Public procurement financial correction for failure to accept equivalent foreign professional certifications in data sheet

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea adresată Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, a solicitat anularea Deciziei nr. 238390 din 13 octombrie 2015 şi a Notei privind verificarea procedurii de achiziţie nr. x din 21 august 2015 emisă de autoritatea pârâtă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 72/F din 12 mai 2016 Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 72/F din 12 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului s-a arătat că, faţă de pretinsa încălcare a normelor naţionale şi comunitare privind achiziţiile publice prin solicitarea avizului ANRE la data depunerii ofertelor şi fără precizarea acceptării unor certificate echivalente, aceasta este lipsită de consecinţe juridice, date fiind prevederile legale incidente, de imperativă aplicare. Orice operator economic nerezident ar fi putut depune în cadrul ofertei dovada disponibilităţii autorizării echivalente emise de statul de rezidenţă, în temeiul legii.

În ipoteza depunerii unor astfel de documente echivalente, autoritatea contractantă, ope legis, ar fi avut obligaţia legală de a accepta o astfel de ofertă, fiindu-i imposibilă o conduită de respingere a respectivei oferte întemeiată pe un astfel de motiv.

Au fost invocate prevederile art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi în baza acestora s-a susţinut că ofertanţii ar fi putut depune dovada unei certificări echivalente, iar precizarea sau nu în Fişa de date a sintagmei "echivalent" nu putea nici să creeze drepturi noi pentru ofertant şi nici să cenzureze drepturi deja câştigate.

S-a susţinut de către recurentă că niciunui operator economic nu i-a fost în mod real împiedicat accesul la procedură prin lipsa precizării acceptării unei certificări echivalente.

Prevederile legii speciale privind condiţiile de autorizare în vederea executării unor astfel de lucrări creează în patrimoniul oricărui ofertant dreptul de a depune certificări echivalente iar acceptarea de documente echivalente emise de autorităţi din alte ţări este impusă de legislaţie şi nu este la latitudinea autorităţii contractante în raport de prevederile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013 al ANRE.

Faţă de pretinsa stabilire a unor cerinţe minime care ar conduce la restricţionarea participării la procedură, cu nesocotirea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 s-a arătat că autoritatea contractantă a procedat la calibrarea şi justificarea cerinţelor de calificare cu respectarea principiului proporţionalităţii, în deplin acord cu prevederile incidente ale legislaţiei speciale a achiziţiilor publice, cu referire la prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Caracterul disproporţionat al cerinţelor de calificare urmează a fi apreciat nu în mod subiectiv, ci prin prisma prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În prezenta procedură de achiziţie, în opinia recurentei, autoritatea contractantă a stabilit aceste cerinţe fără a depăşi ceea ce legiuitorul apreciază ca fiind în acord cu principiul proporţionalităţii şi, cumulativ a elaborat o notă justificativă care motivează în mod temeinic nevoia obiectivă de a impune cerinţa autorizării, dat fiind obiectul derivat al acestui contract de achiziţie publică şi regimul special de desfăşurare al acestor activităţi, astfel că se poate aprecia că autoritatea contractantă a respectat în tot prevederile legale incidente şi a acţionat cu respectarea strictă a principiului proporţionalităţii.

Recurenta susţine că documentaţia de atribuire a fost avizată pentru legalitate de instituţia învestită cu autoritate în materia monitorizării achiziţiilor publice, în raport de prevederile H.G. nr. 801/2011 pentru modificarea şi completarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea ANRMAP, publicarea în SEAP a documentaţiei de atribuire s-a făcut numai ulterior emiterii avizului favorabil de legalitate al acesteia, în ceea ce priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire.

Or, în condiţiile în care autoritatea publică învestită în mod expres prin lege cu verificarea conformităţii documentaţiei de atribuire cu legea specială a achiziţiilor publice şi cenzurarea prescripţiilor ilegale a emis un aviz favorabil de legalitate, aviz în baza căruia s-a procedat la publicarea în SEAP a documentaţiei, este intolerabilă sancţionarea autorităţii contractante şi nu a autorităţii publice care a emis avizul.

În condiţiile în care interpretarea dată de autoritatea contractantă prevederilor legale incidente coincide cu fidelitatea interpretării date de ANRMAP acestor prevederi legale, stabilirea unei sancţiuni în privinţa autorităţii contractate se dovedeşte a fi excesivă şi inechitabilă.

S-a apreciat că sancţionarea recurentei, în calitate de autoritate contractantă, cu o corecţie financiară de 5% este exagerată în raport de gravitatea faptei, de norma juridică încălcată, fiind deosebit de împovărătoare pentru bugetul local şi excede scopului legii, acela de a asigura promovarea concurenţei între operatorii economici, de garantare a tratamentului egal şi nediscriminare, asigurarea transparenţei şi utilizarea eficientă a fondurilor publice.

De aceea, s-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, iar la rejudecare să fie admisă acţiunea astfel cum a fost formulată, respectiv, anularea Notei privind verificarea procedurii de achiziţie nr. x din 21 august 2015, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 46844 din 25 august 2015, privind proiectul "Sistem fotovoltaic pentru producerea de energie electrică pentru iluminatul public şi alimentarea unor instituţii în Municipiul Sfântu Gheorghe" cod SM1S 21660, Contract de finanţare nr. x din 5 aprilie 2013, precum şi a Deciziei nr. 238390 din 13 octombrie 2015 emisă de Organismul Intermediar de Energic prin care a respins contestaţia formulată de UAT Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva Notei OIE nr. 237328 din 21 august 2015 sus-menţionată ca nefondată şi a menţinut corecţiile financiare de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente Contractului nr. x din 9 iunie 2015 încheiat între Municipiul Sfântu Gheorghe şi A. SRL.

Intimatul Ministerul Energiei a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menţinând hotărârea primei instanţe ca temeinică şi legală.

Pe cale de excepţie s-a invocat nulitatea recursului pentru că nu s-ar fi dezvoltat niciunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., excepţie la care intimatul a renunţat.

Recurenta UAT Municipiul Sfântu Gheorghe a depus Răspuns la întâmpinare şi a solicitat respingerea excepţiei nulităţii recursului invocată de intimatul Ministerul Energiei.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 19 aprilie 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a dispus comunicarea acestuia către părţile din litigiu.

Ulterior, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018 şi a Hotărârii de Colegiu a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106, 109 şi nr. 110/2018 a fost fixat termen pentru judecarea recursului cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Cu privire la excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul Ministerul Energiei prin întâmpinare, instanţa va lua act de renunţarea intimatului la susţinerea acestei excepţii, astfel că aceasta nu va fi analizată.

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii formulate de reclamanta UAT Municipiul Sfântul Gheorghe, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 238390 din 13 octombrie 2015 şi a Notei privind verificarea procedurii de achiziţie nr. x din 21 august 2015 emise de Ministerul Energiei.

Prin nota privind verificarea procedurii de achiziţie a proiectului "Sistem fotovoltaic pentru producerea de energie electrică pentru iluminatul public şi alimentarea unor instituţii în Municipiul Sf. Gheorghe a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziţie publică nr. x încheiat între Municipiul Sf. Gheorghe şi A. SRL pentru că prin Fişa de date a achiziţiei, la pct. III 2.1. b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale autoritatea contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi prezentarea înscrisurilor care dovedesc deţinerea atestatelor ANRE pentru proiectarea, executarea şi încercarea lucrărilor în domeniul energiei electrice (conform Ordinului nr. 23/2013 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice):

- tipul A3 pentru "încercării de echipamente şi instalaţii electrice, în vedere certificării conformităţii centralelor electrice eoliene şi fotovoltaice cu norme tehnice aplicabile"

- tip C 2A pentru executarea de linii electrice aeriene sau subterane cu tensiuni nominale de 0,4 + 20 kv şi porturi de transfer cu tensiune nominală superioară de cel mult 20 kv".

În drept, aplicarea corecţiilor financiare a fost întemeiată pe dispoziţiile pct. A9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - "Prin anunţul de participare sau documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii".

Împotriva acestei note a fost formulată contestaţia de către reclamanta UAT Municipiul Sf. Gheorghe, iar prin Decizia nr. 238390 din 13 octombrie 2015 - Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri a respins contestaţia.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei prin care a solicitat anularea acestor acte şi înlăturarea corecţiei financiare, iar împotriva acestei soluţii s-a exercitat calea de atac a recursului, dar criticile sunt nefondate.

O primă critică s-a referit la greşita reţinere de către instanţa de fond a încălcării normelor naţionale şi comunitare privind achiziţiile publice prin solicitarea avizului ANRE la data depunerii ofertelor şi fără precizarea acceptării unor certificate echivalente, dar această critică este nefondată.

Nu se poate susţine că lipsa din Fişa de date a precizării expuse a acceptării unor autorizări echivalente celor emise de autorităţile statului român ar fi lipsită de consecinţe juridice, aşa cum susţine recurenta.

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi orice alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Prin înscrierea cerinţei în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 177 alin. (2) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi pe cele ale art. 5 alin. (2) din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice aprobat prin Ordinul nr. 23/2013 al Preşedintelui ANRE şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.", iar conform art. 178 alin. (2):

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 5 alin. (2) din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 23/2013 al Preşedintelui ANRE:

"(2) Operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o ţară membră UE/SEE/Elveţia, poate presta servicii transfrontaliere, cu caracter ocazional/temporar, pentru realizarea de lucrări la instalaţii electrice din cadrul SEN sau al celor izolate, dacă deţine un document echivalent (corespunzător tipurilor de atestate menţionate în prezentul Regulament) emis de un organism similar din ţara de origine, caz în care va transmite la ANRE, o traducere informală a documentului respectiv şi un memoriu care să facă referire la capabilitatea tehnică şi profesională a prestatorului pentru desfăşurarea de lucrări în instalaţiile electrice din cadrul SEN sau al celor izolate".

Art. 11 din H.G. nr. 925/2006 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că:

"(1) Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective.

(2) Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

(3) În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.

(4) Pentru demonstrarea îndeplinirii obligaţiilor prevăzute la art. 181 lit. c) din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul are dreptul de a prezenta iniţial o declaraţie semnată de reprezentantul său legal, prin care să confirme că nu se află în situaţia respectivă; ofertantul/candidatul are însă obligaţia de a prezenta certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, în măsura în care astfel de documente sunt emise în ţara de origine sau în ţara în care este stabilit, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, dar nu mai târziu de data adoptării deciziei de atribuire".

Deşi se susţine că lipsa menţiunii privind prezentarea unor documente echivalente ar fi fără consecinţe juridice, trebuie precizat faptul că, potrivit legii, autoritatea contractantă analizează conformitatea ofertelor prezentate cu cerinţele fişei de date a achiziţiei şi evaluează aceste oferte numai pe baza cerinţelor prevăzute în fişa de date a achiziţiei, neputând să puncteze elemente ce nu au fost depuse conform fişei de date pentru că acestea nu sunt cunoscute celorlalţi ofertanţi, astfel că în procedura de evaluare se ţine seama de cerinţele din fişa de date pentru că numai îndeplinirea acestora poate fi punctată.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nu prezintă relevanţă nici faptul că nu a fost descalificat niciun participant pentru neîndeplinirea acestei cerinţe, deoarece reclamanta, ca autoritate contractantă, şi-a asumat obligaţia de a respecta prevederile legale referitoare la achiziţiile publice şi acest aspect a fost avut în vedere la stabilirea corecţiei financiare care a fost de 5%.

Nu se poate susţine nici că autoritatea contractantă a stabilit cerinţele de calificarea cu respectarea principiului proporţionalităţii şi în deplin acord cu prevederile din legea achiziţiilor publice deoarece, aşa cum s-a arătat anterior, prin instituirea cerinţei apreciată ca restrictivă au fost încălcate mai multe articole din legislaţia în materia achiziţiilor publice.

În speţă, nu s-a pus problema încălcării legii pentru că nu a fost justificată măsura necesităţii impunerii cerinţei autorizării, ci faptul că s-a solicitat autorizarea ANRE şi nu s-a făcut menţinerea posibilităţii obţinerii unei autorizări echivalente.

Referitor la susţinerile recurentei ce vizează faptul că documentaţia de atribuirea fost avizată pentru legalitate de instituţia învestită cu monitorizarea achiziţiilor publice se constată că acestea sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz.

(2) În termen de maximum 10 zile de la data primirii documentaţiei în SEAP, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice:

a) emite autorităţii contractante acceptul în vederea iniţierii procedurii de atribuire; sau

b) informează autoritatea contractantă asupra neconformităţilor constatate la nivelul documentaţiei de atribuire şi a motivului pentru care acestea nu sunt în concordanţă cu prevederile legale privind achiziţiile publice.

(2) Documentaţia de atribuire retransmisă de autoritatea contractantă ca urmare a incidenţei prevederilor alin. (2) lit. b) este evaluată de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în termen de maximum 3 zile de la data repostării acesteia în SEAP.

(3) Documentele transmise în SEAP de către autorităţile contractante vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

(4) Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conţine datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante. Acest document nu are caracter de document public".

În speţă există o verificare ex-ante a procedurii de achiziţie publică desfăşurată de către autoritatea contractantă prin intermediul ANRMAP, dar prevederile legale nu condiţionează activitatea de constatare de neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare conform O.U.G. nr. 66/2011 de activitatea desfăşurată de alte instituţii.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013 prevede că "În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28." (ANAP este succesoarea ANRMAP).

Anterior, potrivit art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 32 şi 32.

De aceea, apreciind că soluţia instanţei de fond a fost dată cu respectarea prevederilor legale, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva Sentinţei nr. 72/F din 12 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM