Clawback tax base validity: inclusion of commercial markups and exclusion of expired medications under O.U.G. 77/2011

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2014 la data de 10.12.2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili:

a) Anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x/29.04.2014 şi implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2014 de 20,18% din consumul de medicamente suportat de Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente Deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă (DAPP) - B.;

b) Obligarea intimatei CNAS la rectificarea şi recomunicarea datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente, prin eliminarea erorilor şi adaosurilor comerciale;

c) Obligarea intimatelor la restituirea sumei de 11.162.814 RON achitată nedatorat de către reclamantă către CNAS;

d) Obligarea la suportarea cheltuielilor de judecată;

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1916 pronunţată în data de 29 iunie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţiile inadmisibilităţii şi a lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca neîntemeiate, a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală prin Direcţia Generala de Administrare a Marilor Contribuabili, astfel cum a fost modificată, a anulat Adresa nr. x/29.04.2014 privind consumul centralizat de medicamente pentru trimestrul I 2014 şi Adresa nr. x/06.06.2014 de soluţionare a contestaţiei administrative, ambele emise de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi a obligat pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la rectificarea erorilor de raportare şi la recomunicarea către reclamantă a datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trimestrul I 2014.

Prin aceeaşi sentinţă au fost obligate pârâtele la restituirea către reclamantă a sumelor rezultate ca fiind plătite în plus după rectificare, restituire ce se va efectua în condiţiile legii fiscale, şi la plata către reclamantă a sumei de 11.647,91 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată (onorariu avocaţial).

3. Cererile de recurs formulate în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, ambele invocând şi dezvoltând critici circumscrise cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1 Recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS)

Criticând hotărârea primei instanţe pentru greşita aplicare a legii la situaţia existentă în cauză, recurenta-pârâta a susţinut, în esenţă, următoarele:

3.1.1 În ceea ce priveşte existenţa unor erori în legătură cu medicamentele incluse în consumul centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I/2014;

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că, în mod greşit, instanţa de fond a constatat faptul că CNAS nu ar fi contestat punctual criticile reclamantei cu privire includerea eronată a unor medicamente în consumul de medicamente aferent trimestrului I/2014.

S-a solicitat să se constate că CNAS a formulat, prin întâmpinare şi răspunsul la interogatoriu, apărări punctuale şi complete cu privire la criticile şi susţinerile reclamantei, medicamentele contestate întrunind toate condiţiile legale pentru includerea acestora în consumul de medicamente înregistrat în trimestrul de referinţă.

Astfel, s-a arătat că unele din medicamentele considerate ca fiind greşit incluse în consumul centralizat de medicamente erau menţionate în raportările efectuate către casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor în trimestrul I/2014 prin canalele menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, s-a arătat că respectivele medicamente erau menţionate în listele medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, liste depuse la CNAS de către intimata-reclamantă, conform prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, iar pentru medicamentele având codurile CIM x, x şi x au fost aprobate preţurile aferente acestora în CANAMED (inclusiv pentru trimestrul II/2014), iar pentru codul CIM x a fost aprobat preţul aferent acestuia în CANAMED pentru trimestrul IV/2013.

Prin urmare, s-a solicitat să se constate că, în baza autorizaţiei de punere pe piaţă şi a deciziei de preţ, respectivele medicamente îndeplineau condiţiile legale de comercializare pe teritoriul României, de încadrare în categoriile de medicamente prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, şi respectiv achiziţie de către distribuitorii finali (asimilaţi canalelor de eliberare din O.U.G. nr. 77/2011), eliberare (consum) şi raportare în consumul centralizat de medicamente.

În plus, s-a arătat că medicamentul cu codul CIM x - C. 1 mg se regăseşte şi în Lista denumirilor comerciale şi a preţurilor de referinţă pe unitatea terapeutică aferente medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, listă aprobată prin Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 1047/20.12.2013, în vigoare în perioada 01.01.2014 - 31.03.2014.

A menţionat că între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor există în mod obişnuit un decalaj în timp, iar ceea ce prezintă relevanţă în stabilirea elementelor în raport de care se calculează contribuţia clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie, aşa cum rezultă chiar din art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

3.1.2 În ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente:

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că prin Decizia nr. 665/2014 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorilor medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că ei beneficiază de un real avantaj, şi anume au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor, având, aşadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele doua fonduri.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut faptul că această contribuţie trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate (FNUASS) şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială. Aceştia din urmă vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărat liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă (DAPP), fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

3.1.3 În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată stabilite în sarcina CNAS, s-a solicitat să se constate că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a legii la situaţia existentă în cauză.

S-a arătat astfel că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată rezidă în culpa procesuală a părţii "care cade în pretenţii". Culpa procesuală aparţine pârâtului în măsura în care nu şi-a executat obligaţiile, or, instituţia şi-a executat toate obligaţiile pe parcursul procesului.

De asemenea, a fost invocată jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, conform căreia partea care a câştigat procesul nu va putea obţine decât rambursarea acelor cheltuieli cu privire la care se constată realitatea, necesitatea şi caracterul lor rezonabil.

Din această perspectivă, în subsidiar, s-a solicitat diminuarea onorariului stabilit în sarcina CNAS, în condiţiile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei.

Cererea de diminuare a cheltuielilor de judecată a fost susţinută şi cu argumente vizând destinaţia specială, precisă şi limitată a bugetului FNUASS, precum şi faptul că orice grevare a acestui buget produce o serie de aspecte cu impact negativ asupra veniturilor şi influenţează procedura de gestionare a acestuia.

În consecinţă, s-a solicitat admiterea recursului şi casarea în parte a sentinţei atacate, în limita criticilor formulate.

3.2 Recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (ANAF) - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili

Prin recursul pârâtei ANAF, hotărârea instanţei de fond a fost criticată pentru greşita soluţionare a excepţiei privind lipsa calităţii procesuale pasive a autorităţii administrativ fiscale.

În dezvoltarea criticii formulate, s-a arătat că restituirea sumelor plătite cu titlu de taxă de clawback se dispune de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, nu de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, autoritatea fiscală neavând competenţa acordată de lege pentru a face operaţiuni asupra unor conturi ale CNAS, respectiv de a retrage bani din aceste conturi.

Astfel, s-a arătat că, din modul în care este reglementată procedura stabilită prin O.U.G. nr. 77/2011, rezultă că organele fiscale nu au decât competenţa de a înregistra declaraţiile plătitorilor de taxă, de a încasa plata, sau, după caz, de a o executa silit şi de a o vira în conturile CNAS, fără competenţe sub aspectul restituirii taxei.

Cu alte cuvinte, s-a susţinut că, în materia contribuţiei clawback, ANAF are doar atribuţii de administrare a acestor creanţe bugetare, pe care le exercită prin intermediul DGAMC, în timp ce CNAS centralizează datele privind vânzările de medicamente, calculează cuantumul contribuţiei clawback şi emite notificarea către persoanele juridice, pe baza cărora se virează sumele datorate.

Deci, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată, rezultă că ANAF nu are calitate procesuală pasivă, nefiind emitenta actelor administrative atacate şi neavând nici competenţa legală de a dispune restituirea sumelor achitate cu titlu de taxă clawback. Autoritatea fiscală nu poate efectua operaţiuni privind restituirea de sume din conturi deţinute de alte organe ale statului, respectiv de CNAS.

Calitate procesuală pasivă în prezenta cauza poate avea numai beneficiarul sumelor a căror restituire se solicită, nu şi ANAF, care desfăşoară doar o activitate de preluare a acestor sume şi de virare imediată către CNAS şi Ministerul Sănătăţii.

În aceste condiţii, restituirea sumelor nu se poate face decât de către beneficiarul taxei de clawback, pârâta CNAS fiind singura instituţie ce poate face operaţiuni din conturile deschise pe numele său.

De asemenea, a fost criticată şi dispoziţia primei instanţe referitoare la obligarea ANAF la plata cheltuielilor de judecată, în condiţiile în care nu se poate reţine existenţa culpei procesuale.

Consideră că Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu a dat dovadă nici de rea-credinţă şi nici de un comportament neglijent, care să determine instanţa să oblige instituţia la plata cheltuielilor de judecată.

În concluzie, în considerarea celor arătate, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, în sensul admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, cu consecinţa respingerii în totalitate a acţiunii ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, motivat de faptul că instituţia recurentă nu este emitenta actului administrativ atacat şi nici nu are calitatea de a dispune restituirea unor sume încasate în numele şi pentru o altă instituţie publică.

4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea intimatei-reclamante SC A. SRL, s-a solicitat respingerea recursului declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) şi menţinerea în totalitate a sentinţei primei instanţe, în esenţă, pentru motivele şi apărările invocate prin cererea de chemare în judecată.

4.1 Cu titlu prealabil, s-a solicitat să se constate că aspectele invocate nu se circumscriu unor veritabile critici de nelegalitate, constituind în realitate critici de netemeinicie aduse hotărârii primei instanţei, nesusceptibile însă de a fi examinate prin intermediul căii de atac a recursului, în condiţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la critica vizând erorile existente în raportările consumului centralizat de medicamente, s-a arătat că prima instanţă reţinuse în mod corect că în consumul atribuit intimatei-reclamante nu putea fi inclusă valoarea unor medicamente care nu mai erau, de mai mulţi ani, în termenul de valabilitate şi a căror comercializare era imposibilă din acest motiv.

Cu privire la acest aspect, esenţial pentru corecta rezolvare a cauzei, CNAS nu a oferit nicio explicaţie şi nu a prezentat documente justificative referitoare la modul de stabilire a consumului total/centralizat de medicamente, criticile formulate în recurs, ca şi apărările de la judecata în fond, fiind nesusţinute probator.

S-a arătat că intimata-reclamantă nu a contestat dreptul statului de a impune obligaţia de plata a taxei clawback, ci modalitatea prin care se ajunge la stabilirea valorii acesteia. În speţă, CNAS nu a prezentat documentele justificative care au stat la baza stabilirii consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I/2014, trimiterile la prevederile legale nefiind suficiente atâta vreme cât nu se oferă pârghiile verificării documentaţiei, impusă de însăşi textul legal.

S-a mai arătat că simpla menţionare a medicamentelor contestate în CANAMED nu justifica raportarea lor ca fiind comercializate, în condiţiile în care acestea nu au existat în stoc în perioada aferentă trimestrului în discuţie, iar menţionarea în CANAMED conferă dreptul şi arată doar că există posibilitatea ca acele medicamente să fie vândute la un moment dat.

4.2 În ceea ce priveşte critica circumscrisă includerii adaosurilor comerciale în baza de calcul a taxei clawback, s-a arătat că prima instanţă reţinuse în mod corect nelegalitatea actelor administrative şi pe temeiul acestui aspect.

S-a susţinut că, în mod corect, instanţa de fond a apreciat faptul că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale şi taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsura nelegitimă de impunere care încalcă dispoziţiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi principiile privind justa aşezare a sarcinilor fiscale.

Din chiar analiza art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 se poate observa că procentul "p" se aplică asupra vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ori, având în vedere că intimata-reclamantă vinde doar către distribuitor, rezultă că procentul trebuie aplicat la preţul de producător.

Au fost invocate şi principiile certitudinii impunerii şi a prevalenţei substanţei asupra formei, reguli care implică în sarcina autorităţilor obligaţia de a nu impune plata unei taxe pe venituri nerealizate de contribuabil şi de a nu impune obligaţii pe considerente pur formale, în măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce ţin de substanţa raporturilor sociale cărora li se adresează.

4.3 Cât priveşte critica referitoare la greşita obligare a CNAS la restituirea integrală a onorariului avocaţial achitat în cauză, s-a solicitat să se constate că erau îndeplinite toate condiţiile legale cerute pentru acordarea acestuia şi obligarea la plată, fiind dovedită realitatea cheltuielilor efectuate, prin toate rapoartele de activitate depuse în faţa instanţei de fond, alături de facturi şi extrase de cont, dar şi faţă de dificultatea cauzei, respectiv sumele pretinse şi plătite în mod nedatorat către pârâte şi care, în ipoteza unei apărări deficitare, prejudiciul adus prin pierderea acestor sume ar fi destabilizat întreaga activitate a societăţii.

Totodată, intimata-reclamantă SC A. SRL a formulat întâmpinare şi în ceea ce priveşte recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (ANAF), solicitând respingerea acestuia şi menţinerea sentinţei atacate.

Şi cu privire la această cale de atac, s-a arătat că argumentaţia formulată se circumscrie unor critici de netemeinicie, şi nu de nelegalitate, pentru a fi posibilă exercitarea controlului judiciar în cadrul recursului întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pe fondul criticii formulate, s-a solicitat să se constate că în mod corect prima instanţă a apreciat că citarea în proces a ANAF era justificată în cauză, raportat la petitul cererii de chemare în judecată având ca obiect restituirea sumelor plătite în plus după rectificarea taxei calwback, restituire ce urma să se efectueze în condiţiile legii fiscale.

S-a menţionat că, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, DGRFPB are calitate procesuală pasivă, faţă de împrejurarea că taxa trimestrială este administrată de ANAF, coroborat cu faptul că ea se achită la unităţile Trezoreriei Statului din cadrul organelor fiscale în raza cărora intimata-reclamantă este înregistrată în calitate de contribuabil.

În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, intimata-reclamantă a precizat că acestea sunt justificate prin rapoartele de activitate depuse în faţa instanţei, facturi şi extrase de cont, dar şi faţă de dificultatea cauzei, respectiv sumele pretinse şi plătite în mod nedatorat către pârâte şi care, în ipoteza unei apărări deficitare, prejudiciul adus prin pierderea acestor sume ar fi destabilizat întreaga activitate a societăţii.

5. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 27 martie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursurile, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului cererilor de recurs, în şedinţă publică, pentru data de 05 iunie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor declarate în cauză

1. În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

Examinând hotărârea atacată în raport cu criticile formulate şi reglementările legale incidente, luând în considerare şi apărările invocate prin întâmpinare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că recursul declarat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce urmează:

Rezultă din actele şi lucrările dosarului că, prin Adresa nr. x/29.04.2014 emisă de recurenta pârâta CNAS s-a comunicat intimatei- reclamante A. SRL datele necesare stabilirii contribuţiei clawback datorate pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, conform O.U.G. nr. 77/2011, pentru trimestrul I al anului 2014, şi anume valoarea procentului "p" de 20,18% şi consumul de medicamente suportat pentru aceeaşi perioadă din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor intimatei-reclamante pentru medicamentele din lista depusă şi pentru care se datorează contribuţia.

Contestaţia formulată împotriva mai sus menţionatei notificări a fost respinsă prin Adresa nr. x/06.06.2014 emisă de CNAS.

Actele administrative mai sus menţionate au fost contestate în justiţie, invocându-se, în esenţă, greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale relevante la situaţia existentă în cauză.

Prin sentinţa ce formează obiectul prezentei examinări, instanţa Curţii de Apel Bucureşti a admis acţiunea în anulare şi a dispus desfiinţarea adresei CNAS nr. x/29.04.2014 privind consumul centralizat de medicamente pentru trimestrul I/2014, precum şi adresa CNAS nr. x/06.06.2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

Considerentele sentinţei arată că motivele de nelegalitate invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată au fost apreciate de prima instanţă ca fiind întemeiate, justificând şi impunând desfiinţarea actelor contestate.

Astfel, instanţa a apreciat întemeiat motivul de nelegalitate invocat prin acţiunea în anulare, referitor la calcul eronat al consumului de medicamente pentru trimestrul I/2014, susţinut în raport de includerea în consumul centralizat de medicamente, pentru stabilirea valorii consumului aferent vânzărilor societăţii reclamante, a unor produse care, în mod obiectiv, nu puteau fi comercializate în perioada de referinţă, deoarece nu mai erau în termenul de valabilitate, cu mulţi ani înainte de trimestrul I/2014.

S-a reţinut de către instanţă că neregularitatea invocată avea în vedere medicamentele individualizate cu codurile CIM x, x, x, x şi x în lista anexată notificării.

S-a mai reţinut că CNAS nu contestase neregularitatea invocată, în sensul de a face apărări cu privire la fiecare medicament din cele enumerate de intimata reclamantă şi de a răspunde punctual; prin apărările formulate, s-a susţinut în esenţă că CNAS a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I/2014 în baza listei de medicamente comunicată de intimata- reclamantă, pentru care ea însăşi declarase că datorează taxa clawback, susţinându-se că, odată cu transmiterea acestei liste, intimata-reclamanta şi-ar fi asumat corectitudinea datelor comunicate.

Cu referire la acest aspect, prima instanţă a subliniat că datele şi informaţiile privind vânzarea de medicamente nu provin de la plătitorii contribuţiei clawback, întrucât aceştia au obligaţia de a depune la CNAS doar o listă cu privire la medicamentele pentru care, conform legii, se datorează contribuţia şi pe care este posibil să le şi vândă. Datele avute în vedere de CNAS la calcularea consumului individual trimestrial provin în realitate de la canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă, care le transmit lunar caselor judeţene de sănătate, acestea din urmă centralizând datele la CNAS.

Or, în condiţiile în care CNAS nu a depus la dosar toate aceste date, ci doar consumul total/centralizat, s-a reţinut că era imposibil atât pentru instanţă, cât şi pentru societatea reclamantă, să facă toate verificările necesare, în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate de reclamantă în România, inclusiv a cantităţilor vândute.

Cu toate acestea, s-a reţinut că reclamanta a identificat, prin raportare la evidenţele proprii, anumite erori de raportare, depunând la dosar înscrisuri probatorii a celor invocate în cuprinsul acţiunii, înscrisuri în raport de care au fost stabilite erorile individualizate în privinţa medicamentelor cu codurile CIM mai sus menţionate.

Prin urmare, s-a arătat de către instanţă că cele reţinute în privinţa medicamentelor individualizate cu codurile CIM x, x, x, x şi x confirmă existenţa unor neconcordanţe în datele comunicate de pârâta CNAS, în sensul că unele dintre raportările centralizate ale CNAS nu aveau corespondent în realitate.

Ca atare, respectivele neconcordanţe au avut ca rezultat majorarea bazei de calcul a contribuţiei clawback şi, pe cale de consecinţă, a cuantumului taxei stabilite în sarcina reclamantei, vătămarea produsă fiind astfel evidentă.

Deşi prin motivele de recurs formulate, au fost criticate constatările şi concluzia primei instanţe în ceea ce priveşte faptul că unele date transmise de CNAS erau eronate, raportările aferente consumului total/centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I/2014 cuprinzând şi valoarea unor medicamente pentru care termenul de valabilitate expirase anterior începerii anului 2014, recurenta-pârâtă CNAS nu a furnizat o explicaţie pertinentă şi nici nu a făcut proba contrară celor rezultate din înscrisurile în probaţiune depuse de intimata-reclamantă şi analizate în detaliu în considerentele sentinţei.

Şi în aprecierea Înaltei Curţi, reţinerile şi statuările primei instanţe, privind imposibilitatea obiectivă de comercializare a medicamentelor cu codurile CIM x, x, x, x şi x nu au fost în niciun fel combătute prin argumentaţia formulată în sprijinul cererii de recurs.

Aspectele invocate în susţinerea tezei privind lipsa erorilor din raportările comunicate de CNAS nu înlătură însă constatările şi concluzia formulată în cauză, în condiţiile în care principala argumentaţie şi elementul decisiv în adoptarea soluţiei rezidă în faptul că anumite medicamente, incluse în consumul de medicamente aferent trimestrului I/2014, aveau termenul de valabilitate expirat înainte de începutul anului 2014.

Din acest motiv, nu prezintă relevanţă juridică susţinerile invocate în recurs, referitoare la faptul că unele din medicamentele contestate se regăsesc în listele medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, liste depuse la CNAS de către intimata-reclamantă, conform prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, ori că pentru unele medicamente au fost aprobate preţurile aferente acestora în CANAMED, inclusiv pentru trimestrul II/2014.

În speţă, aşa cum s-a arătat, nu s-a contestat şi nu s-a reţinut de către instanţă că medicamentele în discuţie nu îndeplineau condiţiile legale de comercializare pe teritoriul României, ci că respectivele medicamentele, care ipotetic ar fi putut fi comercializate (chiar provenind din stocuri anterioare), nu au fost comercializate în intervalul de referinţă, din motivul absolut obiectiv, şi anume expirarea termenului de valabilitate cu mult înainte de începutul anului 2014.

Astfel, pentru medicamentul Ciprinol, soluţie perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin codul CIM x, notificarea trimisă de CNAS menţionează vânzări în valoare de 431 RON, corespunzătoare unei cantităţi de 132 de unităţi la valoarea suportată de CNAS în conformitate cu preţurile prevăzute de CANAMED pentru ianuarie 2014. Însă, din datele oficiale privind exporturile intimatei-reclamante către distribuitorii autorizaţi pentru comercializarea de medicamente în România, rezulta că exporturile pentru acest medicament efectuate către România au avut loc exclusiv în anul 2007 (în septembrie 2007, 80 de flacoane au fost achiziţionate de D. şi 400 de flacoane de către E., iar, în octombrie 2007, 200 de flacoane au fost achiziţionate de E.), un total de 680 flacoane, aceste exporturi cuprinzând produse aparţinând unui singur lot (nr. S44337), fabricat în luna mai 2007, cu termen de valabilitate 5 ani, astfel că data de expirare corespunde lunii mai 2012.

Aşa fiind, Înalta Curte constată corectă concluzia instanţei de fond că, la data de 01.01.2014, pe piaţa românească nu exista, cu posibilitate de comercializare şi aflat în termen de valabilitate, niciun flacon de Ciprinol, soluţie perfuzabilă 100 mg/50 ml, identificat prin codul CIM x, rezultând cu claritate imposibilitatea ca intimata-reclamantă să realizeze vânzări însumând 132 unităţi ale produsului menţionat în trimestrul I/2014.

Tot astfel, pentru medicamentul Ciprinol, soluţie perfuzabilă 200 mg/100 ml, identificat prin codul CIM x, notificarea trimisă de CNAS menţionează valori suportate de 324 RON, aferente unei cantităţi de 34 flacoane. Exporturile acestui medicament către piaţa din România au fost efectuate exclusiv în perioada 2006-2009 şi au însumat 117.661 cutii, aparţinând la 24 serii de fabricaţie diferite, ultimele serii exportate având termen de expirare în luna noiembrie 2010. Ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizaţi pentru comercializarea de medicamente în România a însumat 1612 cutii, care au fost achiziţionate în mai 2009 de către F. şi au corespuns lotului nr. S47776, cu termen de valabilitate în luna noiembrie 2010.

Pentru medicamentul C., comprimate, 1 mg, identificat prin codul CIM x, evidenţele CNAS consemnează o valoare de 15 RON, aferentă unei cantităţi de 2 cutii din acest produs. Însă, toate exporturile realizate de intimata-reclamantă pentru respectivul medicament au fost efectuate exclusiv în perioada 2006-2009, când au fost exportate către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România 9684 de cutii. Toate produsele exportate au făcut parte din 4 loturi, cu perioada de valabilitate cuprinsă în intervalul martie 2008 - mai 2010. Astfel, lotul T61423, care însumează 1020 de cutii, produse în martie 2005, aveau termen de valabilitate până în luna martie 2008; loturile T62446 şi T63084, care însumează 4740 de ambalaje, cu data de fabricaţie mai 2005, aveau termen de valabilitate luna mai 2008; lotul T74469, care cuprinde 3924 de cutii, produse în mai 2007, aveau termen de valabilitate luna mai 2010. Ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România a avut loc în februarie 2009 (84 de cutii ce au fost achiziţionate de E.), corespondente lotului nr. T74469, cu termen de valabilitate luna mai 2010.

În ceea ce priveşte medicamentul C., 4 mg, comprimate cu eliberare prelungită, identificat prin codul CIM x, raportările CNAS menţionează ca vândute în evidenţele C.N.A.S. pentru trimestrul I/2014 apar ca fiind vândute 65 de ambalaje, în valoare de 2670 RON. Însă, exporturile către România pentru acest produs s-au efectuat exclusiv în perioada 2007-2009, termenul de valabilitate fiind cuprins în intervalul mai 2009 - martie 2010. Lotul J42579 însumând 10730 cutii produse în mai 2007, avea termen de valabilitate luna mai 2009; lotul J42784, ce cuprinde 910 cutii cu dată de fabricaţie iulie 2007, avea termen de valabilitate luna iulie 2009; lotul J44094, care număra 663 cutii fabricate în martie 2008, avea ca termen de valabilitate luna martie 2010. A rezultat că ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România a fost în luna septembrie 2009 (63 de cutii achiziţionate de SC G. SRL), corespondente lotului nr. J44094, cu termen de valabilitate în luna martie 2010.

În fine, cu referire la medicamentul Diflazon, capsule 100 mg, identificat prin codul CIM x, s-a reţinut că raportările CNAS menţionează vânzări în valoare de 649 RON, aferente unei cantităţi de 6 ambalaje. Importurile către România realizate de societatea reclamantă pentru acest produs s-au realizat exclusiv în perioada 2006-2008, termenul de valabilitate pentru respectivul medicament situându-se în intervalul aprilie 2007- noiembrie 2009. Astfel, lotul B24528 compus din 70 ambalaje produse în luna aprilie 2004, avea ca termen de valabilitate luna aprilie 2007, iar lotul B30919 reprezentat de 973 cutii cu data de producţie noiembrie 2004 avea ca dată de expirare luna noiembrie 2009. Ultima cantitate exportată către distribuitorii autorizaţi pentru comercializare de medicamente în România a fost în luna mai 2008 (133 de cutii achiziţionate de SC E. SRL), corespondente lotului nr. B30919, cu termen de valabilitate în luna noiembrie 2009.

Or, cu privire la aceste constatări ale instanţei, susţinute de înscrisurile prezentate în probaţiune, recurenta-pârâtă CNAS nu a adus argumente care să conducă la formularea unei alte concluzii şi nici să justifice neconcordanţele existente între datele comunicate de CNAS şi datele oficiale privind exporturile societăţii reclamante către distribuitorii autorizaţii pentru comercializarea de medicamente în România.

Aşa fiind, Înalta Curte îmbrăţişează fără rezerve concluzia primei instanţe, în sensul că situaţiile constatate confirmă existenţa de erori în comunicările CNAS, aceasta incluzând în consumul centralizat comunicat intimatei-reclamante unele medicamente care nu erau de mai mulţi ani în termenul de valabilitate şi a căror comercializare era imposibilă din acest motiv.

În consecinţă, Înalta Curte a constatat ca fiind neîntemeiată critica din recursul pârâtei CNAS circumscrise neregularităţii vizând calcul eronat al consumului de medicamente, prin includerea în consumul centralizat de medicamente, pentru stabilirea valorii consumului aferent vânzărilor societăţii reclamante, a unor produse care nu au fost comercializate de aceasta în trimestrul I/2014.

În schimb, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod eronat ca fiind întemeiat motivul de nelegalitate din cererea de chemare în judecată a intimatei-reclamante, privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente, fiind justificate sub acest aspect criticile din recursul CNAS.

Instanţa de fond a apreciat că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparţin altor entităţi decât DAPP, respectiv distribuitorii angro şi farmaciile) şi taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere, care încalcă dispoziţiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi principiile privind justa aşezare a sarcinilor fiscale şi neutralitatea fiscală.

S-a făcut trimitere la considerentele Deciziei nr. 268/07.05.2014 a Curţii Constituţionale a României, reţinându-se că, raportat la învestirii sale, instanţa de contencios constituţional nu a analizat dacă includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente contravine sau nu vreunei dispoziţii constituţionale.

Înalta Curte constată însă că argumentele instanţei de fond referitoare la încălcarea principiilor justei aşezări a sarcinilor fiscale şi neutralităţii fiscale prin includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente nu pot fi reţinute în cauză, instanţa de fond făcând o aplicare greşită a dispoziţiilor de drept material incidente în cauză.

Aceasta deoarece motivaţia prezentată contrazice considerentele deciziilor Curţii Constituţionale prin care, în mod constant, a fost respinsă excepţia de neconstituţionalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în raport cu încălcarea principiilor menţionate.

În motivarea Deciziilor nr. 665/2015, nr. 668/2014 şi nr. 789/2015, Curtea Constituţională a reţinut, în esenţă, că nu se poate vorbi de încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, având în vedere că, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenta unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Adoptarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost determinată de un interes public general, explicitat în preambulul ordonanţei de urgenţă, modul de calcul al contribuţiei trimestriale fiind stabilit în considerarea regimului juridic preferenţial al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi de farmacii, care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie. Curtea Constituţională a apreciat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

În acelaşi timp, Curtea Constituţională a constatat că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementată de ordonanţă. Sub acest aspect, Curtea Constituţională a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituţională a constatat că modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar şi explicit.

Aşadar, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenta maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător.

Curtea Constituţională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Prin urmare, având în vedere statuările Curţii Constituţionale în ceea ce priveşte adaosurile comerciale şi conformitatea acestora cu legea fundamentală, din perspectiva includerii lor în valoarea consumului trimestrial de medicamente, precum şi efectele deciziilor CCR, obligatorii în aplicare, inclusiv în privinţa considerentelor pe care se sprijină dispozitivul şi indiferent de soluţia de constituţionalitate sau neconstituţionalitate pe care o constată dispozitivul deciziei, Înalta Curte arată că niciunul dintre argumentele intimatei reclamante nu sunt de natură să conducă la o altă soluţie sau rezolvare a chestiunii în dezbatere.

În consecinţă, numai sub acest aspect, urmează a fi admis recursul pârâtei CNAS şi reformată sentinţa primei instanţe, reţinându-se că includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente aferent trimestrului I/2014 nu afectează valabilitatea comunicării transmise de CNAS cu Adresa nr. x/29.04.2014, aşa cum eronat s-a apreciat la judecata în fond a cauzei.

Referitor la cuantumul cheltuitelor de judecată, aspect deopotrivă criticat prin intermediul prezentei căi de atac, Înalta Curte constată că acesta a fost stabilit cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile şi pe baza dovezilor ce atestă efectuarea lor.

Astfel suma acordată cu titlu de cheltuieli de judecată reprezintă onorariul avocaţial pentru asistenţa juridică de care a beneficiat intimata-reclamantă la judecarea în fond a cauzei.

Având în vedere că recurenta-pârâtă CNAS se situează pe poziţia părţii care a pierdut procesul în înţelesul art. 453 C. proc. civ., corespunzător capetelor de cerere din acţiunea introductivă de instanţă admise la judecata în fond, precum şi faptul că intimata-reclamantă a făcut dovada existenţei şi întinderii cheltuielilor de judecată care i-au fost acordate în cauză, prin rapoartele de activitate, facturi şi extrase de cont depuse în faţa instanţei de fond, Înalta Curte constată că erau îndeplinite toate condiţiile cerute de lege pentru soluţionarea favorabilă a cererii de acordare în proces a cheltuielilor de judecată, iar cuantumul stabilit în sarcina recurentei-pârâte este rezonabil raportat la complexitatea cauzei şi activitatea desfăşurată de avocat.

Nu se poate reţine că respectiva cheltuială nu era necesară pentru soluţionarea cauzei, având în vedere specificul şi natura litigiului, cât şi miza procesului pentru reclamantă.

2. În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili

Înalta Curte constată că recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (ANAF) din perspectiva greşitei soluţionări a excepţiei privind lipsa calităţii sale procesuale este nefondat.

În acest sens, Înalta Curte constată că în mod justificat, prin interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material relevante, prima instanţă a reţinut legitimitatea chemării în proces a autorităţii fiscale recurente, chiar dacă aceasta nu era emitenta actelor administrative contestate.

Se reţine astfel că cererea de chemare în judecată a intimatei-reclamante vizează subsecvent anulării actelor administrative contestate în cauză şi obligarea recurentei-pârâte Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, alături de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, la restituirea sumelor achitate nedatorat cu titlu de taxă clawback, după rectificarea datelor eronate pe baza cărora fusese stabilită contribuţia trimestrială.

Cu alte cuvinte, învestirea instanţei a avut loc şi pentru raporturile juridice izvorâte din administrarea creanţelor reprezentând contribuţie clawback, ceea ce justifică chemarea în proces a entităţii fiscale prevăzute de lege cu atribuţii de administrare a respectivelor creanţe.

Aşa cum bine a reţinut prima instanţă, dispoziţiile art. 4, art. 5 şi art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011 menţionează expres faptul că de la data intrării în vigoare a actului normativ procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţiile precum cea care face obiectul speţei vor fi continuate de ANAF, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii - Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar.

Pe baza acestor prevederi legale, şi Înalta Curte reţine că ANAF administrează contribuţia trimestrială potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003, că respectiva contribuţie este una asimilată obligaţiei fiscale şi că aceasta se achită la unităţile Trezoreriei Statului din cadrul organelor fiscale în raza cărora intimata-reclamantă este luată în administrare ca şi contribuabil.

Prin urmare, Înalta Curte constată că, în baza art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, recurenta-pârâtă are calitate procesuală în cauză, fiind subiect al raportului juridic având ca obiect restituirea taxei clawback, restituirea sumelor plătite în plus fiind o componentă a prerogativei de administrare a creanţei.

Cât priveşte critica referitoare la greşita obligare a recurentei-pârâte ANAF la plata cheltuielilor de judecată, Înalta Curte constată că şi aceasta este neîntemeiată, fiind perfect valabile toate consideraţiile formulate sub acest aspect în recursul CNAS, mai sus analizat, cu precizarea că lipsa relei-credinţe ori a comportamentului neglijent nu înlătură ideea de culpă procesuală, care, în accepţiunea art. 453 C. proc. civ., există şi obligă la restituire pe cel care se situează pe poziţia părţii care a pierdut procesul.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, va casa în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare, va dispune obligarea pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la rectificarea şi recomunicarea către reclamantă a datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trimestrul I 2014, prin eliminarea erorilor de raportare. Va respinge capătul de cerere al reclamantei privind eliminarea din consumul centralizat de medicamente a adaosurilor comerciale. Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Cât priveşte recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, acesta va fi respins, ca nefondat, conform art. 497 C. proc. civ.

Faţă de soluţia pronunţată în cauză şi dispoziţiile art. 453 C. proc. civ., va fi respinsă cererea intimatei-reclamante privind obligarea la plata cheltuielilor de judecată efectuate în procedura recursului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei civile nr. 1916 din 29.06.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Obligă pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la rectificarea şi recomunicarea către reclamantă, a datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trimestrul I 2014, prin eliminarea erorilor de raportare.

Respinge capătul de cerere al reclamantei privind eliminarea din consumul centralizat de medicamente a adaosurilor comerciale.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Respinge recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Respinge cererea intimatei-reclamante privind obligarea la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea recursului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 27 iunie 2018.

Procesat de GGC - GV