Invalidity of financial correction in public procurement for failure to consider third-party technical support in proving bidder experience

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Timiş sub nr. x din 18 aprilie 2013, reclamanta S.C. A. S.A. Timişoara a chemat în judecată pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Am Pos Mediu, solicitând instanţei ca, prin sentinţa ce o va pronunţa, să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 noiembrie 2012, emisă de Direcţia Generală AM POS Mediu, prin care s-a stabilit că reclamanta datorează suma de 1.204.641,51 RON, a Deciziei privind soluţionarea contestaţiei; exonerarea de plata sumei stabilită ca şi corecţie financiară, anume suma de 1.204.641,51 RON; rambursarea sumei de 257.986,47 RON, reprezentând prima tranşă a debitului aferent Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu numărul x din 27 noiembrie 2012, dedusă din cererea de rambursare nr. x din 29 noiembrie 2012, precum şi rambursarea tuturor sumelor ce vor fi reţinute ca debite aferente notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu numărul x din 27 noiembrie 2012 şi deduse din cereri de rambursare, până la soluţionarea definitivă a prezentei cauze.

Prin Sentinţa civilă nr. 4988 din 17 septembrie 2013, pronunţată în dosar nr. x/2013, Tribunalul Timiş a declinat competenţa soluţionării cauzei în favoarea Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, ca urmare a declinării de competenţă, la data de 14 octombrie 2013, sub nr. x/2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 112 din 11 aprilie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal Admite s-a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu Bucureşti.

A fost anulată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilirea corecţiilor financiare nr. x din 27 noiembrie 2012 şi Decizia privind contestaţia nr. 128789 din 24 ianuarie 2013, emise de pârât.

A fost exonerată reclamanta de la plata sumei de 1.204.641,51 RON, reprezentând corecţie financiară, şi obligă pârâtul la restituirea tuturor sumelor reţinute în baza actelor anulate.

S-a luat act că nu au fost solicitate cheltuieli de judecată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOS Mediu (prin reorganizarea Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AMPOS Mediu), criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate cu consecinţa respingerii acţiunii, arătându-se că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a arătat de către recurent că neregula definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă o abatere de la legalitate care poate sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene.

În ceea ce priveşte dovedirea experienţei ca proiectant pentru o staţie de epurare cu o capacitate de minim 10.000 LE, cerinţă expusă la pct. V4 din fişa de date a achiziţiei, s-a apreciat de către recurentă că S.C. A. S.A. nu a făcut această dovadă, nedepunând niciun contract în acest sens.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv eronata interpretare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, acceptându-se ca dovedită experienţa similară prin depunerea contractelor în care a fost parte susţinătorul tehnic B..

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar la filele x de către intimata- reclamantă s-a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

Prin întâmpinare s-a invocat şi excepţia nulităţii recursului în raport de împrejurarea acesta nu a fost formulat prin avocat sau consilier juridic, precum şi faţă de nemotivarea acestuia.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 octombrie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 20 ianuarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOS Mediu (prin reorganizarea Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AMPOS Mediu) prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 112 din 11 aprilie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, încheiere prin care Completul de filtru a constatat şi netemeinicia excepţiei nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât prin întâmpinare.

Prin încheierea din 5 aprilie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţi ide Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatei la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării şi la dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, în urma încheierii contractului nr. x din 24 februarie 2011, având ca obiect finanţarea nerambursabilă a proiectului "Extinderea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în judeţul Timiş", parţial din fonduri europene, parţial din fonduri de la bugetul de stat, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a demarat în cursul lunii august 2011 procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect "Realizare staţie de epurare nouă în Sân Nicolau Mare," criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic'", iar valoarea estimată fără TVA, fiind de 24.909.152 RON.

În cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări menţionat mai sus, au depus oferte mai multe societăţi, printre care şi S.C. A. S.A, care a fost declarată câştigătoare cu o propunere financiară fără TVA, de 24.092.831,02 RON, fiind apreciată de către reclamanta (autoritatea contractantă) cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

În urma controlului efectuat de către personalul specializat al Direcţiei Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Pădurilor, s-a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilirea corecţiilor financiare nr. x din 27 noiembrie 2012, prin care s-a aplicat reclamantei corecţia financiară de 5% (1.204.641,55 RON) din valoarea contractului nr. x/AP din 23 ianuarie 2012, încheiat cu S.C. A. S.A.

Prin nota de constatare menţionată i se reproşează reclamantei că nu ar fi respectat dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin aceea că a declarat câştigătoare o societate care nu a dovedit îndeplinirea condiţiei experienţei ca proiectant într-un contract care să fi implicat proiectarea unei noi staţii de epurare cu o capacitate de minim 10.000 LEI.

Împotriva notei de constatare reclamanta a formulat contestaţie în procedură administrativă, aceasta fiindu-i respinsă prin Decizia nr. 128789 din 24 ianuarie 2013.

În esenţă, autoritatea de management a apreciat că nu pot fi avute în vedere, în cadrul cerinţei experienţei similare, contractele depuse de către susţinătorul tehnic.

În acord cu aprecierile primei instanţe, Înalta Curte constată caracterul excesiv al neregulii reţinute, în condiţiile în care dispoziţiile art. 190 alin. (1) din O.U.G. 34/2206 şi dispoziţiile art. 111 din H.G. nr. 925/2006 acordă posibilitatea unui ofertant de a fi susţinut în dovedirea capacităţii tehnice de către un terţ.

Astfel, potrivit art. 111 din H.G. nr. 925/2006 (1) În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire.

(4) În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.

Or, la dosar există depus angajamentul de suport tehnic şi profesional al susţinătorului B., încheiat la data de 21 octombrie 2011, de a pune la dispoziţia ofertantului toate resursele tehnice şi profesionale, fără alte costuri pentru achizitor şi angajamentul de a răspunde necondiţionat faţă de autoritatea contractantă în caz de neexecutare a obligaţiilor.

În măsura existenţei angajamentului şi a depunerii celor 3 contracte de proiectare şi execuţie de 96.000 LEI, 14.000 LEI şi 12.500 LEI, cu o capacitate mai mare decât cea solicitată în procedura de achiziţie publică, se constată că, potrivit dispoziţiilor art. 111 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă era obligată să ia în considerare dovedirea condiţiei experienţei cerute la pct. V4 din fişa de date a achiziţiei.

De altfel, se observă că în motivele de recurs, nu sunt contrazise aceste aspecte punctate şi de prima instanţă, fiind doar reiterată concluzia din nota de constatare şi enunţate principiile care guvernează procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - AMPOS Mediu (prin reorganizarea Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AMPOS Mediu) prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 112 din 11 aprilie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - MM