Financial correction validity where acquisition contract awarded above estimated value in violation of private beneficiary procedure

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 15.06.2016, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Competitivitate-Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectului convergenţă nr. 28479/10.12.2015 şi a Deciziei nr. 25156/30.03.2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative emise cu privire la contractul de finanţare.

A mai solicitat şi suspendarea executării notei până la soluţionarea definitivă a cauzei.

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 413 din 3 octombrie 2016, Curtea de Apel Craiova a admis acţiunea reclamantei, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.12.2015 şi Decizia pentru soluţionarea contestaţiei nr. 25156/30.03.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate Autoritatea de Management pentru POS CCE privind Contractul de finanţare nr. x/10.12.2015.

A suspendat executarea Notei de constatare nr. x/10.12.2015.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a formulat recurs, atât împotriva soluţiei de admiterea a cererii de suspendare, cât şi împotriva soluţiei pe fondul acţiunii, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, rejudecând, respingerea cererii de suspendare şi a acţiunii ca neîntemeiate.

3.1. Cu privire la soluţia de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiile financiare nr. x/10.12.2015, recurentul-pârât consideră că au fost aplicate greşit dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Se apreciază de către recurentul-pârât că nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, avându-se în vedere disp. art. 7 alin. (20) din contractul de finanţare şi nerespectarea principiilor care guvernează achiziţiile publice.

Oferta depusă de ofertantul declarat câştigător nu a inclus şi valoarea suplimentară de 2% din valoarea lucrărilor executate, reprezentând cheltuieli cu organizarea de şantier.

Prin răspunsul la clarificări, intimata-reclamantă a menţionat că "organizarea de şantier se va preciza în Anexa 1 la Formularul 3 Propunere tehnică, ca punct separat - pct. 7, procent din valoarea lucrărilor".

Contractul de lucrări s-a încheiat însă cu nerespectarea acestei clauze, arătându-se că valoarea contractului de execuţie este de 124.693.708,20 RON fără TVA, la care se adaugă valoarea organizării de şantier în cuantum de 2% din valoarea lucrărilor executate".

Din cuprinsul acestor împrejurări, legate de starea de fapt şi de drept, susţine recurentul-pârât, nu s-a creat o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, cum în mod greşit a considerat instanţa de fond.

În legătură cu cea de-a doua condiţie, recurentul-pârât susţine neîndeplinirea acesteia, deoarece din simpla înşiruire a unor documente, nu rezultă că intimata-reclamantă face dovada existenţei unei pagube iminente.

3.2. Pe fondul pricinii, se arată că prima instanţă a reţinut în mod greşit că abaterea prin care a fost aplicată corecţia financiară de 5% la valoarea Contractului de lucrări nr. x/24.05.2013, este nelegală.

Astfel, recurentul-pârât consideră că trimiterea la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 este incorectă, deoarece în speţă sunt aplicabile prevederile Ordinului Ministerului Afacerilor Europene nr. 1050/29.10.2012.

Intimata-reclamantă a derulat procedura de atribuire a contractului având ca obiect lucrări de construcţii-instalaţii şi achiziţie echipamente tehnologice cu montaj, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1050/2012.

În speţă, au fost încălcate prevederile anexă la Ordinul nr. 1050/2012, pct. 4:

"Derularea procedurii" care stipulează că ofertele primite vor fi considerate admisibile dacă corespund din punct de vedere al valorii performanţelor tehnice şi al obiectului acestora cu toate cerinţele din documentaţia de atribuire, iar neîndeplinirea unui/unei criteriu/cerinţe minime din documentaţia de atribuire conduce la respingerea ofertei, deoarece beneficiarul trebuie să aleagă oferta care permite cel mai bine realizarea obiectivului proiectului.

În derularea procedurii, susţine recurentul-pârât, nu au fost respectate regulile prevăzute de Ordinul nr. 1050/2012, ofertele au fost considerate în mod greşit corespunzătoare, deşi s-a depăşit valoarea estimată.

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (2) pct. 3 din contractul de achiziţie, preţul contractului este de 124.693.708,30 RON, exclusiv TVA conform anexei 1, la care se adaugă valoarea organizării de şantier, în cuantum de 2% din valoarea lucrărilor executate, cu toate că aceasta nu se regăseşte şi în oferta financiară.

Includerea acestor cheltuieli în oferta tehnică şi nu în oferta financiară nu poate constitui o justificare pentru delimitarea cheltuielilor eligibile, având în vedere că obiectul cererii de rambursare îl reprezintă doar facturile aferente cheltuielilor eligibile şi nu oferta financiară.

Conform prevederilor contractului de finanţare, sunt considerate eligibile doar cheltuielile pentru care s-au respectat prevederile naţionale şi europene în domeniu.

Cu privire la corecţia financiară aplicată, se arată că aceasta a fost încadrată în mod corect la pct. 4 din partea a 2-a lit. a) şi art. 3 din H.G. nr. 519/2014.

În mod greşit a arătat instanţa de fond că în speţă sunt aplicabile prevederile art. 3 alin. (3) şi (4) din contractul de finanţare, deoarece s-a făcut o confuzie între depăşirea valorii estimate a contractului de achiziţie şi depăşirea valorii nerambursabile prevăzute în contractul de finanţare.

Dispoziţiile Ordinului nr. 1050/2012 nu permit depăşirea valorii estimate (oferta nu se consideră admisibilă) nici în condiţiile disponibilizării de fonduri suplimentare, astfel că abaterea a fost reţinută corect.

4. Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.A. a invocat dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., susţinând că motivele de casare şi dezvoltarea lor nu se încadrează în dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Intimata-reclamantă apreciază că motivele expuse prin cererea de recurs nu pot fi încadrate în cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ci sunt mai degrabă aspecte legate de temeinicia hotărârii, solicitându-se reevaluarea aspectelor avute în vedere de instanţa de fond.

În subsidiar, se solicită respingerea recursului ca nefondat, deoarece legiuitorul a avut în vedere o sumă aproximativă, evaluată anterior iniţierii procedurii de atribuire, bazată pe date incomplete/inexacte, nefiind vorba nici de o sumă fixă şi nici de o sumă maximă, cum în mod corect a reţinut instanţa de fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Cu privire la excepţia nulităţii recursului formulat de Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocată de intimata-reclamantă A. SA

Recurentul-pârât a susţinut motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., atât cu privire la soluţia instanţei de fond, prin care s-a dispus suspendarea Notei de constatare nr. x/10.12.2015, cât şi asupra soluţiei aceleiaşi instanţe, prin care s-a dispus anularea notei de constatare şi a deciziei pentru soluţionarea Contestaţiei nr. 25156/30.03.2016.

Criticile ce vizează modalitatea de soluţionare a cererii de suspendare a actului administrativ atacat susţin aplicarea greşită a disp. art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, referitoare la cazul bine justificat şi la prevenirea unei pagube iminente, recurentul dezvoltând motivele de nelegalitate prin analizarea întâi a considerentelor sentinţei recurate şi, ulterior, prin analizarea normei de drept material incidente în cauză.

De asemenea, criticile formulate în ceea ce priveşte fondul litigiului, pornesc de la aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, precum şi a dispoziţiilor Ordinului Ministrului Afacerilor Europene nr. 1050/2012.

Recurentul analizează şi interpretează normele de drept material sus-menţionate, făcând în acelaşi timp o analiză a modului de interpretare şi aplicare a acestora de către instanţa de fond.

Prin urmare, Înalta Curte reţine că excepţia nulităţii recursului este neîntemeiată, urmând să o respingă.

2. Analiza motivelor de casare

2.1. Cu privire la criticile aduse soluţiei de anulare a actelor administrative atacate

Potrivit Etapei 4 din Ordinul nr. 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale, obiectivul convergenţă, ofertele sunt considerate admisibile dacă corespund din punctul de vedere al valorii, performanţelor tehnice şi al obiectului acestora cu toate cerinţele din documentaţia de atribuire.

Acelaşi ordin prevede că neîndeplinirea unui/unei criteriu/cerinţe minime din documentaţia de atribuire conduce la respingerea ofertei, deoarece beneficiarul trebuie să aleagă acea ofertă care permite cel mai bine realizarea proiectului, iar în cazul în care, la data şi la ora anunţate în invitaţia de participare şi anunţul publicat, nu se primesc minimum 3 oferte acceptabile, procedura se anulează şi se relansează cu respectarea tuturor paşilor procedurali.

De asemenea, prin anexa la Ordinul nr. 1050/2012, valoarea estimată a contractului reprezintă determinarea valorică a obiectului contractului care se stabileşte pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoare adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.

Prin Nota de constatare nr. x/10.12.2015 s-a reţinut că valoarea estimată a lucrărilor a fost stabilită la 119.375.817 RON, dar toate cele trei oferte acceptate ca fiind conforme au avut valori superioare celei estimate, inclusiv oferta declarată câştigătoare.

Neregula constatată a fost cea de adjudecare a contractului de achiziţie la o valoare mai mare decât cea estimată, ceea ce a condus la încălcarea principiului tratamentului egal.

Prima instanţă a apreciat că în urma unei solicitări de clarificare a mai multor aspecte, printre care şi cele referitoare la sumele destinate organizării de şantier, intimata-reclamantă a răspuns în sensul ca ofertele depuse să cuprindă şi organizarea de şantier, însă costurile aferente acestora să fie incluse separat, în Anexa 1 - formularul 3 - Propunerea tehnică.

În urma acestei clarificări, toţi ofertanţii au procedat în acelaşi mod, iar includerea cheltuielilor privind organizarea de şantier în oferta tehnică şi nu în oferta financiară este corectă, deoarece aceste cheltuieli oricum nu sunt eligibile.

Înalta Curte reţine că în speţă, prin Contractul de finanţare nr. x/8.03.2013, intimata-reclamantă şi-a asumat într-adevăr implementarea proiectului în conformitate cu legislaţia naţională şi europeană.

Art. 8 lit. A) alin. (19) din contractul de finanţare obligă beneficiarul care nu se încadrează în prevederile art. 8 sau 9 lit. c) şi (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să respecte procedura stabilită prin Ordinul nr. 1050/29.10.2012.

Intimata-reclamantă avea astfel obligaţia respectării prevederilor din Ordinul nr. 1050/2012 referitoare la valoarea estimată a contractului şi nu cele din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 sau H.G. nr. 925/2006.

Prin Ordinul nr. 1050/2012 nu s-a avut în vedere o "sumă estimativă", valoarea estimată a contractului reprezentând, faţă de dispoziţiile amintite anterior, totalul tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului, fără TVA, iar această valoare nu poate fi depăşită, cum s-a întâmplat în ceea ce priveşte procedura de atribuire analizată în prezenta cauză.

Pct. 4 din Ordinul nr. 1050/2014 arată în mod clar că ofertele primite sunt considerate admisibile dacă corespund din punct de vedere al valorii estimate, performante tehnic, etc., iar neîndeplinirea unui criteriu conduce la respingerea ofertei, ceea ce intimata-reclamantă s-a dovedit că nu a făcut.

Dimpotrivă, intimata-reclamantă a declarat admisibile trei oferte care nu corespundeau valorii estimate a contractului.

Mai mult, oferta declarată câştigătoare a fost suplimentată din punct de vedere al valorii cu 2% din valoarea lucrărilor executate, ce reprezintă valoarea organizării de şantier.

În speţă, nu are relevanţă menţiunea primei instanţe care a preluat apărarea intimatei-reclamante, referitoare la neeligibilitatea cheltuielilor cu organizarea de şantier, deoarece neregula contestată este adjudecarea contractului de achiziţie la o valoare mai mare decât valoarea estimată şi nu depăşirea valorii nerambursabile prevăzute în contractul de finanţare.

Înalta Curte apreciază, în raport de criteriile analizate, existenţa unei nereguli în sensul disp. O.U.G. nr. 66/2011 şi a legalităţii corecţiei aplicate, astfel cum a reţinut şi prima instanţă în considerentele ce privesc aplicarea în speţă a prevederilor H.G. nr. 519/2014.

2.2. În ceea ce priveşte criticile subsumate cererii de suspendare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.12.2015, în raport de soluţia pronunţată pe fondul pricinii, Înalta Curte apreciază că sunt întemeiate, conducând la reformarea soluţiei şi sub acest aspect, nefiind îndeplinite cumulativ condiţiile impuse de disp. art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, urmează să se dispună admiterea recursului şi casarea sentinţei recurate.

În rejudecare, în temeiul art. 1 şi 8 din Legea nr. 554/2004, se va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă.

Admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 413 din 3 octombrie 201 6 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - NN