Validity of tax qualification certificate substitution and penalty for omission of express document request in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecat

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, din data de 3.08.2016, reclamantul Municipiul Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de neconformitate cu nr. 31849/24.07.2015, referitoare la Contractul de lucrări x/24.02.2015 încheiat cu A. S.A. şi S.C. C. S.A., precum şi a Deciziei nr. 96/9.03.2016.

În motivare, reclamantul a arătat că pârâtul a constatat faptul că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa de calificare din cadrul Fişei de date, respectiv nu a depus certificatul de atestare fiscală eliberat de organul de administrare fiscală al unităţii administrativ teritoriale de pe raza căreia societatea îşi are sediul social privind plata obligaţiilor la bugetul de stat din care să rezulte lipsa datoriilor scadente în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor. Fapta a fost apreciată ca neregulă şi s-a aplicat reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări.

A mai susţinut reclamantul că potrivit art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare de la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calitate astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Există această declaraţie, formularul 12B. Potrivit art. 11 alin. (5), în cazul în care ofertantul se foloseşte de dreptul prevăzut la art. 11, este obligat să prezinte certificatul prin care probează îndeplinirea cerinţelor de calificare atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens. Lipsa unei solicitări exprese din partea autorităţii contractante absolvă operatorul economic ofertant de la prezentarea documentelor edificatoare, iar declaraţia dată conform alin. (4) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006 acoperă cerinţa de calificare din fişa de date. Din art. 11 alin. (5) nu rezultă o obligaţie imperativă a autorităţii contractante de a formula o solicitare operatorului economic ofertant. Consideră astfel că operatorul economic a respectat fişa de date şi reducerea aplicată nu este întemeiată. Mai arată reclamantul că unul dintre membrii asociaţiei câştigătoare, S.C. B., a prezentat un certificat de atestare fiscală care atestă inexistenţa datoriilor fiscale până la data de 31.12.2014, cel solicitat în fişa de date fiind până la data de 31.01.2015. Conform art. 9 alin. (2) din Ordinul nr. 509/2011, raportarea se va face la inexistenţa datoriilor faţă de bugetul de stat la o dată corelată cu termenul legal al scadenţei de plată şi nu la termenul de valabilitate al documentelor la data depunerii sau deschiderii ofertelor. Or, conform certificatului prezentat de B., se arată lipsa datoriilor la 31.12.2014. Obligaţiile către buget devin scadente la data de 25 a lunii în curs, urmând a fi plătite la data de 25 a lunii următoare. Termenul de depunere a ofertelor a fost de 9.02.2015. Se prezumă aşadar că datoriile către bugetul de stat atestate de certificat sunt aceleaşi şi în luna următoare, ianuarie 2015.

În drept, a invocat Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 192 din 07 noiembrie 2016, Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, pe cale de consecinţă, a anulat Decizia nr. 96/9.03.2016 şi Nota de neconformitate cu nr. 31849/24.07.2015, emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 192 din 07 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a promovat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în condiţiile art. 483 C. proc. civ.

Deşi recurentul-pârât nu a invocat niciunul dintre motivele de casare prevăzute de lege, Înalta Curte constată că motivele de recurs invocate pot fi încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În acest sens, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, rejudecând în fond cauza, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susţinând, în esenţă,că incidenţa alin. (2), (6) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006 este prezentă numai în situaţia în care autoritatea contractantă a solicitat de punerea certificatului fiscal.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Cererea de recurs reia Nota de Neconformitate x/24.07.2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, pentru proiectul cod 19419, cu titlul "Axa de dezvoltare nord sud pasaj D." autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/24.02.2015 încheiat între UAT Municipiul Iaşi şi Asocierea dintre S.C. B. S.A. Iaşi şi S.C. C. S.A., în baza O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014, lit. B) - Evaluarea ofertelor, punctul 1.

Procedura aleasă de către UAT Municipiul Iaşi pentru atribuirea Contractului de lucrau nr. x/24.02.2015 a fost "cerere de ofertă".

Aspectele de critică concretă a sentinţei se raportează la faptul că în situaţia fondurilor europene nu se impune probarea unui prejudiciu.

Acest aspect, real de altfel, nu are influenţa soluţia în cauză întrucât, cum de altfel a reţinut şi instanţa de fond, potrivit art. 11 alin. (4) - (6) din H.G. nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din Ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul sau legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. (5) În cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Acest termen nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare. (6) Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertantul a cărui ofertă este declarată câştigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, certificatele/documentele prevăzute la alin. (5), acestea fiind incluse în dosarul achiziţiei publice. Dosarul achiziţiei publice trebuie să includă şi certificate/documente ale altor ofertanţi numai dacă, în cadrul procesului de evaluare, au fost adoptate decizii de respingere a respectivelor oferte care s-au bazat pe informaţiile din respectivele certificate/documente.

Potrivit procedurii instituite de art. 11, ofertantul poate produce ca dovadă, iniţial, doar o declaraţie pe proprie răspundere că îndeplineşte cerinţele legale. Dacă oferta sa este câştigătoare, autoritatea contractantă are obligaţia de a se asigura că la dosarul de achiziţie se va afla şi documentul solicitat prin fişa de date a achiziţiei, depus de ofertant până cel târziu la încheierea raportului procedurii de atribuire. Aceasta se traduce în obligaţia autorităţii contractante de a solicita ofertantului completarea documentelor, urmată ulterior de obligaţia ofertantului de a le depune. În speţă, autoritatea contractantă a omis a mai solicita un document completator privind obligaţiile ofertantului faţă de bugetul de stat şi local la momentul 31.01.2015.

Rezultă că această eroare, datorită faptului că aceasta s-a manifestat pe de o parte în partea secundă a procedurii, iar pe de altă parte întrucât câştigătorii procedurii au fost singurii ofertanţi, nu a produs niciun fel de prejudiciu nici măcar potenţial.

Pe de altă parte este de remarcat că în cazul de faţă verificarea situaţiei fiscale a S.C. B. S.A. Iaşi putea fi verificată de autoritatea contractantă, UAT Municipiul Iaşi, fiind şi cel care avea abilitatea de a elibera certificatul de atestare fiscală.

Penalizarea autorităţii contractante putea fi realizată în alt context nu în cel al contractului de lucrări.

În concluzie în raport de aspectele analizate hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum motivele invocate de recurentă nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 192 din 07 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 13 februarie 2019.

Procesat de GGC - NN