Clawback tax notification legality and admissibility of exception challenging separate order setting the "p" percentage

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 1 septembrie 2014, reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

- anularea adresei nr. x din 11 martie 2014, prin care pârâta a soluţionat contestaţia/plângerea administrativă formulată de reclamantă;

- anularea adresei nr. x din 31 ianuarie 2014, prin care pârâta a comunicat reclamantei elementele pe baza cărora trebuie să calculeze taxa clawback aferentă trimestrului IV al anului 2013.

La data de 26 februarie 2015 reclamanta a invocat excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 61 din 30 ianuarie 2014, prin care s-a aprobat valoarea procentului "p" prevăzut de art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 egală cu 20,27%, procent cu aplicarea căruia se calculează contribuţia aferentă trimestrului IV 2013, datorată de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Încheierea din 28 aprilie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca inadmisibilă, excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 61 din 30 ianuarie 2014.

Prin sentinţa civilă nr. 1324 din 12 mai 2015, a respins acţiunea formulată de reclamanta Societatea A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1324 din 12 mai 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, precum şi împotriva tuturor încheierilor de şedinţă, inclusiv a încheierii din 24 februarie 2015 şi a încheierii din 28 aprilie 2015, a declarat recurs reclamanta Societatea A. SRL, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei şi a încheierilor atacate şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti, iar în subsidiar, reţinerea cauzei spre rejudecare şi schimbarea în tot a sentinţei recurate, în sensul admiterii în totalitate a cererii de chemare în judecată, cu obligarea autorităţii pârâte la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu.

Recurenta-reclamantă susţine că soluţia instanţei de fond asupra motivului de nelegalitate a actelor administrative referitor la procentul "p" este contradictorie, întrucât, mai întâi, a respins expertiza (solicitată la termenul din 24 februarie 2015) pe motiv că reclamanta nu a contestat în cauză Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 61/2014, pentru ca apoi să respingă excepţia de nelegalitate a Ordinului (prin încheierea de la termenul din 28 aprilie 2015), pe motiv că acesta nu are legătură cu cauza, iar în cele din urmă, a respins cererea principală, pe motiv că reclamanta nu a atacat în cauză Ordinul.

Aşadar, instanţa însăşi constată, iniţial, legătura Ordinului cu obiectul cererii principale, pentru ca apoi să nege aceeaşi legătură, şi aceasta în contextul în care notificarea de taxă clawback comunică atât procentul "p", cât şi consumul individual.

În acelaşi timp, prin hotărârea pronunţată, instanţa de fond a făcut o greşită interpretare a notificării şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Potrivit O.U.G. nr. 77/2011, CNAS comunică deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă (DAPP) obligaţi la plata contribuţiei clawback consumul individual şi procentul "p" prin acelaşi act, respectiv notificarea de taxă clawback, iar aceştia pot contesta datele comunicate prin contestarea notificării. Aşadar, potrivit legii, actul administrativ individual prin care se comunică DAPP elementele necesare determinării taxei clawback (consumul individual şi procentul "p"), îl reprezintă Notificarea de taxă clawback, iar deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă, dacă se consideră vătămat prin oricare din aceste date, poate formula contestaţie, în condiţiile Legii nr. 554/2004 şi a O.U.G. nr. 77/2011.

Nu există nicio prevedere legală care să arate că procentul "p" se stabileşte prin Ordin al Preşedintelui CNAS, respectiv care să prevadă obligaţia DAPP de a cunoaşte acest ordin şi de a-l contesta separat ori obligaţia CNAS de a-l comunica/publica.

Recurenta-reclamantă arată că Ordinul Preşedintelui CNAS i-a fost comunicat de către CNAS în cadrul documentaţiei suport a Notificării de taxă clawback, sub calificarea de operaţiune tehnico-administrativă. În aceste condiţii, potrivit art. 6 din O.U.G. nr. 71/2011, raportat la Legea nr. 554/2004, recurenta-reclamantă a contestat Notificarea de taxă clawback. Contestarea ordinului pe calea excepţiei de nelegalitate a fost determinată de susţinerile CNAS de la termenul din 24 februarie 2015 şi de soluţia şi aprecierile instanţei de la acelaşi termen.

Dată fiind evoluţia speţei, pornind de la calificarea acestui ordin ca fiind un act administrativ individual, susţinută în premieră şi absolut izolat de către CNAS şi de către instanţa de judecată (jurisprudenţa fiind în sensul calificării ordinului de stabilire a procentului "p" ca operaţiune administrativă prealabilă emiterii notificărilor), singurul remediu legal pentru contestarea legalităţii Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 61/2011 este cel folosit de reclamantă, respectiv excepţia de nelegalitate.

Prin soluţia pronunţată, instanţa de fond a ignorat legătura notificării de taxă clawback cu ordinul în cauză şi a adăugat calificări străine şi neintenţionate de legiuitor, astfel că se impune admiterea recursului, casarea sentinţei şi a încheierilor premergătoare şi trimiterea spre rejudecare a cauzei instanţei de fond, în scopul administrării expertizei, probatoriu absolut necesar pentru dovedirea incorectei determinări a procentului "p".

În altă ordine de idei, hotărârea instanţei care a reţinut corectitudinea datelor referitoare la consumul individual, din perspectiva aplicării art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, greşită deoarece are în vedere considerente străine de pricină, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. şi se întemeiază pe o interpretare şi aplicare greşită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, sentinţa instanţei şi considerentele ei nu au nicio legătură cu motivul de nelegalitate invocat. Prin acţiunea formulată, reclamanta-recurentă a invocat nelegalitatea determinării consumului său individual prin raportare şi la vânzările altor entităţi, iar nu nelegalitatea includerii în consumul total trimestrial (CTt) a altor vânzări ori necesitatea impunerii taxei clawback altor entităţi care beneficiază de sume incluse în CTt, aspecte vizate de Decizia Curţii Constituţionale nr. 268/2014.

Faţă de solicitările recurentei, Decizia Curţii Constituţionale nu are nicio relevanţă în cauză. În plus, referirile instanţei de fond la incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 268/2014 sunt greşite şi faţă de prevederile art. 29 şi 31 din Legea nr. 47/1992. Curtea Constituţională nu dezleagă voinţa legiuitorului şi nu degrevează instanţele de judecată de obligaţia de a interpreta legea şi nici de obligaţia de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte, inclusiv din perspectiva Constituţiei şi a tratatelor internaţionale.

Aşadar, cum în cauză raţiunile deciziei Curţii Constituţionale nr. 268/2014 nu se regăsesc şi, deci, nu au nicio relevanţă, aceasta trebuie înlăturată de la analiză, iar instanţa de judecată este obligată să realizeze propria ei interpretare a legii şi propria analiză de respectare a legii în cazul concret dedus judecăţii.

Solicitarea recurentei-reclamante vizează exclusiv aplicarea art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit voinţei legiuitorului, respectiv de a obliga DAPP la plata unei taxe clawback raportată la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor DAPP suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu la valoarea de decontare totală a medicamentelor unui DAPP care este aferentă atât vânzărilor DAPP, cât şi vânzărilor distribuitorilor şi farmaciilor.

În cauză, instanţa de judecată, analizând prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, ar fi trebuit să constate nelegalitatea notificării de taxă clawback în raport de consumul individual decontat care cuprinde, astfel cum recunoaşte expres şi CNAS, nu doar consumul aferent vânzărilor recurentei, cum prevede art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, dar şi consumul aferent vânzărilor altor entităţi (distribuitorii şi farmaciile din lanţ), contrar acestor prevederi.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 20.05.2016, intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A arătat că în mod corect instanţa de fond a respins excepţia de nelegalitate invocată de reclamantă, nefiind îndeplinită una dintre cerinţele impuse de art. 4 din Legea contenciosului administrativ, anume ca de actul administrativ individual atacat pe calea excepţiei de nelegalitate să depindă soluţionarea litigiului, pe fond. Instanţa de fond a reţinut corect că, prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile, procentul "p" constituie un element distinct pe baza căruia se stabileşte şi se plăteşte contribuţia reglementată de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi, astfel, legalitatea notificării nu depinde de legalitatea ordinului prin care s-a stabilit procentul "p".

Pe de altă parte, valoarea procentului "p" a fost aprobată prin Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 61/2014, ca fiind egală cu 20,27%, fără a fi inclus TVA în niciuna dintre cele două valori care intră în formula de calcul a procentului "p".

Nefondate sunt şi criticile recurentei referitoare la incorecta stabilire a consumului individual de medicamente datorită includerii adaosurilor de distribuţie şi de farmacie. Potrivit art. 20 din Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009, preţul de distribuţie al medicamentelor este limitat. Curtea Constituţională, prin deciziile sale asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, a stabilit că între deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor şi distribuitori nu există identitate de situaţie, având în vedere că preţul de producător este propus de DAPP sau de reprezentantul său, în vreme ce adaosul de distribuţie este limitat la maxim 35 de RON. De asemenea, Curtea Constituţională a analizat constituţionalitatea soluţiei legale de includere în valoarea consumului a adaosurilor comerciale ale distribuitorilor şi farmaciilor. Cel mai recent prin Decizia nr. 789/2015 a statuat că DAPP nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de O.U.G. nr. 77/2011, luând în considerare că, în aplicarea prevederilor legale de referinţă, este stabilit modul de calcul al preţurilor la medicamente, respectiv preţul cu amănuntul maximal (incluzând cota maximă a adaosului de distribuţie şi a adaosului de farmacie). Astfel, când solicită includerea medicamentelor lor în lista celor pentru care se plăteşte contribuţia, cunoscând preţurile maximale, respectiv influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul medicamentelor compensate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă îşi asumă că vor plăti o contribuţie care se raportează nu doar la preţul de producător.

Intimata citează şi Deciziile nr. 665/2014 şi nr. 802/2015 ale Curţii Constituţionale.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin rezoluţia din data de 9 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa şi încheierile recurate, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. SRL este fondat, în limitele şi pentru considerentele în continuare arătate.

Primul rând de critici se referă la soluţiile instanţei de fond faţă de invocata nelegală şi greşită determinare a procentului "p", soluţii cuprinse în încheierile din 24 februarie 2015 şi din 28 aprilie 2015 precum şi în sentinţa recurată. Faţă de acestea, recurenta invocă argumentarea contradictorie şi greşita interpretare şi aplicare a legii, motive de recurs subsumate cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Se constată că, prin cererea introductivă, reclamanta a invocat nelegalitatea notificării care cuprinde datele necesare stabilirii şi plăţii contribuţiei clawback aferente trimestrului IV al anului 2013 prin prisma stabilirii unei valori a procentului "p" vădit disproporţionate faţă de situaţia reală a pieţei medicamentelor vândute pe bază de prescripţie medicală.

Conform încheierii din 24 februarie 2015, instanţa de fond a respins cererea de probe formulată de reclamantă în scopul dovedirii motivelor de nelegalitate a notificării prin prisma stabilirii incorecte a procentului "p" ca nefiind utile cauzei întrucât procentul "p" este stabilit prin Ordinul Preşedintelui CNAS 61/2014, care nu face obiectul acţiunii în anulare.

Drept urmare, reclamanta a înţeles să invoce excepţia de nelegalitate a ordinului menţionat, excepţie pe care instanţa de fond a respins-o ca inadmisibilă, prin încheierea din 28 aprilie 2015, apreciind că în cauză nu este îndeplinită una dintre cerinţele impuse de art. 4 din Legea nr. 554/2004, anume ca de actul administrativ individual atacat pe calea excepţiei de nelegalitate să depindă soluţionarea litigiului pe fond.

În cuprinsul sentinţei recurate, în ceea ce priveşte criticile reclamantei privind modalitatea de stabilire a procentului "p", instanţa de fond a reţinut că valoarea acestui procent este stabilită prin Ordinul nr. 61/2014 şi că prin notificarea a cărei anulare se cere a avut loc exclusiv comunicarea valorii acestui procent, aşa încât criticile menţionate nu pot fi analizate în procedura de contestare a notificării, ci ar fi putut fi analizate numai în măsura în care reclamanta ar fi înţeles să conteste ordinul. Cât priveşte soluţia asupra excepţiei de nelegalitate, instanţa de fond a reconfirmat inadmisibilitatea, arătând că valoarea consumului de medicamente şi valoarea procentului "p" reprezintă elemente distincte în baza cărora reclamanta are obligaţia de a calcula contribuţia trimestrială reglementată de O.U.G. nr. 77/2011, astfel că nu se poate reţine, în mod rezonabil, că soluţionarea litigiului referitor la anularea notificării ar putea depinde de legalitatea ordinului prin care s-a stabilit procentul "p".

Înalta Curte constată că în cauză nu poate fi reţinută o motivare contradictorie a instanţei de fond întrucât raţionamentul juridic care a stat la baza soluţiilor asupra excepţiei de nelegalitate şi asupra fondului are logică şi coerenţă. Astfel, prima instanţă a apreciat că notificarea emisă în baza O.U.G. nr. 77/2011 stabileşte valoarea consumului individual de medicamente suportate din FNUASS şi din Bugetul MS, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie notificat, în vreme ce, în privinţa procentului "p", acesta nu este stabilit prin notificare, ci prin Ordinul Preşedintelui CNAS, prin notificare având loc exclusiv o comunicare a valorii acestui procent către plătitorul de contribuţie. Instanţa de fond a apreciat asupra individualităţii celor două elemente pe baza cărora se calculează contribuţia prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011 şi, din această perspectivă, a socotit că nu ar exista legătură între ordinul atacat pe calea excepţiei de nelegalitate, care stabileşte procentul"p" şi notificarea atacată pe calea acţiunii principale, care stabileşte valoarea consumului individual trimestrial.

Cât priveşte calificarea Ordinului nr. 61/2014 drept act administrativ individual şi admisibilitatea invocării unor motive de nelegalitate la adresa valorii procentului"p" (stabilite pentru trimestrul de referinţă prin ordinul menţionat), în cadrul acţiunii în anulare îndreptate împotriva notificării comunicate plătitorului de contribuţie, Înalta Curte constată că soluţiile instanţei de fond se bazează pe o corectă aplicare a legii.

Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora stabilirea valorii procentului "p" intră în atribuţiile Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de organ de specialitate al administraţiei publice centrale, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate şi a dispoziţiilor art. 281 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 precum şi ale art. 17 alin. (5) din Statutul CNAS aprobat prin H.G. nr. 972/2006, rezultă că ordinul menţionat este act administrativ, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, producând efecte juridice, în sensul stabilirii procentului "p".

Împrejurarea că, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" se comunică plătitorilor de contribuţie prin notificare, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), nu este de natură a transforma ordinul într-o operaţiune administrativă prealabilă emiterii notificării întrucât ordinul produce el însuşi efectele prevăzute de cadrul normativ (de stabilire a valorii procentului "p" ca element de calcul al contribuţiei trimestriale).

În acelaşi sens pledează coroborarea dispoziţiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) şi art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 772011, pentru că din cuprinsul ultimului articol citat rezultă că obiectul contestaţiei administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări.

Înalta Curte găseşte, însă, că soluţia respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de nelegalitate este pronunţată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 4 din Legea nr. 554/2004 şi a celor din O.U.G. nr. 77/2011.

Având în vedere că, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" se aduce la cunoştinţa persoanelor obligate la plata contribuţiei prin intermediul notificării şi că scopul acestei notificări este, potrivit art. 5 alin. (3), acela de a conferi persoanelor obligate la plată accesul la datele necesare stabilirii, calcului şi declarării contribuţiei trimestriale rezultă evidenta legătură între notificare şi ordinul atacat pe calea excepţiei de nelegalitate.

Prin urmare, instanţa de fond a reţinut greşit că cele două elemente de calcul ale contribuţiei care sunt comunicate contribuabilului de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate au o independenţă care face ca soluţionarea cererii principale să nu depindă de legalitatea actului administrativ atacat pe calea excepţiei de nelegalitate. De vreme ce procentul "p" este adus la cunoştinţa contribuabilului pe calea notificării rezultă că legalitatea acesteia depinde de legalitatea actului administrativ anterior prin care procentul "p" este stabilit.

Din aceste motive, se impune reformarea încheierii din 28 aprilie 2018 în sensul constatării admisibilităţii excepţiei de nelegalitate. Pe cale de consecinţă, se impune casarea sentinţei, judecata urmând a fi reluată de instanţa de fond din etapa procesuală a declarării admisibilităţii excepţiei de nelegalitate. Având în vedere că prima instanţă nu a analizat pe fond excepţia, casarea sentinţei şi a încheierii premergătoare atrage trimiterea cauzei spre rejudecare, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

Cât priveşte cel de-al doilea rând de critici din recurs, care se referă la soluţia primei instanţe prin care s-a reţinut corecta stabilire şi comunicare a consumului individual din perspectiva aplicării art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, Înalta Curte le constată nefondate.

Recurenta arată că hotărârea atacată ar cuprinde motive străine de pricină (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.) şi se întemeiază pe interpretarea şi aplicarea greşită a legii (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Se afirmă că prima instanţă ar fi analizat susţineri pe care reclamanta-recurentă nu le-ar fi invocat şi, în schimb, nu ar fi analizat invocata nelegalitate a determinării consumului individual prin raportare la vânzările altor entităţi.

Or, dimpotrivă, din cuprinsul sentinţei atacate rezultă explicit că prima instanţă a analizat argumentele invocate de reclamantă, referitoare la nelegalitatea includerii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor în valoarea consumului individual de medicamente.

De asemenea, sunt nefondate susţinerile recurentei conform cărora prima instanţă nu ar fi realizat propria ei interpretare a legii şi propria analiză asupra respectării legii în cazul concret dedus judecăţii.

Curtea de apel a constatat, cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, că nu s-au indicat în mod concret dispoziţii legale care să fi fost încălcate prin includerea în valoarea consumului individual a adaosurilor anterior menţionate. Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS. Cu alte cuvinte, contribuţia se datorează şi se calculează la valoarea consumului de medicamente, compus pe baza preţurilor de compensare a medicamentelor, care includ cota adaosului de distribuţie şi cota adaosului de farmacie.

Susţine recurenta că Decizia nr. 268/2014 a Curţii Constituţionale nu ar avea legătură cu chestiunea interpretării sintagmei "valoarea consumului de medicamente", întrucât raţiunile care au stat la baza acestei decizii nu au nicio relevanţă în cauza de faţă.

Înalta Curte constată că printr-o seamă de decizii, Curtea Constituţională a exercitat controlul de constituţionalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără decizia menţionată de prima instanţă, precum şi prin Deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 şi nr. 665/2014.

Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38 - 40 ale Deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza B. şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

39. De asemenea, Curtea a reţinut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei, cu şi fără contribuţie personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context, şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reţinut că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Pentru toate aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta Societatea A. SRL, va casa sentinţa şi încheierea din 28 aprilie 2015, şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe. În rejudecare, instanţa de fond va avea în vedere admisibilitatea excepţiei de nelegalitate şi va analiza, în cadrul excepţiei, motivele de nelegalitate invocate de reclamantă la adresa Ordinului nr. 61/2014.

De asemenea, va avea în vedere înlăturarea în mod definitiv, conform prezentei decizii, a motivelor de nelegalitate referitoare la includerea eronată în baza de calcul a taxei a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Societatea A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 1324 din 12 mai 2015 şi a încheierii din 28 aprilie 2015, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa şi încheierea atacate şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM