Financial correction for public procurement qualification criteria deemed restrictive; proportionality of asphalt plant requirement and application of post-infractions financial correction norms.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x din 26 iunie 2013, reclamanta UAT Oraşul Sângeorz-Băi în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire a Neregulilor Fonduri Europene a solicitat instanţei anularea Deciziei nr. 149 din 17 mai 2013 şi a notei de constatare C.A-x din 11 martie 2013 şi suspendarea executării notei de constatare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 528 din 30 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a admis, în parte, acţiunea formulată de UAT Oraş Sângeorz-Băi în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR.

A fost anulată Decizia nr. 149 din 17 martie 2013 şi nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare x din 11 martie 2013.

A fost respinsă, ca inadmisibilă, cererea de suspendare.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat casarea sentinţei, iar, în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiate şi menţinerea actelor administrative emise, respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare x din 11 martie 2013 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 149 din 17 mai 2013.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a susţinut de către recurent că, hotărârea este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.:

- Instanţa de fond a constatat în mod nelegal că în speţă nu au fost impuse condiţii restrictive cu motivarea că documentaţia nu a fost contestata de niciun operator economic;

- de asemenea, consideră recurenta că, împrejurarea că ANRMAP nu a formulat nicio sesizare asupra procedurii, nu reprezintă un argument în ceea ce priveşte inexistenţa acestor condiţii restrictive, întrucât verificarea acesteia nu este una absolută şi obligatorie pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi respingerea acţiunii ca neîntemeiate.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar la filele x de către intimata - reclamantă s-a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală, apreciindu-se, în esenţă, că prin cererea de recurs au fost reiterate motivele de fapt şi de drept care au stat la baza actelor administrative contestate.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 26 noiembrie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 9 februarie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 528 din 30 octombrie 2013 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Prin Încheierea din 26 ianuarie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţi de Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea pârâtei intimate la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării şi la dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, în urma controlului efectuat la data de 26 februarie 2012, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia Generală de Constatare a întocmit nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare cu privire la contractul de finanţare nr. x din 6 aprilie 2010, cu titlul "Dezvoltarea infrastructurii de turism balnear pentru sporirea activităţii regiunii Nord Vest (Turda - Sîngeorz-Băi)" cod SMIS x, aplicându-se reclamantului o corecţie de 25% din valoarea contractelor.

Prin acest act, autoritatea de control a reţinut că prin documentaţie, autoritatea contractantă a solicitat cu privire la contractul de execuţie lucrări ca ofertantul să facă dovada că deţine sau are contract de închiriere cu o staţie de asfalt, o capacitate de 80 t/oră: minim 2 bucăţi; referitor la contractul de diriginte de şantier s-a solicitat ca ofertantul prin prezentarea bilanţului să ateste că firma nu a înregistrat pierderi la datele menţionate; în ceea ce priveşte contractul de consultantă autoritatea a precizat că se solicită experienţa similară în domeniul infrastructurii de utilitate publică şi nu în domeniul infrastructurii de turism cum apare în anunţul de participare iar prin impunerea acestor criterii/cerinţe de calificare s-a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului.

Împotriva notei de constatare reclamantul a formulat contestaţie, care a fost respinsă prin Decizia nr. 149 din 17 mai 2013.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 26 ianuarie 2016 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Prin Hotărârea CJUE din 26 mai 2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Instanţa de fond a reţinut că dispoziţiile art. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 dau dreptul autorităţii contractante de a impune criterii de calificare în vederea eliminării riscului privind obţinerea contractului de către un operator economic care nu poate face faţă obligaţiilor contractante cu consecinţa neasigurării îndeplinirii activităţilor ce sunt în cauză de interes public.

Sunt adevărate afirmaţiile autorităţii de management în sensul că, împrejurarea că nu au fost depuse contestaţii de către posibili ofertanţi în ceea ce priveşte nelegalitatea cerinţelor, precum şi faptul că documentaţia de atribuire a fost verificată de ANRMAP, nu reprezintă probe absolute, însă aceste aspecte, reţinute de prima instanţă, constituie argumente de plecare în ceea ce priveşte calificarea reţinute, stabilirea criteriului restrictiv sau nu al unei cerinţe de calificare trebuind a fi realizat în concret în raport de natura şi complexitatea proiectului.

Astfel, constată instanţa de control judiciar, că cerinţa minimă de calificare necesară a fi îndeplinită de ofertanţi în ceea ce priveşte contractul de execuţie lucrări nr. x din 15 februarie 2011, respectiv deţinerea sau închirierea unei staţii de asfalt cu o capacitate de minim 80t/h: minim 2 bucăţi, nu este restrictivă.

Această cerinţă prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie, nefiind disproporţionată. Împrejurarea că niciun ofertant nu a contestat această cerinţă, reprezintă, astfel cum s-a arătat, un argument în plus în favoarea respectării dispoziţiilor art. 176 coroborat cu art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru ca lucrarea să fie executată la standarde de calitate superioară, aceasta presupunând o dotare şi o logistică adecvată din partea operatorilor economici. În egală măsură şi celelalte condiţii presupus restrictive au fost apreciate de către prima instanţă ca fiind în concordanţă cu dreptul autorităţii contractante prevăzut de art. 187 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte, analizând recursul raportat la cele două motive circumscrise cazului de care prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., constată că nu se impune casarea sentinţei atacate.

Referitor la cheltuielile de judecată solicitate de către intimata - reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Sângeorz-Băi, Înalta Curte reţine faţă de dispoziţiile art. 453 alin. (1) din C. proc. civ. potrivit cu care:

"Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată", caracterul întemeiat al cererii, urmând a o încuviinţa.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În conformitate cu prevederile art. 496 teza a II - a C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat şi va obliga recurentul la plata sumei de 5.580 RON cheltuieli judiciare în favoarea intimatei - reclamante.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 528 din 30 octombrie 2013 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul la plata sumei de 5.580 RON cheltuieli judiciare în favoarea intimatei - reclamante Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Sângeorz-Băi.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - MM