EU-funded public procurement irregularity: financial correction for failing to explicitly accept equivalent foreign technical authorizations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 17.11.2015, reclamanta UAT Municipiul Botoşani a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 71/05.05.2015, prin care a fost soluţionată contestaţia nr. 1354/07.01.2015 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2014, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2014 şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 118.784,03 RON reprezentând cota-parte din valoarea corecţiilor financiare/creanţelor bugetare reţinute de acesta în baza Notei de constatare.

Prin Sentinţa nr. 7 din 20 ianuarie 2016, Curtea de Apel Suceava a respins, ca nefondată, acţiunea reclamantei.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta UAT Municipiul Botoşani, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinţei recurate în sensul admiterii acţiunii, astfel cum a fost formulată.

A arătat recurenta, în ceea ce priveşte aprecierea instanţei că termenul de comunicare a titlului de creanţă către debitor este un termen de recomandare şi nu de decădere, că, potrivit principiului încrederii în statul de drept, este necesar ca prevederile legale adoptate să fie aplicate de părţile raportului juridic născut prin aplicarea normelor legislative, în categoria dispoziţiile impuse de legiuitorul naţional neexistând "recomandări" aplicate după aprecierea "organului de control".

A mai susţinut recurenta-reclamantă că, deşi instanţa de judecată şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice au invocat şi s-au raportat la prevederile art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2) şi art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, dispoziţii care stabilesc limitele pe care trebuie să le respecte autoritatea publică în stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie şi cerinţele minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească, au ignorat stabilirea de către legiuitor a modului de interpretare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte criteriile considerate restrictive, interpretare dată prin Ordinul nr. 509/2011 al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP).

În Anexa 1 la ordin, în ceea ce priveşte contractele de lucrări, nu sunt considerate restrictive "informaţii referitoare la studiile pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor". Astfel, prima instanţă şi pârâtul au interpretat eronat legislaţia în vigoare, apreciind ca restrictive condiţii expres impuse de legiuitorul naţional.

Mai mult, aspectul că nu ar fi precizat în documentaţia de atribuire acceptarea unei autorizaţii echivalente, ceea ce ar restricţiona accesul operatorilor economici, nu este legal. În aplicarea prevederilor art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, Preşedintele ANRMAP a emis Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013, prin care, la art. 23 alin. (2), se prevede obligaţia autorităţii contractante de a accepta certificate echivalente.

Niciun operator economic nu a fost respins pentru neprezentarea certificatelor solicitate, fiind acceptaţi cei care au prezentat certificatul solicitat, precum şi echivalentul acestuia.

De asemenea, în Fişa de date a achiziţiei a evidenţiat faptul că, pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, se solicită certificat ANRE de tip C2B, atestat IGSU pentru executarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare alertare şi alarmare în caz de incendiu şi autorizaţie conform PTCR 4/2010 sau, pentru fiecare dintre aceste acte, echivalent emis de către o autoritate competentă din ţara de rezidenţă.

Prin urmare, nu se poate reţine că s-ar fi restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea în documentaţie a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi discriminatorii.

Referitor la cele reţinute de echipa de control, că nu ar fi precizat acceptarea unei autorizări echivalente pentru experţii menţionaţi în domeniile respective, a solicitat şef punct de lucru atestat ANRE, grad 3b, pentru care a specificat menţiunea echivalent.

În ceea ce priveşte cerinţa privind asigurarea de responsabili tehnici cu execuţie atestaţi MDRT pentru cerinţele esenţiale, a avut în vedere Ordinul nr. 509/2011, care precizează, pentru contractele de lucrări informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor, posibilitatea solicitării de responsabil tehnic cu execuţia atestat de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Astfel, prin alegerea făcută în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, nu s-a adus nicio atingere principiilor achiziţiilor publice sau legalităţii folosirii fondurilor europene, ci, dimpotrivă, s-a dovedit respectarea acestor principii, prin eficienţa utilizării fondurilor publice şi prin asigurarea unui tratament egal şi nediscriminatoriu faţă de ofertanţi, fapt susţinut şi prin prezenţa la licitaţie a 2 operatori economici din ţări membre UE, A. şi B.

3. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce priveşte aspectul comunicării titlului de creanţă cu depăşirea termenului de 3 zile lucrătoare, a apreciat intimatul că în mod corect prima instanţă a reţinut că depăşirea termenului nu este de natură a lipsi de efecte juridice nota contestată. De asemenea, destinatarul actului nu a suferit nicio vătămare şi nici nu a făcut dovada producerii vreunui prejudiciu.

A mai arătat intimatul-pârât că nu impunerea deţinerii atestatului MDRT în sine a fost considerată restrictivă, ci faptul că recurenta-reclamantă nu a specificat explicit că acceptă o calificare similară.

Prin dreptul de a solicita criterii de calificare nu se înţelege impunerea unui anumit nivel aferent cerinţelor minime de calificare iar dreptul de a solicita informaţii referitoare la personal nu echivalează cu impunerea prezentării anumitor atestări, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente la semnarea contractului.

Impunerea exigenţei deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă, restricţionând participarea ofertanţilor străini.

Astfel, afirmaţiile recurentei-reclamante, în sensul că în fişa de date a achiziţiei există menţiunea "sau echivalent emis de către o autoritate competentă din ţara de rezidenţă", cu privire la certificatul ANRE de tip C2B, atestatul IGSU şi cu privire la autorizaţia conform PTCR 4/2010, nu poate fi primită ca o justificare pentru lipsa acestei menţiuni şi în ceea ce priveşte responsabilii tehnici cu execuţia RTE.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 22 martie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond.

2. Cu privire la fondul recursului. Analiza motivelor de casare invocate

2.1. Preliminar, se constată că, astfel cum s-a reţinut şi prin raportul întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului, susţinerile recurentei nu se pot încadra în motivul de casare prevăzut de pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., prin cererea de recurs neargumentându-se în niciun fel care au fost regulile de procedură încălcate a căror nerespectare ar atrage sancţiunea nulităţii sentinţei recurate.

2.2. Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

2.3. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoşani, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de lucrări "Lucrări de amenajare Parc Regional de Agrement Turistic şi Sportiv Cornişa Botoşani" cod SMIS 3389, finalizată cu încheierea Contractului de lucrări nr. x/28.02.2013 cu S.C. C. S.R.L..

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2014 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, s-a aplicat o corecţie financiară de 2% din valoarea contractului de lucrări, valoarea creanţei bugetare fiind de 118.784,03 RON.

Concluziile activităţii de verificare au fost că autoritatea contractantă a prevăzut în documentaţia de atribuire criterii de calificare şi selecţie care au restricţionat participarea posibililor ofertanţi din spaţiul comunitar, care ar fi putut implementa contractul, dar nu deţineau personal RTE atestat la momentul depunerii ofertei.

Împotriva notei de constatare, UAT Municipiul Botoşani a formulat contestaţie, care a fost respinsă prin Decizia nr. 71/05.05.2015 emisă de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Acţiunea reclamantei-autoritate contractantă UAT Municipiul Botoşani, de anulare a actelor emise de MDRAP, a fost respinsă de Curtea de Apel Suceava.

2.4. Înalta Curte găseşte a fi neîntemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond reţinând corect noţiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecţii financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.11.2014 s-a reţinut că cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, impuse de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei sunt restrictive, disproporţionate şi nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit textelor legale indicate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, având obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

2.5. Conform art. 8 şi art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii şi libertatea de a furniza servicii în România, este interzisă impunerea unor condiţii de acordare a autorizaţiei pentru stabilire, prin care se dublează cerinţele şi controalele echivalente sau compatibile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România. Pentru ofertanţii nerezidenţi, este suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul câştigării licitaţiei, aceştia să obţină autorizarea până la momentul începerii lucrărilor.

Astfel, în mod indiscutabil, este discriminatorie şi contrară principiului tratamentului egal cerinţa impusă de recurenta-reclamantă la pct. III.2.3.a) - capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date, în ceea ce priveşte responsabilul tehnic cu execuţia-RTE pentru cerinţele esenţiale, de a se depune copia atestatului MDRT valabil la data depunerii ofertei, fără a specifica faptul că se pot depune documente echivalente de către ofertanţii străini, care nu deţineau, la data depunerii ofertei, personal autorizat conform legislaţiei româneşti.

Alegaţiile recurentei, în sensul că a specificat, pentru certificatul ANRE de tip C2B, atestatul IGSU şi cu privire la autorizaţia conform PTCR 4/2010, menţiunea că pot fi prezentate autorizări echivalente emise de către o autoritate competentă din ţara de rezidenţă, nu fac altceva decât să confirme neregula, de vreme ce pentru personalul RTE a omis a specifica posibilitatea depunerii autorizării echivalente.

De asemenea, nici invocarea dispoziţiilor art. 23 alin. (2) din Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013 a Preşedintelui ANRMAP, conform cărora, în baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente, nu poate justifica omisiunea specificării termenului "echivalent" pentru personalul RTE.

Contrar aprecierilor recurentei, aceste dispoziţii legale stabilesc tocmai obligaţia sa, în calitate de autoritate contractantă, de a specifica în fişa de date a achiziţiei şi menţiunea acceptării certificatelor/autorizaţiilor echivalente, cum, de altfel, a şi făcut-o pentru certificatele ANRE, IGSU, PTCR.

Nu se pot reţine nici susţinerile recurentei, în sensul că niciun operator nu a fost respins pentru neprezentarea certificatelor solicitate, că nu s-a adus nicio atingere respectării principiilor achiziţiilor publice sau legalităţii folosirii fondurilor europene şi că nu s-ar fi produs niciun prejudiciu bugetului UE.

Neregula a constat tocmai în lipsa menţiunii posibilităţii depunerii de documente echivalente, care a restricţionat participarea ofertanţilor nerezidenţi care nu aveau, la data depunerii ofertei, personal RTE autorizat conform legislaţiei româneşti.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte noţiunea de "neregulă" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârşite în procedura de achiziţie publică nu este condiţionată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

"Neregula" este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Deci, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

2.6. Nu în ultimul rând, Înalta Curte constată a fi nefondate şi criticile recurentei vizând nerespectarea termenului de comunicare a titlului de creanţă-nota de constatare, de 3 zile lucrătoare de la data emiterii, potrivit art. 34 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

După cum a apreciat prima instanţă, respectarea acestui termen nu este prevăzută de lege sub sancţiunea nulităţii actului. Totodată, în cauză, se constată că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada faptului că, în sensul art. 175 alin. (1) C. proc. civ., prin nerespectarea termenului prevăzut de dispoziţiile menţionate, i-ar fi fost produsă o vătămare ce nu ar putea fi înlăturată decât prin desfiinţarea notei de constatare.

3. Soluţia instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani împotriva Sentinţei nr. 7 din 20 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 septembrie 2018.

Procesat de GGC - GV