EU funding irregularity: financial correction for breach of public procurement competition principles

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 12.02.2016, pe rolul Curţii de Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, Ministerul Economiei, Comerţului şi Turismului şi Ministerul Finanţelor Publice-în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene,

- anularea Adresei nr. x/28.12.2015 emise de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, înregistrată sub nr. x/21.01.2016 la Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi, de soluţionare a Contestaţiei înregistrate sub nr. x/08.12.2015 privind notificarea referitoare la situaţia Cererii de plată nr. x/09.11.2015

- admiterea Contestaţiei formulate sub nr. x/08.12.2015 cu privire la respingerea Cererii de plată nr. x/09.11.2015

- anularea Notificării emise de Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice sub nr. x/27.11.2015 şi înregistrată la Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" din Iaşi sub nr. x/02.12.2015 privind situaţia Cererii de rambursare nr. x/23.06.2015

- anularea măsurii aplicării corecţiei financiare în cuantum de 137.379,35 RON (cu TVA inclusiv)

- obligarea pârâtelor la plata sumei de 137.379,35 RON reprezentând corecţiile financiare conform notificării emise de MEdNCS sub nr. x/27.11.2015 şi înregistrată la Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iaşi sub nr. x/02.12.2015 privind situaţia Cererii de rambursare nr. x/23.06.2015

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 154 din 21 septembrie 2016, Curtea de Apel Iaşi a respins excepţia necompetenţei teritoriale şi a respins excepţia lipsei de interes.

A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri şi, în consecinţă, a respins acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu acest pârât ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Fondurilor Europene.

A admis acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare şi Ministerul Fondurilor Europene.

A anulat Notificarea nr. x/27.11.2015 privind situaţia Cererii de rambursare nr. x/09.11.2015 şi Adresa nr. x/28.12.2015 de soluţionare a Contestaţiei nr. x/21.01.2016 emise de primul pârât şi, în consecinţă, a anulat reducerea procentuală aplicată în cuantum de 110.789,80 RON şi a obligat pârâtul Ministerul Fondurilor Europene la plata către reclamantă a acestei sume, reţinute nelegal.

A obligat pârâţii, în solidar, la plata către reclamantă a sumei de 350 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., au formulat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene.

1.3.1. Pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, reţinând cauza spre rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca netemeinică şi nelegală.

În motivarea recursului său pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a susţinut următoarele:

Prin hotărârea pronunţată instanţa de fond apreciază că intimata a încălcat principiile nediscriminării şi tratamentului egal prin restrângerea accesului la procedură a acelor potenţiali ofertanţi care nu dispun de atestatul, autorizaţie respectiv licenţa/autorizaţia de tipul menţionat la fiecare dintre cele 3 puncte.

Cu toate aceste constatări, instanţa de fond apreciază că deşi intimata nu a respectat prevederile legale menţionate, acestea nu ar constitui o abatere în sensul dreptului european, mai ales prin prisma existenţei unui prejudiciu sau a potenţialităţii prejudicierii bugetului UE, întrucât este puţin probabil ca atribuirea contractului să fi prezentat interes pentru întreprinderi care au sediul în alte state membre, ţinând seama de miza economică redusă a contractului şi de locul de executare al acestuia.

În opinia recurentei, nu are relevanţă distanţa faţă de graniţă a oraşului în care se va derula contractul sau valoarea redusă a acestuia, întrucât primează respectarea liberei circulaţii a mărfurilor, libertatea de stabilire şi libertatea de a furniza servicii, precum şi principiile care derivă din acestea, indiferent de distanţă.

Instanţa de judecată, în opinia recurentei, nu era ţinută să analizeze dacă ofertanţii din afara ţării ar fi venit sau nu la procedură, ci dacă prin cerinţele discriminatorii şi inegale au fost împiedicaţi să participe la procedură şi agenţi economici din afara ţării.

Relativ la aprecierea instanţei potrivit căreia nu ar fi îndeplinită condiţia existenţei prejudiciului sau a potenţialităţii unui prejudiciu, recurenta susţine că efectele neregulilor identificate constau în prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi conduc inevitabil la reducerea sau pierderea venitului rezultat din resursele proprii colectate direct în numele Comunităţii.

1.3.2. Pârâtul Ministerul Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În motivarea opţiunii sale procesuale, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene a susţinut următoarele:

Abaterile de la legalitate au fost săvârşite de reclamantă în cadrul procedurii de atribuire a Contractului nr. x/21.12.2012, care este finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiţionat de la bugetul Uniunii Europene, condiţia principală fiind stricta respectare a legalităţii utilizării lor, orice atingere adusă principiilor fundamentale de implementare a contractelor derulate cu fonduri publice conducând la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

Prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale, iar anularea actului şi exonerarea de obligaţia legală de rambursare a creanţelor bugetare primite de beneficiar în contextul expus, conduce la menţinerea încălcării ordinii de drept, iar nerepunerea în situaţia anterioară prin păstrarea sumelor primite nelegal se realizează cu prejudicierea patrimoniului pe care acestea trebuie să-l întregească.

Neaplicarea sancţiunii prevăzute de lege lasă fără conţinut chiar dispoziţiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condiţiile în care finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale şi riguroase a prevederilor legale, iar sancţiunea pentru constatarea unei nereguli constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancţiune prevăzută atât de dispoziţiile naţionale, dar şi de cele comunitare.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare reclamanta intimată Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi din Iaşi a solicitat respingerea recursurilor pârâtelor, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursurile sunt fondate, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate de recurentul-reclamant Ministerul Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sunt invocate numai formal, fără să existe o dezvoltare a acestora în cererea de recurs.

Prin urmare, această motiv de nelegalitate nu va fi analizat de instanţa de control judiciar, aspect care va consolida prezumţia de legalitate a hotărârii atacate din acest punct de vedere, respectiv că sentinţa atacată satisface cerinţele prevăzute de art. 425 alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi.

Relativ la criticile recurenţilor referitoare la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material prin hotărârea atacată, în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanţa de control judiciar le consideră a fi întemeiate.

Pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetarea Ştiinţifică din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice a aplicat prin Notificarea nr. x/27.11.2015 o reducere procentuală a sumei ce urma a fi rambursată de 10% din valoarea facturilor nr. x/2015 şi nr. x1/2015, facturi emise în baza Contractului de achiziţie publică nr. x, pentru că în fişa de date a achiziţie, la diferite capitole, reclamanta a a introdus cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care au condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Instanţa de fond a apreciat ca valide constatările autorităţii de management, respectiv că au fost încălcate în cauză dispoziţiile legale referitoare la derularea procedurilor de achiziţie publică, reţinând că prin lipsa menţiunii "sau echivalent" alături de cerinţele solicitate s-au exclus practic de la participare operatorii economici externi.

Cu toate acestea, s-a considerat că această conduită nu constituie abatere/neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011, contractul în raport de valoarea sa (250.000) şi locul executării sale (Iaşi) nu prezintă un interes transfrontalier cert şi prin urmare nu s-a produs un prejudiciu bugetului Uniunii Europene.

În dezacord cu constatarea şi argumentele invocate de prima instanţă, Înalta Curte reţine că în cauză este îndeplinită condiţia prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiţia legală a noţiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Din această perspectivă, concluzia restricţionării nejustificate a unor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, demonstrează nerespectarea principiului concurenţei şi al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potenţialilor participanţi, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condiţiile în care participarea mai multor ofertanţi putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câştigătoare.

Potenţialitatea producerii unui prejudiciu este o prezumţie, impunându-se a se dovedi în cauză numai faptul vecin şi conex, respectiv restricţionarea nejustificată a unor ofertanţi comunitari la procedura de achiziţie publică, din care se poate deduce posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului donator, ceea ce în cauză a fost demonstrat.

În fine, contrar opiniei judecătorului fondului, nu se poate prezuma în funcţie de locul executării contractului, limita estică a Uniunii Europene, şi de valoarea lui (250.000 Euro), lipsa absolută de interes din partea competitorilor din celelalte state membre, pentru că indiferent de parametrii contractului de achiziţie atribuit trebuie respectate principiile concurenţei şi al tratamentului egal în procedurile de atribuire.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de Ministerul Cercetării şi Inovării şi de Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 154 din 21 septembrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi din Iaşi, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - NN