EU Grant Audit: Financial Corrections for Irregular Contract Amendment and Dual-Role Experts in Public Procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/30.04.2014, reclamanta SC A. SA a solicitat anularea Deciziei nr. 128939/08.04.2014 ("Decizia") a Comisiei de soluţionare a Contestaţiilor numita prin Decizia nr. 1320/02.04.2014 de Directorul general al Direcţiei Generale Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu ("DG AM POS Mediu") înregistrată sub nr. x/10.04.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiata la data de 12.03.2014, având nr. 128524/13.03.2014. Nota înregistrată la registratura SC A. SA Iaşi sub nr. x/18.03.2014, emisă cu privire la Actul adiţional nr. x la contractul de servicii nr. x/28.02.2011 având ca obiect Asistenţa tehnică pentru managementul proiectului şi supervizarea lucrărilor "Extinderea şi reabilitarea sistemelor de apă şi apă uzată în judeţul Iaşi" ("Contractul de servicii") încheiat cu Asocierea SC B. SRL - C., precum şi a actului subsecvent acesteia constând în Notificarea beneficiarului cu privire la debit nr. x/CG/17.03.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 144 din 23 martie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, 2014 s-a admis acţiunea formulată de către reclamanta SC A. SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu.

A fost anulată Decizia nr. 128939/08.04.2014 a Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.03.2014.

A fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 5.000 RON cheltuieli de judecată conform art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Prin cererea de recurs s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, respingerea cererii de anulare a Deciziei nr. 128939/08.04.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.03.2014, acte administrative emise de Ministerul mediului şi Schimbărilor Climatice prin DG AM POS Mediu.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a susţinut de către recurent că hotărârea recurată este nelegală şi netemeinică conform dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. d) şi art. 488 din C. proc. civ., pentru eronata interpretare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, republicată cu modificările şi completările ulterioare, ale H.G. nr. 875/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Cu privire la reţinerea primei instanţe în sensul că în speţă nu a intervenit o modificare a Contractului de servicii de natură să atragă derularea unei noi proceduri de achiziţie publică, s-au invocat de către recurent prevederile Capitolului 3 pct. I din Decizia nr. 128939/08.04.2014, precum şi menţiunile din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.03.2014 cu privire la stabilirea caracterului de neregulă.

S-a susţinut că echipa de control în aplicarea corecţiilor financiare a avut în vedere doar prevederile O.U.G. nr. 66/2011, care a constituit temeiul legal al aplicării corecţiei, astfel cum rezultă din conţinutul pct. 9 - Concluziile activităţii de verificare din Nota de constatare, iar nu Ghidul COCOF, cum susţine reclamanta.

Referitor la aprecierea instanţei de fond în sensul că nu este îndeplinită condiţia cerută în definirea neregulii referitoare la existenţa unui prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene, printr-o sumă plătită necuvenit, s-a susţinut de către recurent că îndeplinirea condiţiei în discuţie se realizează la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile.

De asemenea, în ceea ce priveşte nominalizarea unor persoane pentru înlocuirea persoanelor propuse iniţial pentru poziţia de lider adjunct de echipă, respectiv pentru poziţia de expert principal 11 - inginer electrician, recurentul-pârât a considerat că modificarea unor clauze contractuale prin acte adiţionale este de natură să creeze premisele încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

În fine, referitor la obligarea pârâtului la plata sumei de 5.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, s-a susţinut că societatea reclamantă dispune de o Direcţie juridică care are obligaţia de a o reprezenta în instanţă, nefiind justificate serviciile unei societăţi de avocatură.

Cu privire la acest aspect, apreciază că sumele constând în onorarii de avocat, deşi au un caracter cert, nu îndeplinesc condiţiile de a fi necesară şi rezonabilă, solicitând diminuarea acestora proporţional cu complexitatea cauzei şi activitatea desfăşurată de avocaţi.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimata-reclamantă SC A. SA a fost invocată excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului recursului, Secretar General D.

Totodată, s-a solicitat respingerea recursului, în principal, ca inadmisibil, cu consecinţa anulării acestuia, întrucât sentinţa nu a fost recurată în întregul său, intervenind astfel autoritatea de lucru judecat, precum şi pentru că motivele de casare nu se încadrează în dispoziţiile art. 488 din C. proc. civ.

În subsidiar, s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind temeinică şi legală; cu cheltuieli de judecată.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 ianuarie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin pct. de vedere la raportul privind admisibilitatea în principiu a recursului recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea excepţiei lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs promovat de Ministerul Fondurilor Europene, precum şi a excepţiei nulităţii recursului.

S-au invocat de către recurent dispoziţiile art. 12, art. 20 şi art. 24 lit. h) din O.U.G. nr. 1/2017 cu privire la transmisiunea legală a calităţii procesuale de la Ministerul Fondurilor Europene la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, precum şi dispoziţiile art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013 cu privire la reprezentarea MDRAP de către Ministerul Finanţelor Publice.

De asemenea, s-a apreciat că Ministerul Fondurilor Europene, în raport cu succesiunea actelor normative menţionate, avea calitatea de a exercita calea de atac a recursului în prezenta cauză, iar domnul D. avea competenţa de a semna cererea de recurs, în calitate de secretar al acestui minister, prin Ordinul nr. 771/01.04.2015 emis de Ministrul Fondurilor Europene fiindu-i delegată acestuia atribuţia de a exercita dreptul de semnătură în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene asupra corespondenţei şi documentelor cu caracter juridic, referitoare la acţiuni formulate pentru instanţele de judecată.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 26 aprilie 2017 s-a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 234 din 16 decembrie 2014 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, constatându-se netemeinicia excepţiei nulităţii recursului invocată de intimata-pârâtă prin întâmpinare.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatei-reclamante la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum şi la dispoziţiile art. 488 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare arătate.

Analizând, în prealabil, excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs, Înalta Curte constată netemeinicia acesteia.

Instanţa reţine în acest sens dispoziţiile art. 12, art. 20 şi art. 24 lit. h) din O.U.G. nr. 1/2017 cu privire la transmisiunea legală a calităţii procesuale de la Ministerul Fondurilor Europene la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, precum şi dispoziţiile art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013 cu privire la reprezentarea MDRAP de către Ministerul Finanţelor Publice.

Fiind vorba despre un mandat legal stabilit prin art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, potrivit completărilor aduse prin Legea nr. 195/2013 şi O.U.G. nr. 107/2013 se constată netemeinicia excepţiei, mai ales în condiţiile ratificării recursului.

Pe fondul cauzei, se reţine că reclamanta SC A. SA a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 128939/08.04.2014 a Comisiei de soluţionare a Contestaţiilor înregistrată sub nr. x/10.04.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiata la data de 12.03.2014 având nr. 128524/13.03.2014 emisă cu privire la Actul adiţional nr. x la contractul de servicii nr. x/28.02.2011 având ca obiect Asistenţa tehnică pentru managementul proiectului şi supervizarea lucrărilor "Extinderea şi reabilitarea sistemelor de apă şi apă uzată în judeţul Iaşi" ("Contractul de servicii") încheiat cu Asocierea SC B. SRL - C., precum şi a actului subsecvent acesteia constând în Notificarea beneficiarului cu privire la debit nr. x/CG/17.03.2014.

S-a reţinut că prin actul adiţional nr. x s-a modificat contractul, fiind înlocuiţi experţii E. şi F., prima fiind Lider adjunct de echipă, iar al doilea inginer electrician.

S-a constatat că în fişa de date a achiziţiei pentru calitatea de Lider adjunct de echipă s-a solicitat "studii superioare de lungă durată în domeniile construcţii hidrotehnice, civile, instalaţii", cerinţă menţinută şi prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 24243/22.10.2010 (publicată în SEAP).

În fişa de date a achiziţiei s-a mai precizat că CV-ul unui expert poate fi folosit pentru acoperirea unei singure poziţii, ceea ce ar însemna că un expert poate ocupa o singură poziţie în listă.

În primul rând, constată instanţa de recurs că prin Nota de constatare, la pct. 9 - concluziile activităţii de verificare s-a reţinut aplicarea unei corecţii financiare pentru ocuparea de către un expert din cadrul contractului a două funcţii, în timp ce prin decizia de soluţionare a contestaţiei s-a adăugat un motiv de nelegalitate, respectiv că prin actul adiţional nr. x autoritatea contractantă a permis nominalizarea unui lider adjunct de echipă inginer mecanic, deşi erau cerute studii superioare de lungă durată în domeniile construcţii hidrotehnice, civile, instalaţii.

Astfel, apreciază Înalta Curte că acest lucru nu este permis în soluţionarea contestaţiei, deşi instanţa de fond a analizat ambele aspecte prin prisma încălcării principiului proporţionalităţii între corecţia aplicată şi neregula care a dus la aplicarea acesteia, în condiţiile neevidenţierii vreunui minim impact financiar al acestei situaţii pentru derularea contractului şi bugetului UE.

Din analiza înscrisurilor depuse la dosarul curţii de apel rezultă că, înlocuirea celor doi experţi, la mai bine de doi ani şi şase luni de la încheierea contractului, s-a realizat în condiţiile art. 16 lit. a) şi b) din contractul de servicii, respectiv decesul unui expert şi demisia altuia.

Pentru toate aceste motive arătate, se constată că motivele invocate de către recurent nu sunt apte să conducă la casarea sentinţei atacate, instanţa fondului apreciind în mod judicios că nu există neregulă în cauză.

Referitor la cheltuielile de judecată acordate, este în afara oricărei discuţii că partea căzută în pretenţii datorează cheltuieli de judecată părţii care a câştigat, acesta fiind principiul prevăzut de art. 453 alin. (1) din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte condiţia dovedirii acestora, instanţa observă că reclamanta a depus la dosar facturi din care rezultă sumele achitate cu titlu de cheltuieli de judecată. Pentru a stabili îndeplinirea celorlalte condiţii, instanţa are de analizat proporţionalitatea cuantumului onorariului de avocat cu amplitudinea şi complexitatea activităţii depuse. Sub acest aspect, instanţa constată că, în raport de obiectul prezentului litigiu, judecătorul fondului a redus proporţional sumele la valoarea de 5.000 de RON, apreciată justificată, astfel că va fi respins şi acest motiv de recurs.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs şi va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs.

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 234 din 16 decembrie 2014 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 octombrie 2017.

Procesat de GGC - GV