Applicability of post-breach EU financial correction rules to pre-enactment procurement irregularities and presumption of budgetary prejudice without proof of actual loss

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL a formulat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - AM POSCCE, contestaţie împotriva Deciziei nr. x din 16.12.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. x din 02.10.2013, emisă şi înregistrată la Ministerul Economiei AM POS CCE cu nr. x din 24.10.2013.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 160/F-CONT din 27 noiembrie 2014, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" - Ministerul Fondurilor Europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 160/F-CONT din 27 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta SC A. SRL, solicitând casarea acesteia şi modificarea hotărârii recurate, în sensul admiterii acţiunii şi anulării actelor administrative contestate, iar, în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, s-a susţinut, mai întâi, că instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că oferta SC B. SRL nu era completă, în sensul prezentării certificatului de calitate ISO 900, astfel încât aceasta trebuia descalificată, nemaifiind nevoie să se compare cele două oferte.

S-a argumentat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în speţă, întrucât recurenta nu are calitatea de autoritate contractantă, ci este beneficiar privat, care are obligaţia de a respecta doar contractul de finanţare. Procedura de verificare nu trebuia să se întemeieze pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta a reiterat excepţia tardivităţii organizării controlului, în sensul art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, susţinând că nu au fost respectate termenele imperative prevăzute de acest act normativ.

A criticat constatările autorităţii intimate, arătând că a formulat critici şi apărări oral, în faţa instanţei de fond, cu privire la faptul că neregulile constatate în ceea ce priveşte înregistrarea documentelor contabile reprezintă abateri de o gravitate redusă, că în cadrul controlului efectuat în perioada 2010 - 2011 nu s-a găsit nici o neregulă, că a solicitat la plată sume mai mici decât ar fi avut dreptul din cauza modificării cursului valutar şi că, dintre cele două oferte, a ales-o pe cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Neregula sesizată este una neintenţionată şi nu poate fi considerată a avea vreun impact financiar asupra bugetului ţării sau al Uniunii Europene.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că în mod corect a reţinut instanţa de fond că la data efectuării misiunii de verificare în ceea ce o priveşte pe reclamantă, respectiv august - septembrie 2013, era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a abrogat O.G. nr. 79/2003, prin urmare, în mod corect, procedura de verificare şi sancţiunea aplicată reclamantei s-a făcut în baza acestui act normativ.

Intimatul a evocat circumstanţele emiterii actelor contestate şi a susţinut că recurenta a admis decizia autorităţii de management privind aplicarea corecţiei financiare, recunoscându-şi propria culpă.

A mai argumentat că a fost legal aplicată corecţia financiară, cu respectarea principiului proporţionalităţii, raportat la gravitatea neregulilor şi la implicaţiile asupra întregului proces de atribuire, în speţă nefiind aplicabile dispoziţiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 6 decembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 31 octombrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta SC A. SRL, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la fondul recursului. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, şi faţă de criticile recurentei-reclamante, constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speţă, recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. x din 16.12.2013 şi Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 02.10.2013 privind proiectul "Achiziţie utilaje secţie prelucrarea lemnului" cod SMIS 7510, prin care s-au aplicat recurentei corecţii financiare, pentru nereguli constatate în implementarea proiectului, constând în atribuirea unui contract de achiziţie unui alt ofertant decât cel care ar fi ieşit câştigător prin aplicarea corectă a factorilor de evaluare impuşi de beneficiar, respectiv nerespectarea disciplinei în privinţa înregistrării cronologice şi exacte a documentelor primite la dosar, care nu este de natură a asigura pista de audit esenţială.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că abaterile menţionate în cuprinsul notei criticate în prezenta cauză sunt corect reţinute, iar corecţiile financiare au fost legal aplicate.

În ceea ce priveşte actul normativ incident în speţă, Înalta Curte are în vedere prioritatea dreptului Uniunii Europene (UE) şi împrejurarea că prin Hotărârea Curţii de Justiţie a UE din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 s-a stabilit, printre altele, că "Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Considerentele care stau la baza acestei hotărâri arată că reglementarea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) se aplică efectelor viitoare ale unei situaţii apărute sub imperiul unei reglementări anterioare (O.G. nr. 79/2003).

Examinând celelalte critici ale recurentei, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi oricăror alte instituţii publice care au atribuţii privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea şi urmărirea încasării creanţelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, precum şi oricăror alţi operatori economici cu capital public sau privat care desfăşoară activităţi finanţate din fonduri europene în baza unor acte juridice."

Art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanţă prevede că, "în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", existenţa intenţiei nefiind necesară în vederea constatării neregulii.

Critica recurentei privind faptul bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale nu a suferit nici un prejudiciu nu poate fi reţinută de instanţa de control judiciar, întrucât prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

De altfel, aceasta este şi jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (din care, cu titlu exemplificativ, Hotărârea din 15.09.2005, Islanda/Comisia, C-199/03, pct. 31; Hotărârea din 21.12.2011, Chambre de Commerce et d’Industrie de l’ Indre, C-465/10, pct. 47), care a statuat că săvârşirea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului european, iar inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii Statelor membre. Există, astfel, obligaţia să se ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile publice cu contribuţia Uniunii Europene, au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea din 13 martie 2009, Vereniging şi alţii, C-383/06 - C 385/06, punctul 37).

Excepţia tardivităţii întocmirii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 02.10.2013 a fost în mod corect apreciată ca neîntemeiată, în condiţiile în care termenele prevăzute la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt termene de recomandare, a căror depăşire nu atrage sancţiunea nulităţii actelor administrative încheiate, textul de lege neprevăzând asemenea sancţiuni.

În continuare, examinând înscrisurile dosarului şi fără a mai relua situaţia de fapt, Înalta Curte constată că, într-adevăr, modul în care recurenta a aplicat metoda de calcul a punctajului în cadrul procedurii de atribuire este de natură a favoriza în mod nejustificat ofertantul declarat câştigător, apărările recurentei cu privire la aceste aspecte fiind neconvingătoare.

Dacă într-adevăr oferta SC B. SRL nu ar fi fost completă, în sensul lipsei certificatului de calitate ISO 900 (ceea nu este real, potrivit procesului-verbal din data de 30.07.2009, dosarul de fond), aceasta ar fi fost descalificată la deschiderea ofertelor.

De asemenea, recurenta nu a probat faptul că diferenţele între sumele solicitate la rambursare şi cele la care ar fi avut dreptul sunt justificate de diferenţele de curs valutar şi a recunoscut erorile de înregistrare a documentelor.

Aşadar, faţă de constatarea existenţei mai multor nereguli săvârşite în cadrul contractului de finanţare de care a beneficiat recurenta, în mod corect s-a apreciat asupra proporţionalităţii vizând procentul corecţiei aplicate acesteia, respectiv corecţia cea mai mare faţă de conţinutul pct. 2.4 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia în ipoteza în care "procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanţi cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferenţial unuia dintre ofertanţii invitaţi la negociere, corecţia este de 10% din valoarea contractului în cauză, în funcţie de gravitate", text coroborat cu art. 4 din H.G. nr. 875/2011, care prevede că "în cazul în care în acelaşi contract de achiziţie verificat se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse".

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 160/F-CONT din 27 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 februarie 2018.

Procesat de ED