Proportionality of financial correction for transparency breach in EU-funded public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la această instanţă sub nr. x/2015 reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură, Mare Autoritate de Management POS Mediu solicitând anularea Deciziei nr. 13856/14.09.2015 a Ministerului Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/16.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene precum şi restituirea sumelor reţinute.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 89/2016 din 7 aprilie 2016, Curea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură, Mare Autoritate de Management POS Mediu.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile atacate a formulat recurs reclamanta S. C. A. S.A., invocând cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Consideră că în mod eronat instanţa a reţinut că în cauză sunt incidente prevederile art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora orice factor de evaluare cuprins în documentaţia de atribuire, care nu se regăseşte în anunţul de participare, este considerat clauză nescrisă (alin. (4), întrucât alin. (4) al art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost introdus de pct. 14 al art. 1 din O.U.G. nr. 77 din 27.11.2012, publicată în M. Of. nr. 827/10.12.2012, aceste prevederi nefiind în vigoare la momentul publicării anunţului de participare, fiind astfel imposibil ca autoritatea contractanta să le încalce.

Acelaşi raţionament este aplicabil atât pentru art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cât şi pentru art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea fiind introduse de pct. 18 respectiv pct. 40 al art. 1 din O.U.G. nr. 77 din 27.11.2012, publicată în M. Of. nr. 827/10.12.2012, rezultând în mod evident faptul că acestea nu existau la momentul demarării procedurii.

Totodată, consideră că în mod eronat instanţa a apreciat că au intervenit modificări fată de informaţiile deja publicate, devenind necesară publicarea unei erate.

Recurenta apreciază ca fiind nefondate reţinerile instanţei, cerinţa respectivă regăsindu-se încă de la publicare în Fişa de Date a achiziţiei, parte integrantă a documentaţiei de atribuire postată în SEAP împreună cu Anunţul de Participare nr. x/10.05.2015, în virtutea principiului transparenţei, toţi operatorii economici interesaţi de pe întreg teritoriul Uniunii Europene având acces la documentaţie şi implicit la Fişa de date.

Se mai susţine că după publicarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire a procedurii de achiziţie în SEAP au fost formulate clarificări de către potenţialii ofertanţi la care autoritatea contractantă a răspuns, însă niciunul dintre aceştia nu a avut vreo neclaritate sau a considerat cerinţa în cauză restrictivă.

Un alt instrument pus la dispoziţia operatorilor economici este cel al contestaţiei, nefiind formulată nici o contestaţiei privind nelegalitatea sau netemeinicia cerinţei în cauză. Astfel, aşa cum arată şi practica CNSC, dacă documentaţia de atribuire nu este contestată atunci aceasta este însuşită în totalitate de potenţialii ofertanţi, nefiind astfel admisibilă reţinerea privind încălcarea accesului la procedură sau utilizarea unor cerinţe nelegale.

Mai mult, chiar şi în situaţia ipotetică în care s-ar admite existenta unei abateri privind nepublicarea în anunţul de participare a cerinţei în cauză, instanţa în mod eronat a reţinut că valoarea corecţiei de 25% din valoarea contractului este legală întrucât Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare COCOF 07/0037/03-RO prevede pentru ambele abateri acelaşi minim al corecţiei, respectiv 25% iar în speţă nu există niciun motiv pentru reducerea acestuia.

Situaţia de fapt reţinută de instanţă ca reprezentând o presupusă abatere, se regăseşte la punctul 5 al Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare COCOF 07/0037/03-RO, astfel:

"Nemenţionarea tuturor criteriilor de selecţie şi de atribuire în caietul de sarcini sau în anunţul de participare - Contractul a fost atribuit cu respectarea normelor referitoare la publicitate stabilite de directivele privind contractele de achiziţii publice, însă caietul de sarcini sau anunţul de participare fie nu menţionează toate criteriile de selecţie şi/sau de atribuire, fie acestea nu sunt descrise suficient de bine - 25% din valoarea contractului. Acest procentaj poate fi micşorat la 10% sau la 5% în funcţie de gravitate", rezultând un minim de 5% din valoarea contractului şi nu de 25% din valoarea contractului aşa cum a reţinut instanţa.

O altă critică adusă soluţiei instanţei de fond o constituie invocarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte definiţia neregulii şi a prejudiciului.

Este evident că în mod eronat instanţa a reţinut ca fiind incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 atâta timp cât însuşi pârâtul a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare având în vedere prevederile O.G. nr. 79/2003 dată fiind Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 66/2015 potrivit căreia calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum (în speţă O.G. nr. 79/2003), aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În opinia recurentei, în speţă nu sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile pentru existenţa unei nereguli, deoarece nu s-a produs o încălcare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi nu s-a produs un prejudiciu asupra bugetului general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită, aprecierea asupra existenţei prejudiciului realizându-se de echipa de control şi fiind preluată de instanţa de fond, în mod arbitrar şi in abstracto, cu ignorarea principiilor aplicabile în asemenea situaţii, neexistând nici un inconvenient real care să fie sancţionabil.

Astfel, nu se poate pune problema existenţei unui prejudiciu ca urmare a faptului că cerinţa conform căreia "proiectantul trebuie să fie asociat şi nu subcontractor" nu se regăseşte în anunţul de participare. În sprijinul celor afirmate se poate demonstra că faţă de valoarea proiectului de 13.481.402,47 RON, aprobată de UE şi autorităţile române în conformitate cu Planul de Finanţare, valoarea adjudecată a contractului este de 11.058.647 RON, reprezentând o economie de 18% (2422755,47 RON) adusă de autoritatea contractantă atât fondurilor Uniunii Europene cât şi bugetului de stat şi local şi nicidecum un prejudiciu.

În plus, nu s-a dovedit faptul că au existat operatori economici interesaţi de atribuirea contractului de lucrări care să fi renunţat la intenţia de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că cerinţa în cauză se regăsea doar în Fişa de Date a Achiziţiei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură, Mare Autoritate de Management POS Mediu, nu a formulat în termenul legal întâmpinare, însă a depus la dosar note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Argumentele recurentei de nelegalitate au în vedere prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv, când hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Concret, recurenta a susţinut că cele constatate de intimată în actul administrativ atacat nu constituie nereguli, în sensul definit de prevederile art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ci doar eventual simple abateri, care nu au avut potenţialul de a prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale printr-o suma plătită necuvenit.

Este de principiu că dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "prejudiciu" au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Totodată, potrivit art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului "care poate prejudicia bugetul sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Aşadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanţare atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanţare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de aplicare a corecţiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În fapt, neregula reţinută în sarcina recurentei a constat în aceea că în anunţul de participare nu a fost menţionată cerinţa " proiectantul trebuie să fie asociat la execuţia contractului, nu subcontractor" această cerinţă fiind menţionată doar în fişa de date a achiziţiei.

Din perspectiva teoretică antamată mai sus, în mod legal prima instanţă a reţinut că, deşi introducerea acestei cerinţe are un caracter legal, totuşi, prin neprecizarea acesteia, conform principiului transparentei în cadrul Anunţului de participare nr. x/10.05.2011 au fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţinerile recurentei în sensul că cerinţa respectivă se regăsea încă de la publicare în Fişa de Date a achiziţiei, parte integrantă a documentaţiei de atribuire postată în SEAP împreună cu Anunţul de Participare nr. x/10.05.2015, iar în virtutea principiului transparenţei, toţi operatorii economici interesaţi de pe întreg teritoriul Uniunii Europene aveau acces la documentaţie şi implicit la Fişa de date, nu pot fi reţinute.

Astfel, se observă că modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute la art. 179 alin. (4), se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor, iar în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât şi în JOUE.

Pe linia de argumentaţie prezentată mai sus, Înalta Curte nu va reţine nici susţinerile recurentei potrivit cărora aceste texte de lege nu erau în vigoare la momentul declanşării procedurii de achiziţie, întrucât neregula constatată - art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 - era prevăzută în legislaţia în vigoare la momentul de referinţă, astfel încât recurenta nu se poate prevala de o atare apărare.

De asemenea, împrejurarea că nu au existat operatori economici interesaţi de atribuirea contractului de lucrări care să fi renunţat la intenţia de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că cerinţa în cauză se regăsea doar în Fişa de Date a Achiziţiei, nu are nicio relevanţă, în raport de noţiunile de neregulă şi prejudiciu analizate pe larg mai sus.

Cu privire la ultima critică a recurentei, cea referitoare la cuantumul corecţiei aplicate, aceasta este apreciată ca fiind fondată de instanţa de recurs, pentru motivele ce urmează.

Înalta Curte reaminteşte că aplicarea principiului proporţionalităţii reglementat de art. 5 alin. (4) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, impune ca autorităţile naţionale să îşi adapteze mijloacele folosite la obiectivele concrete urmărite în conformitate cu prevederile dreptului Uniunii Europene, asigurând ca măsurile adoptate să fie adecvate, cel mai puţin oneroase şi necesare atingerii obiectivului şi, totodată, să nu aibă caracter excesiv în raport cu scopul propus.

Nu în ultimul rând, trebuie reamintite prevederile punctului 5 al Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare COCOF 07/0037/03-RO, care statuează astfel:

"Nemenţionarea tuturor criteriilor de selecţie şi de atribuire în caietul de sarcini sau în anunţul de participare - Contractul a fost atribuit cu respectarea normelor referitoare la publicitate stabilite de directivele privind contractele de achiziţii publice, însă caietul de sarcini sau anunţul de participare fie nu menţionează toate criteriile de selecţie şi/sau de atribuire, fie acestea nu sunt descrise suficient de bine - 25% din valoarea contractului. Acest procentaj poate fi micşorat la 10% sau la 5% în funcţie de gravitate".

Ca atare, principiul proporţionalităţii coroborat cu prevederile punctului 5 al Ghidului citate mai sus, conduce instanţa de recurs la concluzia că, în raport de gravitatea abaterii în prezenta cauză, care nu a avut un impact semnificativ asupra procedurii de achiziţie în ansamblul ei, poate fi aplicată în cauză o reducere a corecţiei financiare aplicate, de la 25% la 5%.

Pe cale de consecinţă, va fi admis recursul reclamantei, în sensul celor de mai sus.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este fondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune admiterea acestuia, cu consecinţa casării sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea în parte a acţiunii reclamantei, în sensul reducerii corecţiei financiare aplicate de la 25% la 5%.

În temeiul disp. art. 451 C. proc. civ., va fi obligat intimatul-pârât la plata sumei de 200 RON cheltuieli de judecată către recurenta-reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta S. C. A. S.A. împotriva Sentinţei civile nr. 89/2016 din 7 aprilie 2016 a Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa atacată şi în rejudecare admite în parte acţiunea.

Modifică în parte Decizia nr. 13856/14.09.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/16.07.2015 în sensul că reduce corecţia financiară aplicată de la 25% la 5%.

Obligă intimatul-pârât la plata sumei de 200 RON cheltuieli de judecată către recurenta-reclamantă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - NN