Financial correction for restrictive tender requirements; proportionality of penalty for non-discriminatory qualification criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/2015, la data de 2 noiembrie 2015, reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Banat a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală AM POS Mediu, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 şi a titlului executoriu, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015, ca fiind netemeinice şi nelegale, precum şi exonerarea reclamantei, în calitate de beneficiar al Contractul de lucrări nr. x din 5 noiembrie 2014, de la aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 33 din 16 februarie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Banat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, a respins cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată, a luat act că pârâtul nu a solicitat cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 33 din 16 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Banat, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivele de recurs a fost criticată soluţia instanţei de fond pentru că, în mod greşit, a fost respinsă critica care viza faptul că această achiziţie a fost efectuată de către o altă autoritate contractantă în numele recurentei, iar sancţiunea a fost aplicată acesteia.

S-a spus că potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, or autoritatea contractantă este cea care stabileşte, dispune şi urmăreşte procedura de urmat cu privire la atribuirea unui contract şi cu autoritatea care beneficiază de acel contract, în speţă fiind răspunzător Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice.

Recurenta susţine că este beneficiara acelui contract dar nu are calitatea de autoritate contractantă în cauză pentru că toată documentaţia de atribuire precum şi caietul de sarcini a fost modificat, după caz, şi aprobat în final de către autoritatea contractantă, care a fost Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, iar toată documentaţia de atribuire a fost verificată şi aprobată fără obiecţiuni de către ANRMAP la 21 ianuarie 2014 şi publicată în SEAP la 22 ianuarie 2014.

S-a solicitat să se constate că recurenta nu are calitatea de autoritate contractantă şi nu se face vinovată de încălcarea art. 2 alin. (4), art. 5 şi 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, neputând fi sancţionată în calitate de beneficiar de contract.

Cu privire la cel de-al doilea motiv ce s-a referit la considerentul instanţei de fond, că menţiunea "sau echivalent" prevăzută în Fişa de date a achiziţiei a fost formulată numai pentru persoanele propuse pentru poziţia de topometrist şi responsabil tehnic cu execuţia, recurenta a arătat că la capacitate tehnică şi/sau profesională, Secţiunea II 1.2.3. a prevăzut în Fişa de date a achiziţiei că pentru persoanele cărora li se solicită atestarea MLPTL, ANCPI sau echivalent, condiţia dovedirii experienţei solicitate nu se face pe bază de CV".

În acest sens, "echivalent" referindu-se tocmai la atestatele specifice altor state UE cu care se puteau prezenta ofertanţii străini, fiecare stat membru UE având reglementată atestarea pe domenii de activitate.

S-a susţinut că la licitaţie au participat şi persoane juridice din Italia sau Spania, persoane străine care nu au fost descalificate pe acest considerent, tocmai pentru că prin sintagma echivalent se înţelege şi valabilitatea acelor atestate eliberate în alte state UE, sintagmă care a fost interpretată în mod cu totul eronat de către instanţa de fond.

În cadrul procedurii, recurenta susţine că singurul ofertant care a fost respins pentru că această cerinţă nu a fost îndeplinită, nici în urma solicitării de clarificări, deoarece pentru ing. A. (persoană fizică română) nu a fost făcută dovada unui atestat pentru domeniul de igienă, sănătatea oamenilor, refacerea şi protecţia pentru toate domeniile.

S-a solicitat admiterea recursului, schimbarea în tot a hotărârii atacate şi admiterea cererii formulate.

Intimatul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului, menţinerea sentinţei atacate.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a re cursului, iar prin încheierea din 22.03.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a dispus comunicarea raportului către părţile din litigiu.

Ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018 şi a adoptării Hotărârii nr. 106, 109 şi 110 ale Colegiului de conducere a Înaltei Curţi s-a dispus fixarea termenului de judecată a recursului, cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii formulate de reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Banat, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 şi a titlului executoriu, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015, ca fiind netemeinice şi nelegale, precum şi exonerarea reclamantei, în calitate de beneficiar al Contractul de lucrări nr. x din 5 noiembrie 2014, de la aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. x din 15 septembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare privind Contractul de lucrări nr. 76 din 5 noiembrie 2014 "Regularizare pârâu B. şi afluenţi pe sectorul Brebu - confluenţa râu Timiş, judeţ Caraş Severin şi judeţ Timiş" în valoare de 45.630,20 RON.

Corecţia financiară a fost aplicată pentru că în documentaţia de atribuire a fost înscrisă la Capitolul III 2.3. b) Capacitate tehnică şi/sau profesională:

"Personalul contractului implicat în proiect - 1 verificator de proiect. Cerinţe - Atestate verificări proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003 domeniile:

A 7 - Rezistenţă şi stabilitate pentru construcţii şi amenajări hidrotehnice;

B5 - Siguranţa în exploatare pentru construcţii şi amenajări hidrotehnice;

D - Igiena, sănătatea oamenilor, refacerea şi protecţia pentru toate domeniile.

Pentru persoanele cărora li se solicită atestarea MLPTL, ANCPI sau echivalent, condiţia dovedirii experienţei solicitate nu se va face pe bază de CV".

S-a considerat că cerinţa este discriminatorie şi restrictivă pentru că nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în ţara de origine a ofertantului, iar dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor, iar prin aceasta a fost încălcat principiul tratamentului egal, restricţionând participarea posibililor ofertanţi din spaţiul comunitar care ar fi putut implementa contractul, dar nu deţinea personal atestat ca verificator proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003 pe domeniile A7, B5 şi D.

În aceeaşi notă de constatare s-a spus că, având în vedere că la procedura de achiziţie au participat un număr de 8 oferte, iar oferta depusă de SC C. SRL, SC D. SA, SC E. SRL şi SC F. SRL a fost respinsă în baza criteriului restrictiv menţionat, a fost aplicată corecţia financiară.

În drept, aplicarea corecţiei a fost dispusă în baza pct. A9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestei Note de constatare a fost formulată contestaţia de Administraţia Naţională "Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Banat" ce a fost respinsă prin Decizia nr. 15995 din 21 octombrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei cu motivarea că aceasta are calitate de autoritate contractantă prin semnarea Contractului de lucrări nr. x/5 noiembrie 2014, iar cerinţa înscrisă este restrictivă.

Criticile referitoare la această soluţie sunt fondate în parte.

O primă critică se referă la respingerea motivului de nelegalitate privitor la lipsa calităţii de autoritate contractantă a recurentei.

Estre adevărat că art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie public/acordul cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile" şi că procedura de achiziţie publică referitoare la contractul pentru care a fost aplicată corecţia financiară a fost desfăşurată de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, dar în anunţul de participare s-a precizat că autoritatea contractantă acţionează în numele altor autorităţi contractante, iar, potrivit Ordinului nr. 756 din 16 mai 2014 emis de MMSC, din comisia de evaluare a ofertelor pentru acest proiect au făcut parte şi reprezentanţi ai Administraţiei Bazinale de Apă Banat.

Mai mult, conform art. 9 din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile acestui act normativ se aplică pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de către o autoritate contractantă, în numele şi pentru o altă persoană fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% de către o autoritate contractantă, iar prin semnarea Contractului de lucrări nr. x din 5 noiembrie 2014, recurenta şi-a asumat atribuirea contractului respectiv, iar corecţiile financiare sunt aplicate beneficiarului direct al finanţării din fonduri europene.

De aceea, această critică adusă soluţiei instanţei de fond este nefondată.

Tot nefondate sunt şi criticile referitoare la faptul că documentaţia de atribuire a fost verificată şi aprobată fără obiecţiuni de ANRMAP şi UCEVAP, deoarece prevederile legale nu condiţionează activitatea de constatare de neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare conform O.U.G. nr. 66/2011 de activitatea desfăşurată de alte instituţii.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013 prevede că "În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28." (ANAP este succesoarea ANRMAP).

Anterior, potrivit art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 32 şi 32.

În schimb, sunt fondate criticile recurentei referitoare la caracterul restrictiv al cerinţei pentru care a fost aplicată corecţia financiară.

Potrivit art. 176 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Art. 178 alin. (2) din acelaşi act normativ, prevede că:

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar art. 179 prevede că:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

(3) Criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire.

(4) Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia:

a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;

b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti;

c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256 alin. (3) şi art. 2563 alin. (1).

(5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi/sau selecţie, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor".

Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabileşte că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Din interpretarea coroborată a acestor dispoziţii şi a probelor depuse la dosar rezultă că recurenta, prin cerinţele stabilite la Cap. III 2.3. a) Capacitate tehnică şi/sau profesională referitor la verificatorul de proiect în domeniile A7, B5 şi D nu a încălcat principiul tratamentului egal, acestea nefiind restrictive.

Pentru a ajunge la această concluzie instanţa de recurs are în vedere faptul că, deşi s-a considerat că această cerinţă ar avea caracter restrictiv pentru că nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă, totuşi se constată că în toată documentaţia de atribuire există menţiunea cu privire la verificatorul de proiect pentru cele 3 domenii, că persoanelor li se va solicita atestarea MLPAT, ANCPI sau echivalent.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, care a considerat că menţiunea "sau echivalent" s-ar fi făcut numai pentru poziţia de topometrist şi responsabil tehnic cu execuţia, din analiza anunţului de participare rezultă că s-ar putea interpreta că menţiunea sau echivalent este trecută şi pentru verificatorul de proiect.

De altfel, chiar autoritatea de control a reţinut în Nota de constatare contestată în cauză că se impune aplicarea corecţiei financiare pentru că în documentaţia de atribuire a fost înscrisă la Capitolul III 2.3. b) Capacitate tehnică şi/sau profesională:

"Personalul contractului implicat în proiect - 1 verificator de proiect. Cerinţe - Atestate verificări proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003 domeniile:

A 7 - Rezistenţă şi stabilitate pentru construcţii şi amenajări hidrotehnice;

B5 - Siguranţa în exploatare pentru construcţii şi amenajări hidrotehnice;

D - Igiena, sănătatea oamenilor, refacerea şi protecţia pentru toate domeniile.

Pentru persoanele cărora li se solicită atestarea MLPTL, ANCPI sau echivalent, condiţia dovedirii experienţei solicitate nu se va face pe bază de CV."

Dar, chiar şi în condiţiile în care nu s-ar putea considera că menţiunea nu este înscrisă şi pentru verificatorul de proiect, corecţia financiară a fost aplicată cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Principiul proporţionalităţii, principiu de bază al dreptului comunitar, presupune luarea în considerare a costurilor şi a beneficiilor unei măsuri adoptate de un stat membru în lumina diferitelor interese pe care regulile comunitare le partajează, iar reflectarea acestui principiu este în art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

De altfel în jurisprudenţa CJUE dar şi în cea naţională s-a reţinut, în mod constant, ca se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reţinută sunt de natură să justifice consecinţe economice negative, chiar considerabile pentru anumiţi operatori, stabilindu-se ca "sancţiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 27 septembrie 2009, Colle KG şi Finanzanet) iar "măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reţinut că măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate prin fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecţiei, în conformitate cu principiul proporţionalităţii, va ţine seama de natura abaterii sau a modificării, precum şi de proporţiile şi de consecinţele financiare ale neregulilor".

Şi în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora este consacrat principiul proporţionalităţii, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu şi "în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat".

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acţiune de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinând seama de natura şi gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi implicaţiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din acelaşi act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporţionalităţii orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi funcţia acestora şi de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv.

În speţă, corecţia financiară a fost aplicată pentru încălcarea principiului tratamentului egal pentru că a fost restricţionată participarea posibililor ofertanţi în spaţiul comunitar, care nu ar fi deţinut personalul atestat ca verificator proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003.

Or, nu se poate considera că a fost încălcat acest principiu în condiţiile în care la procedura de achiziţie publică au participat 8 ofertanţi, între care şi persoane juridice din Italia şi Spania, iar ofertele au fost respinse pentru alte considerente decât neîndeplinirea acestei cerinţe.

De exemplu, pentru ofertantul SC G. SRL, condiţia a fost îndeplinită, pentru ofertantul - asocierea SC C. SRL, SC D. SA, SC E. SRL şi F. SA cerinţa nu a fost îndeplinită pentru că, deşi autoritatea contractantă a solicitat clarificări (A. deţinea certificat de atestare pentru domeniile A7, B5, dar nu şi pct. D), nu s-a răspuns acestora, pentru ofertantul - H. SA, SC I. SRL şi SC J. SA - condiţie îndeplinită, pentru oferta Asocierea SC K. SRL, L. SPA şi SC M. SRL - condiţie îndeplinită .

Prin urmare, din cei 8 participanţi numai una dintre oferte a fost respinsă şi aceasta pentru că în cazul unuia dintre domenii nu era dovedită autorizarea, astfel că nu se poate susţine că cerinţa ar fi una restrictivă şi nu ar fi putut permite participarea altor agenţi economici, iar actele contestate au fost emise cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, va fi casată sentinţa şi, rejudecând, va fi admisă acţiunea reclamantei Administraţia Bazinală de Apă Banat şi va dispune anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 şi a Notei de constatare neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Banat împotriva Sentinţei civile nr. 33 din 16 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată, şi, rejudecând, admite acţiunea reclamantei Administraţia Bazinală de Apă Banat.

Dispune anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM