Proportional limits on RTE certification requirements in public procurement and irrelevance of proof of actual EU fund damage for financial corrections

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 29.07.2015, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu, anularea Deciziei nr. 2904/02.03.2015 emise de Comisia de Soluţionare a Contestaţiei din cadrul MFE-AMPOSM şi admiterea contestaţiei sale în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.01.2015 emise de MFE-AMPOSM.

Prin Sentinţa nr. 209 din 18 noiembrie 2015, Curtea de Apel Constanţa a respins, ca neîntemeiată, acţiunea reclamantei.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinţei recurate în sensul admiterii acţiunii, astfel cum a fost formulată.

A susţinut recurenta, după ce a prezentat situaţia de fapt şi cele reţinute de prima instanţă, că nu au fost avute în vedere argumentele, prin care a arătat că prevederile O.U.G. nr. 49/2009, invocate în motivare de către comisia de control, nu fac decât să confirme că persoanele fizice, specialişti atestaţi într-un stat comunitar, altul decât România, în eventualitatea câştigării unei licitaţii, îşi pot echivala atestatul deţinut, fără a le fi dublate cerinţele şi controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care persoana a fost supusă deja în alt stat membru.

Nu se poate afirma că cerinţele stabilite pentru responsabilul tehnic cu execuţia (RTE) au fost discriminatorii, atâta timp cât prevederile O.U.G. nr. 49/2009 stabilesc de fapt modalitatea în care sunt atestaţi prestatorii de servicii care vor să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul României.

Modalitatea de îndeplinire a cerinţelor, conform fişei de date a achiziţiei, a fost stabilită prin prezentare de documente suport (certificate, diplome, recomandări), fără a se preciza în cuprinsul fişei de date a achiziţiei ca autorizaţiile să fie valabile la data depunerii ofertelor. Nu a fost solicitat un anume document emis pe teritoriul României, ci numai demonstrarea că persoanele nominalizate sunt atestate în astfel de domenii.

Astfel, este eronată interpretarea dată de prima instanţă, că, tocmai neindicarea unei date la care trebuie făcută dovada criteriilor stabilite, face aplicabile normele în materie, potrivit cu care cerinţele din documentaţia de atribuire trebuie dovedite la momentul deschiderii ofertelor.

De asemenea, este nefondată reţinerea primei instanţe în sensul că dovada autorizării a fost solicitată la momentul depunerii ofertelor. Prin clarificarea nr. 10 din 22.03.2012, autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să lămurească aspectul că durata pentru atestarea (echivalarea) în România a persoanelor străine ca RTE este de maxim 3 luni de zile de la depunerea dosarului. Astfel, în raport cu data limită de depunere a ofertelor, 25.04.2012, şi cu data publicării clarificării, se poate observa că modalitatea de îndeplinire a cerinţelor pentru RTE a fost lămurită, în sensul că persoanele respective puteau să-şi obţină autorizarea în România şi după data deschiderii ofertelor, fiind suficient ca, la data deschiderii ofertelor, să prezinte un atestat obţinut în alt stat comunitar.

Cerinţele privind atestarea RTE, solicitate conform H.G. nr. 925/1995, au menirea de a face dovada executării lucrărilor de tipul celor ce urmează a fi atribuite de către un personal atestat, specializat pe domeniul în cauză.

Prin urmare, dacă ofertanţii ar fi depus documente emise în alte stat comunitare, echivalente cu cele emise în România pentru poziţia RTE, ar fi beneficiat de acelaşi tratament egal cu persoanele care deţineau aceste certificări emise în România, chiar dacă în fişa de date a achiziţiei nu a fost specificat în mod expres termenul "echivalent".

A mai susţinut recurenta că instanţa de fond nu a luat în considerare motivele sale cu privire la faptul că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanţare prin săvârşirea unei nereguli.

În cuprinsul notei de stabilire a corecţiilor financiare nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se doar încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (4) şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi (2), art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 2 al Directivei Europene 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului European.

Astfel, validarea modalităţii nelegale prin care organul de control a înţeles să aplice reglementarea în materia corecţiilor financiare nu ar face decât să perpetueze o practică abuzivă a autorităţii de control care ignoră definiţia dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie o condiţionalitate foarte strictă de existenţa unui prejudiciu determinat de sume plătite necuvenit.

3. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în calitate de reprezentant legal al Ministerului Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat intimatul-pârât că, în ceea ce priveşte pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., referitor la nemotivarea sentinţei, recurenta nu a formulat, în concret, critici pe acest aspect.

Referitor la motivul de casare prevăzut de pct. 8 al aceluiaşi articol, a apreciat, în esenţă, că nu pot fi reţinute susţinerile recurentei, care a interpretat greşit cerinţele care trebuie impuse prin fişa de date a achiziţiei şi normele care reglementează existenţa unei nereguli.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 22 martie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond.

2. Cu privire la fondul recursului. Analiza motivelor de casare invocate

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 sau pct. 8 C. proc. civ., invocate de recurenta-reclamantă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

2.1. Recurenta-reclamantă Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de lucrări "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanţa - Tomis Sud - Lot 4" din cadrul Proiectului "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanţa şi Eforie Nord", cod SMIS 44631, conform anunţului de participare nr. x/22.02.2012, finalizată cu încheierea Contractului de lucrări nr. x/02.07.2013.

Direcţia Generală AM POS Mediu a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 3543/11.11.2014.

Concluziile activităţii de verificare au fost că autoritatea contractantă Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a încălcat principiul tratamentului egal, restricţionând participarea posibililor ofertanţi din spaţiul comunitar, care ar fi putut implementa contractul, dar nu deţineau personal RTE atestat la momentul depunerii ofertei, fiind emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.01.2015 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/02.07.2013, respectiv 4.204.268,73 RON.

Împotriva notei de constatare, Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a formulat contestaţie, care a fost respinsă prin Decizia nr. 2904/02.03.2015 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu.

Acţiunea reclamantei - autoritate contractantă Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, de anulare a actelor emise de Ministerul Fondurilor Europene, a fost respinsă de Curtea de Apel Constanţa.

2.2. Referitor la motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a argumentat în niciun fel aspectul că hotărârea atacată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază sau că ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte apreciază că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., explicând în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situaţia de fapt şi susţinerile părţilor, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri.

Astfel, motivarea hotărârii atacate este clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic şi gradual argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

2.3. Înalta Curte găseşte a fi neîntemeiat şi motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond reţinând corect noţiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecţii financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.01.2015 s-a reţinut că cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, impuse de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei sunt restrictive, disproporţionate şi nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, fapt ce contravine art. 176 alin. (2), (17)8 alin. (2) şi art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit textelor legale indicate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, având obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduce la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

2.4. Conform art. 8 şi art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 49/2009, este interzisă impunerea unor condiţii de acordare a autorizaţiei pentru stabilire, prin care se dublează cerinţele şi controalele echivalente sau compatibile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România. Pentru ofertanţii nerezidenţi, este suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul câştigării licitaţiei, aceştia să obţină autorizarea până la momentul începerii lucrărilor.

Astfel, în mod indiscutabil, este discriminatorie şi contrară principiului tratamentului egal cerinţa impusă de recurenta-reclamantă pentru demonstrarea capacităţii tehnice a ofertanţilor, în ceea ce priveşte responsabilul tehnic cu execuţia-RTE şi a managerului securitate şi sănătate ocupaţională pe şantier, de a depune la data deschiderii ofertelor documentele suport, fără a specifica faptul că persoanele care nu au deschisă o filială în România pot prezenta documente echivalente.

Condiţiile menţionate prin fişa de date a achiziţiei trebuie îndeplinite conform criteriilor stabilite prin aceasta, iar, contrar susţinerilor din recurs, recurenta-autoritate contractantă nu a clarificat această cerinţă.

Astfel, nu pot fi avute în vedere alegaţiile sale, în sensul că, prin clarificarea din 22.03.2012, a lămurit faptul că durata pentru atestarea (echivalarea) în România a persoanelor străine ca RTE este de maxim 3 luni de la data depunerii dosarului şi că persoanele propuse de ofertanţi pentru aceste poziţii puteau să-şi obţină autorizarea în România după data deschiderii ofertelor.

Prin Adresa nr. x/22.03.2012 emisă de recurentă către A., ca răspuns la clarificările solicitate de această societate, a specificat clar faptul că "Poziţia RTE este o cerinţă a Legii nr. 10/1995 şi nu se poate asimila sau echivala direct unei poziţii similare internaţionale. Este însă posibil să fie atestate în România şi persoane cetăţeni străini conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003, modificat şi completat de Ordinul MDLPL 651/2007, durata atestării este de maxim 3 luni de la data depunerii dosarului".

Prin întrebarea adresată, A., referindu-se la calificarea solicitată personalului RTE, a solicitat lămurirea aspectului dacă se poate asimila sau echivala cu altă poziţie/funcţie/calificare din procedurile internaţionale.

Astfel, răspunsul recurentei nu a lămurit condiţia impusă prin fişa de date a achiziţiei în sensul că ofertanţii ar fi putut prezenta documente echivalente pentru personalul RTE şi după depunere ofertelor, la momentul începerii lucrărilor.

Nu se pot reţine susţinerile recurentei, că dacă ofertanţii ar fi depus documente emise în alte state comunitare, echivalente cu cele emise în România pentru poziţia de RTE, ar fi beneficiat de acelaşi tratament egal cu persoanele care deţineau aceste certificări în România, chiar dacă în fişa de date a achiziţiei nu a fost specificat în mod expres termenul "echivalent", pentru că neregula a constat tocmai în lipsa acestui termen, care a restricţionat participarea ofertanţilor nerezidenţi care nu aveau, la data începerii procedurii de achiziţie, personal autorizat conform legislaţiei româneşti.

Prin urmare, au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziţiei publice, dispoziţiile art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind impuse condiţii/cerinţe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenţei şi încălcarea principiilor instituite de art. 2 din acelaşi act normativ.

2.5. Înalta Curte reţine că sunt nefondate şi criticile recurentei referitoare la faptul că prima instanţă nu ar fi avut în vedere că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare prin respectivele abateri şi că nu se poate aplica corecţia financiară deoarece, prin nota de stabilire a corecţiei, nu s-a identificat un prejudiciu care se determine existenţa unei nereguli.

Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârşite în procedura de achiziţie publică nu este condiţionată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noţiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în jurisprudenţa sa, a apreciat că "şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţa acestei curţi.

În raport de cele ce preced, rezultă că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

3. Soluţia instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva Sentinţei nr. 209 din 18 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 septembrie 2018.

Procesat de GGC - GV