directive care nu au reglementat în niciun fel neregula imputată sau măsura de corecţie aplicată, teoretizând natura juridică şi modul de aplicare al directivelor şi regulamentelor UE. Or, împrejurarea că actele normative europene au definit noţiunea de "neregulă", nu dovedeşte existenţa abaterii.

Contrar a ceea ce a reţinut prima instanţă, recurenta arată că până la apariţia O.U.G. nr. 47/2014, O.U.G. nr. 66/2011 reglementa în anexă, anumite tipuri de abateri/nereguli cât şi corecţiile financiare aplicabile acestora, prevederi care au fost abrogate odată cu adoptarea O.U.G. nr. 47/2014.

Prin urmare, înainte de apariţia O.U.G. nr. 47/2014, O.U.G. nr. 66/2001 reglementa expres anumite neregularităţi precum şi sancţiunile aplicabile acestora, reglementări aplicabile faptelor săvârşite sub incidenţa lor.

Reaminteşte însă, că fapta sancţionată de către intimata-pârâtă nu se regăsea în conţinutul O.U.G. nr. 66/2011 la momentul săvârşirii ei, ci a fost reglementată ulterior prin O.U.G. nr. 47/2014 şi sancţionată potrivit prevederilor H.G. nr. 519/2014, Anexa 1, pct. 9 ("Tipul de abatere/neregula constatata: Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii").

În ceea ce priveşte motivarea legată de aplicabilitatea prevederilor H.G. nr. 519/2014, învederează că acest act normativ chiar dacă reglementează doar ratele corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în realitate aceste corecţii privesc noile abateri reglementate astfel cum au fost instituite prin O.U.G. nr. 47/2014.

Cu privire la motivele de respingere referitoare la cerinţa de specialişti atestaţi de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional, recurenta precizează că a fost făcută în considerarea statutului special al Palatului Patriarhiei, arătând că această cerinţă nu a creat niciun prejudiciu.

De asemenea, în mod formal şi neîntemeiat, pornind de la o "analiză riguroasă" a definiţiei legale date noţiunii de neregulă (de O.U.G. nr. 66/2011 forma din 16 ianuarie 2013 şi de art. 2 pct. 7 Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE), prima instanţă a înlăturat aspectele învederate de recurentă ca fiind nefondate.

Motivarea primei instanţe este nelegală şi pentru faptul că recurenta a demonstrat, raportat la modul în care s-a desfăşurat procedura de atribuire care nu a fost contestată de către niciun ofertant sau potenţial ofertant cu privire la cerinţa solicitată considerată nelegală, ceea ce dovedeşte că nu s-a creat niciun prejudiciu.

În realitate, pornind chiar de la definiţia "neregularităţii" menţionată în regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iunie 2006 care statuează că aceasta ...ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin impunerea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general, nu rezultă care ar fi cheltuiala necorespunzătoare suportată de către Uniunea Europeană ca urmare a desfăşurării procedurii de achiziţie publică de către recurentă.

A mai precizat recurenta că stabilirea cerinţei referitoare la specialişti atestaţi de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional s-a făcut în considerarea dispoziţiilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 care prevăd că: "toate intervenţiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcţiunii sau a destinaţiei, de întreţinere sau de reparaţii curente, indiferent de sursa lor de finanţare şi de regimul de proprietate a imobilului, se fac sub inspecţia şi controlul propriu ale Culturii şi Cultelor, cu personal atestat, în condiţiile legii").

Mai mult decât atât, potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006, menţionate chiar de prima instanţă, legiuitorul a statuat că "... Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Se susţine că s-a învederat şi dovedit primei instanţe că recurenta a încheiat nota justificativă prin care a arătat că această solicitare (cerinţă) s-a făcut în acord cu dispoziţiile din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, notă justificativă care a fost ataşată la dosarul achiziţiei.

În fapt, cerinţa respectivă nu trebuia să o îndeplinească însuşi operatorul economic participant, ci personalul specializat în domeniul respectiv, motiv pentru care, la procedura de licitaţie publica au participat operatori economici străini care nu au contestat procedura de licitaţie publică pentru acest motiv şi, cu atât mai puţin, nu le-a fost respinsă oferta depusă pentru acest motiv.

Prin urmare, nu există nicio justificare sau dovadă că prin introducerea condiţiilor specifice de atestare într-un anumit domeniu, autoritatea contractantă a limitat dreptul ofertanţilor de a participa la procedură, iar în această situaţie, nici măcar nu se poate pune în discuţie potenţialitatea prejudiciului.

Mai susţine că prin modul în care s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică a dovedit, că în realitate, nu s-a realizat nicio discriminare a operatorilor economici.

Mai mult, alte societăţi comerciale înregistrate în state membre UE sau state candidate, au participat la această procedură de achiziţie, ca susţinători tehnici şi profesionali, respectiv: 1) A., Spania - susţinător tehnic şi profesional pentru ofertantul SC B. SRL Botoşani; 2) C., Turcia - susţinător tehnic şi profesional pentru ofertantul ASOCIEREA SC D. SRL (lider) - întreprinderea E. SA (asociat); 3) SC F., Spania - susţinător tehnic şi profesional pentru ofertantul Asocierea SC G. SRL - SC H. SRL.

1.4 Apărările intimatului

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În principal, intimatul a solicitat să se constate faptul că recurenta reclamantă nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanţa de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor instanţei de fond referitoare la obligativitatea respectării de către recurentă a legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Astfel, a solicitat admită excepţia nulităţii recursului formulat de către Patriarhia Română, cu atât mai mult cu cât motivele invocate de care recurentă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ.

Cu privire la motivele de recurs, se arată că recurenta reclamanta a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentaţia de atribuire, a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

Aşa cum în mod corect reţine şi instanţa de fond obligativitatea deţinerii atestatului/certificatului recunoscut de către MCPN conform art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, nu poate fi reţinută, întrucât abaterea a fost sancţionată pentru că această cerinţă a fost solicitată la momentul deschiderii ofertei şi nu la momentul încheierii contractului.

Astfel, impunerea exigenţei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă şi restricţionează participarea ofertanţilor străini, întrucât îi obliga la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei. Acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române nu au fost menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de licitaţie. În concluzie, nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizaţiile cerute în documentaţia de licitaţie sau pentru calitatea de membru la o numită organizaţie în ţara de origine a operatorilor economici şi s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Prin urmare, cerinţele recurentei reclamante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experţii menţionaţi să fie autorizaţi în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente sunt considerate discriminatorii, întrucât acestea defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Concluzia care se impune în cauză este aceea că orice posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea unor dovezi(aşadar nu doar deţinerea atestatului MCPN) că dispune de personal specializat în domeniile solicitate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului litigios, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare, în speţă deţinerea unui atestat eliberat de MCPN.

Necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate mai sus, se constată lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de lucrări, a unei detalieri temeinice â motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului.

Impunerea exigenţei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă şi restricţionează participarea ofertanţilor străini, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Totodată, se arată că acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române nu au fost menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de licitaţie.

În concluzie, nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizaţiile cerute în documentaţia de licitaţie sau pentru calitatea de membru la o numită organizaţie în ţara de origine a operatorilor economici şi s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Solicită respingerea criticilor recurentei reclamante privind neretroactivitatea prevederilor H.G. nr. 519/2014 şi ale O.U.G. nr. 47/2014, întrucât la data efectuării verificărilor de către echipa de control, respectiv perioada 21 octombrie 2014 - 5 noiembrie 2014 în ceea ce priveşte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21 noiembrie 2014, erau aplicabile prevederile H.G. nr. 519/2014, care constituie temeiul legal pentru aplicarea corecţiei financiare.

Mai mult, orice act de control efectuat după data intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014 se efectuează conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi se finalizează cu aplicarea sancţiunilor reglementate de H.G. nr. 519/2014.

Sub aspectul normelor de drept substanţial, data săvârşirii neregulii fiind considerată data publicării anunţului de participare în SEAP - 16 martie 2013(ocazie cu care a fost impusă potenţialilor ofertantă cerinţa suplimentară a deţinerii atestatului MCPN), învederează instanţei de recurs, contrar susţinerilor recurentei reclamante că, normele de drept substanţial intern cuprinse în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 erau aplicabile, acest act normativ intrând în vigoare la data de 30 iunie 2011.

De asemenea, O.U.G. nr. 47/2014 aduce modificări şi completări actului normativ de bază, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, act normativ prin care se efectuează activitatea de constatare şi stabilire a neregulilor.

În concluzie, având în vedere faptul că, procedura de achiziţie publică, prin care s-a încheiat contractul supus verificărilor, a fost iniţiată după data de 28 iunie 2013, dată la care erau în vigoare dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că acest act normativ se aplică în integralitatea sa (şi asupra obiectului şi efectelor controlului) şi nu discreţionar sau parţial.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

2.1 Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul pârât va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că recurenta şi-a întemeiat în fapt şi în drept motivele sale de recurs, iar acestea pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă a fost acela al încălcării de către instanţa de fond a principiului neretroactivităţii legii civile. Din această perspectivă, recurenta a susţinut că echipa de control a aplicat o măsură administrativă, pentru o faptă care, la momentul săvârşirii nu era socotită "neregulă", dispoziţiile legale (anexa la O.U.G. nr. 47/2014, partea I, lit. A), pct. 1 Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire pct. 9) nu erau în vigoare la momentul publicării anunţului în SEAP.

Înalta Curte reţine că recurenta reclamantă în calitate de autoritate contractantă (beneficiarul finanţării), a fost sancţionată prin stabilirea unei corecţii financiare, întrucât a utilizat criterii de calificare şi selecţie care împiedică potenţialii ofertanţi să participe la procedura de achiziţie, datorită restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire.

Astfel, s-a reţinut în nota de constatare neprecizarea în documentaţia de atribuire de către autoritatea contractantă a acceptării unor atestate/certificate echivalente la data de depunere a ofertelor. Totodată, impunerea exigenţei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă şi restricţionează participarea ofertanţilor străini întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei. S-a constat şi că acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române nu au fost menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de licitaţie. Aşadar, nu s-a precizat nici o echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizaţiile cerute în documentaţia de licitaţie sau pentru calitatea de membru la o anumită organizaţie în ţara de origine a operatorilor economici şi s-a solicitat prezentarea dovezii în momentul depunerii ofertelor.

Sub aspectul criticat de recurentă, se observă că data de producere a neregulii imputate acesteia este data publicării anunţului de participare în SEAP, respectiv 16 ianuarie 2013, iar normele în materie de achiziţii publice prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, Directiva 2004/18/CE erau în vigoare la data publicării anunţului în SEAP.

Ca atare, nu pot fi reţinute susţinerile acesteia referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, în condiţiile în care regulile de drept substanţial a căror încălcare este imputată recurentei erau în vigoare la momentul faptelor, respectiv al publicării anunţului de participare în SEAP.

Mai mult, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, invocată de recurentă au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 pentru considerentul esenţial potrivit căruia acest text de lege permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul optând pentru un criteriu greşit în determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial şi anume existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic în acord cu principiul tempus regit actum.

Ca atare, Înalta Curte nu poate primi susţinerile recurentei în sensul că au fost aplicate retroactiv nereguli stabilite în O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 47/2014, care nu erau în vigoare la data săvârşirii faptelor.

În acord cu concluziile instanţei de fond, se constată că în privinţa procedurii urmate, dat fiind faptul că acţiunea de control a fost demarată în anul 2014, iar nota de constatare a fost emisă la data de 21 noiembrie 2014, este indubitabil faptul că era aplicabilă procedura stabilită O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la acel moment, modificată prin O.U.G. nr. 47/2014, coroborat cu prevederile H.G. nr. 519/2014, la fel în vigoare la acea dată.

Pe de altă parte, şi în privinţa normelor de drept substanţial, este respectat principiul neretroactivităţii legii, având în vedere că data săvârşirii neregulii fiind considerată data publicării anunţului de participare în SEAP - 16 ianuarie 2013 prevederile cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 erau aplicabile, acest act normativ intrând în vigoare la data de 30 iunie 2011. Aşadar, neregula a fost săvârşită sub imperiul acestui act normativ, ceea ce înseamnă că dezlegările instanţei de contencios constituţional cu privire la respectarea principiului tempus regit actum nu sunt incidente speţei de faţă.

Susţinerile recurentei în sensul că abaterea ce i-a fost imputată a fost menţionată în legislaţia primară abia în anul 2014, cu ocazia modificării O.U.G. nr. 66/2011 prin O.U.G. nr. 47/2014, nu pot fi primite, în condiţiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data pretinsei nereguli imputate reclamantei - 16 ianuarie 2013) prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Aşadar, în cauză, ceea ce se impută recurentei este abaterea de la legalitate, raportat la prevederile naţionale în materie de achiziţii publice şi anume actul normativ cadru în această materie O.U.G. nr. 34/2006, act în baza căruia reclamanta a şi derulat şi finalizat procedura de achiziţie publică prin încheierea contractului litigios asupra căruia a fost aplicată corecţia contestată în cauză şi care erau evident în vigoare la data publicării anunţului de participare.

Din această perspectivă, Înalta Curte este întru-totul de acord cu aprecierile primei instanţe potrivit cărora O.U.G. nr. 47/2014 a realizat doar o statuare legislativă a tipurilor de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie derulate în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, aspect ce rezultă chiar din cuprinsul alin. (3) al art. 6 O.U.G. nr. 66/2011 nou introdus prin O.U.G. nr. 47/2014.

Susţinerile recurentei conform cărora din conţinutul dispoziţiilor legale invocate de prima instanţă nu rezultă dreptul substanţial care incriminează fapta săvârşită şi reţinută ca fiind neregularitate, context în care Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 nu poate fi considerat temei de drept al constatărilor şi al corecţiei aplicate, nu pot fi de asemenea primite.

Concret, instanţa de fond a făcut trimitere la prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 ("neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general), în contextul în care legislaţia europeană invocată era direct aplicabilă procedurilor de achiziţie derulate şi în coroborare cu normele de drept interne justificau pe deplin corecţia aplicată recurentei.

Aceleaşi considerente sunt valabile şi în privinţa invocării de către prima instanţă a prevederilor Directivei 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, care era în vigoare la momentul săvârşirii faptei de către recurentă şi care a fost indicată ca şi temei de drept al procedurii de control desfăşurată de intimatul pârât.

Aprecierile recurentei în sensul că aceste norme europene nu pot constitui temei legal pentru sancţionarea sa şi nu conţin definiţia unei nereguli care să-i fie atribuită, nu pot fi avute în vedere, dat fiind faptul că indicarea acestora s-a făcut în completarea şi coroborarea cu normele interne ce stabilesc suficiente elemente care să poată justifica sancţionarea părţii recurente.

Un al doilea motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la greşita respingere de către instanţa de fond a argumentelor referitoare la cerinţa de specialişti atestaţi de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional.

Pentru a răspunde argumentelor recurentei, Înalta Curte va porni de la prevederile legale incidente în cauză.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Astfel, în interpretarea acestor prevederi legale enunţate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest context s-a stabilit de către organul de control şi a fost confirmat de către prima instanţă că prin criteriile de calificare şi selecţie a ofertantului, condiţionate de cerinţa deţinerii unui atestat eliberat de MCPN, a fost restricţionată în mod evident participarea operatorilor economici din simpla observare a conţinutului cerinţei în sine.

În recursul declarat, partea susţine că o atare cerinţă este justificată în primul rând de complexitatea şi natura contractului, iar în al doilea rând nu s-a creat niciun prejudiciu prin impunerea ei.

Cu privire la prima apărare, se constată că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

A susţinut recurenta că stabilirea cerinţei referitoare la specialişti atestaţi de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional s-a făcut în considerarea dispoziţiilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 care prevăd că: "toate intervenţiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcţiunii sau a destinaţiei, de întreţinere sau de reparaţii curente, indiferent de sursa lor de finanţare şi de regimul de proprietate a imobilului, se fac sub inspecţia şi controlul propriu ale Culturii şi Cultelor, cu personal atestat, în condiţiile legii".

În acord cu cele statuate de instanţa de fond, o atare justificare nu poate fi primită, tocmai datorită caracterului imperativ al prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar pentru respectarea normelor indicate de recurentă, aceasta putea indica în anunţul de participare/documentaţia de atribuire a acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române, aşa cum de altfel s-a stabilit şi în nota de constatare.

Prin urmare, textul de lege indicat nu poate constitui o justificare pentru stabilirea unor cerinţe suplimentare, cu atât mai mult cu cât, recurenta, în calitate de autoritate contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Din această perspectivă, oricare posibil ofertant care ar fi putut prezenta un document echivalent atestatului MCPN pretins ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare care să limiteze/restricţioneze dreptul de a fi invitat să depună oferte în cadrul acestei proceduri de atribuire.

Nici argumentul privind lipsa unui prejudiciu concret al impunerii cerinţei suplimentare nu poate fi primit, deoarece, este de principiu că dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... prejudiciu ... "au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Or, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului " care poate prejudicia bugetul" "ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Aşadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanţare şi legislaţiei achiziţiilor publice, atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanţare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de aplicare a corecţiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudenţa CJUE, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Mai mult, este evident că cerinţa suplimentară în sine este contrară legislaţiei în materia achiziţiilor publice, iar nelegalitatea acesteia nu urmează a fi reţinută doar în urma identificării în concret a potenţialilor ofertanţi împiedicaţi în participarea la procedură.

2.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamanta Patriarhia Română împotriva Sentinţei civile nr. 207 din 27 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM