Claw-back tax notification annulled for VAT duplication despite valid margin inclusion; appeal rejected

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin Cererea înregistrată sub nr. x/2014, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, solicitând anularea comunicării CNAS din 31 octombrie 2013, anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, emisă de CNAS, anularea Adresei de răspuns a CNAS nr. MS/FD/4812 din 19 noiembrie 2013, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi a respins acţiunea reclamantei în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a admis cererea reclamantei SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi, în consecinţă,

- a dispus anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, precum şi anularea Adresei nr. x din 19 noiembrie 2013, emise de CNAS;

- a obligat pârâta la 30.378,95 RON cheltuieli de judecată către reclamantă, reprezentând onorariu avocat, taxa de timbru şi onorariu expert.

Prin încheierea din 6 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de îndreptare eroare materială, formulată de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală conform art. 442 C. proc. civ., privind Sentinţa civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, în sensul că în dispozitivul acestei sentinţe se va trece:

"Admite cererea reclamantei SC A. SRL în contradictoriu doar cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate".

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 2783 din 28 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Recurenta-pârâtă nu a formulat critici cu privire la soluţia dată cererii de îndreptare eroare materială prin încheierea pronunţată la data de 6 aprilie 2016.

În cadrul motivelor de recurs a fost criticată soluţia instanţei de fond:

- cu privire la greşita soluţionare a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF

Suma achitată de reclamantă cu titlu de contribuţie trimestrială pentru trimestrul III 2013 are natura juridică a unei creanţe fiscale, cu toate consecinţele legale care derivă din această calificare juridică a creanţei fiscale. În conformitate cu art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială este asimilată unei obligaţii fiscale, iar ANAF este autoritatea care are atribuţii de administrare a tuturor obligaţiilor fiscale, deci şi a contribuţiei trimestriale, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţiile trimestriale sunt continuate de ANAF, ceea ce dovedeşte calitatea procesuală pasivă a acesteia.

- referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la includerea în mod nelegal a TVA în datele comunicate de către CNAS

Recurenta susţine că începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi BaT nu includ taxa pe valoare adăugată.

Transmiterea consumului individual către reclamanţi cu TVA s-a făcut în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar TVA-ul se regăseşte în valorile consumului centralizat de medicamente pentru că în calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie se include şi TVA, iar consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS care include şi TVA.

Recurenta susţine că nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, iar după primirea acestui consum, deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă au obligaţia să deducă TVA în vederea calculării contribuţiei trimestriale.

- în ceea ce priveşte includerea adaosurilor distribuitorilor angro şi a adaosurilor farmaciilor în datele comunicate

Recurenta a invocat prevederile art. 851 din Legea nr. 95/2006, dispoziţiile art. 2 din Anexa 1 la Ordinul M.S. nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamente de uz lunar.

Având în vedere că valoarea finală a acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente şi distribuitori, respectiv distribuitori şi farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturilor comerciale nu poate fi controlat şi nici determinat de CNAS, respectiv CAS.

A fost invocată şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale, respectiv Decizia nr. 665/2014 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 şi s-a solicitat respingerea motivării instanţei de fond ca neîntemeiată.

- cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că datele menţionate în notificare au fost stabilite de CNAS cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale

S-a susţinut de către recurentă că existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum, creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţii informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale".

Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii, creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele oligopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

S-a precizat că CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă claw-back.

Prin Adresa nr. x din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

- cu privire la reţinerile instanţei de fond potrivit cărora datele comunicate în notificări pentru trimestrul III 2013 sunt inexacte

Recurenta a arătat că din sentinţa atacată se poate observa că instanţa de fond nu a motivat în nici un fel decizia luată pe acest aspect, aceasta preluând susţinerile reclamantei fără a efectua nici o verificare şi fără a se raporta în nici un fel la actele depuse la dosar şi la dispoziţiile legale în vigoare şi că în mod greşit a reţinut instanţa de fond că în datele comunicate de CNAS au fost incluse medicamente care nu s-au aflat niciodată în Lista medicamentelor compensate aprobată prin H.G. nr. 720/2008, respectiv a medicamentelor Valdoxan 25 mg, Prestance 10 mg/10 mg, Prestance 10 mg/5 mg, Prestance 5 mg/10 mg şi Prestance 5 mg/5 mg.

Rezultă fără putinţă de tăgadă, susţine recurenta, faptul că potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială datorată de către subiecţii plătito acesteia, nu se limitează doar la Lista preţurilor de referinţă pe unitate terapeutică, aferentă medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uman autorizate de punere pe piaţă (CANAMED), aprobat prin ordin al ministrului sănătăţii, elaborată de CNAS şi aprobată prin ordin al preşedintelui CNAS, Listă elaborată conform denumirilor comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, cu modificările ulterioare

Mai mult decât atât, medicamentele menţionate anterior se regăsesc în documentul depus la CNAS de reclamanta SC A. SRL prin adresa nr. x/14 octombrie 2013, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, adresă înregistrată la CNAS cu nr. 13710 din 14 octombrie 2013. Astfel, medicamentele mai sus menţionate se regăsesc în lista depusă de reclamantă la poziţiile nr. 24, 18, 17, 16 şi 15.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, codurile CIM menţionate mai sus s-au raportat de farmacii cu circuit deschis (canale de eliberare CI: unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă).

S-a precizat totodată că medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate prin canalele de eliberate menţionate la art. 5 alin. (4) şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel în datele de consum (eliberare) nu pot fi superpozabile integral datelor de vânzări trimestriale DAPP/reprezentant legal al acestuia.

- în ceea ce priveşte dispoziţia instanţei de obligare a CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 30.378,95 RON

S-a arătat de către recurentă că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată este reprezentat de culpa procesuală a părţii "care cade în pretenţii", iar culpa procesuală aparţine pârâtului în măsura în care dacă nu şi-a executat obligaţiile acesta va fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, or instituţia recurentă şi-a executat obligaţiile pe parcursul procesului.

În temeiul art. 129 alin. (1) C. proc. civ., partea care a câştigat procesul are obligaţia de a proba cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Această parte are sarcina de a proba cuantumul cheltuielilor de judecată pe care pretinde că le-a efectuat (conform adagiilor latine actori incumbit onus probandi sau ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat).

Regula este că dovada cheltuielilor de judecată se face cu acte, documente, înscrisuri justificative.

Raportat la speţa de faţă, cuantumul cheltuielilor de judecată este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei.

S-a menţionat că CNAS este instituţie publică, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătăţii.

Potrivit art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale.

În contextul celor mai sus menţionate, având în vedere destinaţia specială, precisă şi limitată a bugetului FNUASS, astfel cum prevede şi Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi principiul prevăzut la art. 208 alin. (3) lit. f) din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia asigurările sociale de sănătate sunt obligatorii şi funcţionează ca un sistem unitar, pe baza participării persoanelor asigurate, a statului şi a angajatorilor la managementul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, s-a subliniat că orice grevare a bugetului Fondului naţional unic de asigurări de sănătate are drept consecinţă o serie de aspecte cu impact negativ în ceea ce priveşte veniturile şi procedura de gestionare a acestuia.

S-a făcut cunoscut totodată faptul că medicamentele aferente trimestrului III 2013 au fost decontate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate de către case asigurări de sănătate către farmacii şi, ulterior, de acestea către distribuitori şi producători şi că sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienţilor achiziţionate cu acest scop către lanţul de distribuţie, aceste sume ajungând în final la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă.

Pentru trimestrul III 2013 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloare medicamentelor eliberate de către acestea, iar reclamanta a încasat, şi ea la rândul ei, contravaloarea acestor medicamente în urma plăţilor făcute de către farmacii şi nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate şi nici consumul de medicamente aferente.

S-a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea Sentinţei civile nr. 2783 din 28 octombrie 2015 în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de anulare a Adreselor nr. x din 31 octombrie 2013, a adresei CNAS nr. x din 19 noiembrie 2013 prin care s-au comunicat datele necesare calculării contribuţiei trimestriale aferente trimestrului III 2013.

Intimata SC A. SRL a formulat întâmpinare şi a invocat nulitatea recursului pentru că nu au fost indicate explicit motivele de casare în raport de care să fie analizat recursul declarat.

Pe fondul recursului s-a solicitat respingerea recursului cu privire la celelalte aspecte, cu excepţia criticii referitoare la capacitatea procesuală pasivă a ANAF solicitând admiterea recursului cu privire la acest aspect.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 22 martie 2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a dispus comunicarea raportului către părţi.

Intimata SC A. SRL a depus punct de vedere la recursul declarat, iar, ulterior, după intrarea în vigoare a Legii nr. 212/2018 de modificare a Legii nr. 554/2004 şi a emiterii Hotărârii nr. 106, 109 şi 110 ale Consiliului de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a acordat termen pentru soluţionarea recursului, cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge excepţia de nulitate a recursului şi recursul declarat de CNAS dar pentru următoarele considerente:

Excepţia nulităţii recursului va fi respinsă pentru că nulitatea recursului poate fi dispusă numai dacă motivele invocate nu pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Potrivit art. 489 alin. (1) şi (2) C. proc. civ.:

(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3).

(2) Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.

Din interpretarea acestui text rezultă că sancţiunea nulităţii recursului intervine numai dacă motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.. Or, în cazul în care, din dezvoltarea motivelor invocate, se poate stabili unul sau mai multe motive de casare dintre cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., atunci nu se mai poate dispune anularea recursului.

În speţă, din modul de redactare al motivelor de recurs rezultă că acestea pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar excepţia nulităţii recursului nu este fondată.

Pe fondul recursului, criticile formulate sunt parţial fondate, dar faţă de soluţia pronunţată de prima instanţă, nu se impune admiterea lui pentru că unele critici sunt nefondate şi ar impune tot soluţia de anulare a actelor contestate.

Instanţa de fond a fost învestită cu cererea reclamantei SC A. SRL prin care a chemat în judecată pe pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, solicitând anularea comunicării CNAS din 31 octombrie 2013, anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, emisă de CNAS, anularea Adresei de răspuns a CNAS nr. MS/FD/4812 din 19 noiembrie 2013, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentinţa civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi a respins acţiunea reclamantei în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a admis cererea reclamantei SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi, în consecinţă,

- a dispus anularea Adresei nr. x din 31 octombrie 2013, precum şi anularea Adresei nr. x din 19 noiembrie 2013, emise de CNAS;

- a obligat pârâta la 30.378,95 RON cheltuieli de judecată către reclamantă, reprezentând onorariu avocat, taxa de timbru şi onorariu expert.

Prin Încheierea din 6 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de îndreptare eroare materială, formulată de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală conform art. 442 C. proc. civ., privind Sentinţa civilă nr. 2783 din 28 octombrie 2015, în sensul că în dispozitivul acestei sentinţe se va trece:

"Admite cererea reclamantei SC A. SRL în contradictoriu doar cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate".

Împotriva acestei soluţii s-a declarat recurs de către pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, criticile fiind unele fondate, dar altele nefondate.

Prima critică este cea referitoare la greşita admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, critică ce este nefondată.

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 Agenţia Naţională de Administrare Fiscală administrează contribuţiile trimestriale prevăzute la art. 1 şi 12, potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar potrivit alin. (2) din acelaşi articol contribuţiile prevăzute la art. 1 şi 12 sunt asimilate obligaţiei fiscale.

Art. 6. - (1) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor," iar potrivit alin. (2) "Contestaţiile şi actele doveditoare se depun la registratura Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate şi se soluţionează prin emiterea unui act administrativ comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Contestaţiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate potrivit art. 5 alin. (7).

În art. 9 alin. (2) s-a prevăzut că "Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţiile prevăzute la alin. (1) vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii - Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate. Administrarea creanţelor reprezentând contribuţiile prevăzute la alin. (1) se îndeplineşte potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar în alin. (3) "Contribuţiile prevăzute la alin. (1) constituie în continuare venituri proprii ale Ministerului Sănătăţii şi se utilizează potrivit prevederilor art. 362 din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare."

Din interpretarea acestor prevederi rezultă că obligaţiile ANAF ce îi sunt stabilite prin acest act normativ se referă numai la administrarea acestei contribuţii, respectiv înregistrarea declaraţiilor depuse de deţinătorii autorităţii de punere pe piaţă a medicamentelor, declaraţii întocmite în baza datelor transmise de către CNAS, încasarea sumelor transmise de către CNAS, încasarea sumelor înscrise în aceste declaraţii (fie prin plată, fie prin executare silită, declaraţia fiind titlu executoriu) şi transferarea ei în conturile CNAS.

Calitatea procesuală pasivă presupune identitatea dintre persoana obligată în cadrul raportului juridic şi cea a pârâtului.

În speţă, recurenta ANAF nu are calitate procesuală pasivă nefiind emitenta actului contestat, ci are numai obligaţia de administrare a acestei taxe.

Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu dobândeşte calitatea procesuală pasivă numai în baza declarării contribuţiei claw-back ca fiind o obligaţie fiscală deoarece, aşa cum prevederile legale stabilesc (art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011) veniturile realizate ca urmare a aplicării prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 constituie venituri la bugetul FNUASS şi sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate.

În conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 554/2004, pârât într-un litigiu de contencios administrativ este emitentul actului şi/sau beneficiarul acestuia, iar Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu are niciuna dintre aceste calităţi, astfel că aceste critici sunt nefondate.

A doua critică vizează greşita anulare a actelor contestate cu privire la includerea TVA în datele comunicate de către CNAS, critică ce este nefondată.

Pentru a stabili dacă aceste critici sunt sau nu fondate, se impun câteva precizări legate de evoluţia legislaţiei în acest domeniu.

Potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a intrat în vigoare:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", iar conform alin. (2):

"Procentul «p» se calculează astfel: p = (CTt - Bat)/CTt x 100, unde CTt = consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, Bat = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţire la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat".

Ulterior, deşi expres nu a fost modificat art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, totuşi prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012, s-a prevăzut că:

"Începând cu trimestrul IV 2012 calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON".

Prin urmare, deşi iniţial nu se prevedea că procentul "p" calculat potrivit art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se stabileşte şi în raport de TVA, prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012 s-a prevăzut expres că CTt şi Bat nu includ TVA.

Instanţa de fond a admis această critică de nelegalitate cu motivarea că O.G. nr. 17/2012 prevede expres faptul că, începând cu Trimestrul IV 2012, CTt şi Bat nu includ TVA.

Recurenta susţine că ar fi făcut aplicarea prevederilor O.G. nr. 17/2012, dar aceste susţineri sunt nefondate, întrucât, deşi recurenta susţine că la stabilirea procentului "p" a respectat dispoziţiile O.G. nr. 17/2012, respectiv nu a avut în vedere TVA, chiar în motivele de recurs a precizat că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie se au în vedere următoarele:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu acestea se suportă din bugetul FNUASS la nivelul preţului de referinţă care include şi TVA;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programului Naţional de Sănătate se suportă din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de decontare care include şi TVA;

- în unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă, medicamentele sunt achiziţionate la un preţ ce nu poate depăşit preţul de CANAMED, care include şi TVA şi că excluderea acestei taxe din consumul centralizat ar echivala cu încălcarea prevederilor legale.

Mai mult, nici nu se poate susţine că reclamanta nu ar fi prejudiciată de această includere a TVA pentru că are posibilitatea să deducă această taxă potrivit prevederilor legale, deoarece mecanismul deducerii TVA instituit de Codul fiscal nu este aplicabil contribuţiei claw-back, în lipsa unei prevederi exprese în lege la momentul emiterii actelor contestate în cauză, astfel că, prin calculul contribuţiei la un anume consum de medicamente ce include TVA constituie dublă impozitare.

În ceea ce priveşte includerea adaosurilor distribuitorilor angro şi a adaosurilor farmaciilor criticile sunt fondate

Instanţa de fond a admis această critică de nelegalitate dar fără a motiva de ce este eronat să fie incluse adaosurile comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente.

Pentru a putea analiza caracterul nefondat al acestor critici, Înalta Curte consideră că relevante în acest sens sunt dispoziţiile articolului 16 din Normele privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009) conform cărora modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripţie medicală, calculul acestui preţ făcându-se pe baza următoarelor elemente: preţ de producător, preţ cu ridicata, preţ cu amănuntul fără TVA, cota maximă a adaosului de distribuţie, cota maximă a adaosului de farmacie, nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.

Cum atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, atunci Ordinul nr. 75/2009 are aplicabilitate în speţă. Mai mult, prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire la valoarea vânzărilor de medicamente, adică a vânzărilor ce includ şi adaosurile comerciale şi, deci, nu se poate susţine că în lipsa unei prevederi exprese, aceste adaosuri nu ar putea fi luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuţiei clawback.

Cu privire la includerea sau nu a adaosurilor comerciale în cuantumul taxei de clawback Curtea Constituţională a analizat dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 şi a stabilit că acestea sunt constituţionale.

Astfel, Curtea Constituţională a constatat că "nu există discriminare în ceea ce priveşte plata contribuţiei trimestriale între deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă, obligaţi la plata acesteia, şi ceilalţi operatori implicaţi pe lanţul de distribuţie, respectiv distribuitorii (angrosişti) şi furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, aceştia nefiind parte în convenţia încheiată cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, fiind ţinuţi de impozitele şi taxele care se percep asupra rezultatelor activităţilor pe care le prestează" (pct. 39 din Decizia nr. 789/2015 a Curţii Constituţionale referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în ansamblul său, şi, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din acelaşi act normativ, astfel cum a fost modificată şi completată de Ordonanţa Guvernului nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare).

Curtea a mai reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

Referitor la încălcarea art. 56 alin. (2) din Constituţie, aceeaşi instanţă, în aceeaşi decizie, a constatat că "spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus".

Faţă de aceste considerente obligatorii ale deciziilor Curţii Constituţionale, se constată că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor legale care stabilesc că preţul de vânzare cu amănuntul se ia în considerare la stabilirea consumului de medicamente, mai ales că, tot raportat la acest preţ, se şi decontează consumul de medicamente din bugetul FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, iar toate acestea dovedesc că această critică este fondată.

Referitor la critica adusă soluţiei instanţei de fond care a reţinut că datele menţionate în notificare au fost stabilite de CNAS cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale, se constată că aceasta este fondată.

Principiul predictibilităţii fiscale este principiul care se referă la certitudinea impunerii şi presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reţine că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligaţiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back.

Se constată că, de fapt, reclamanta a formulat critici generale cu privire la acest aspect, nemulţumirea fiind legată nu de actul administrativ individual în concret, ci de modalitatea în care legiuitorul a înţeles să reglementeze contribuţia clawback, împrejurare ce nu poate constitui temei pentru anularea actului administrativ obiect al litigiului, iar instanţa de fond a preluat integral susţinerile acesteia, fără nicio analiză proprie a acestora.

• În privinţa criticii soluţiei instanţei de fond care a reţinut că datele comunicate prevăzute în notificări pentru trimestrul III 2013 ar fi inexacte se constată că aceasta este fondată.

Mai întâi, se impune făcută precizarea că în motivarea instanţei de fond au fost preluate susţinerile reclamantei integral, motivarea folosind expresii ca "sunt incorecte prin raportare la evidenţele noastre interne", "am observat că există diferenţe însemnate", "întrucât nu ne-au fost furnizate documente relevante".

Practic, admiterea acţiunii pentru acest motiv de nelegalitate nu a fost motivată de către instanţa de fond.

Însă, potrivit art. 4 alin. (2) şi din O.U.G. nr. 77/2011:

"(2) Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială."

Cum această listă transmisă CNAS se întocmeşte de către fiecare deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, atunci, dacă apreciază că unele medicamente nu au fost comercializate, atunci acesta este obligat să probeze susţinerile.

În speţă, medicamentele menţionate de către instanţa de fond se regăsesc în documentul depus la CNAS de reclamanta SC A. SRL prin Adresa nr. x din 14 octombrie 2013, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, adresă înregistrată la CNAS cu nr. 13710 din 14 octombrie 2013, medicamentele regăsindu-se în lista depusă de reclamantă la poziţiile nr. 24, 18, 17, 16 şi 15.

• Cu privire la critica soluţiei în privinţa cheltuielilor de judecată

În baza art. 453 C. proc. civ. instanţa de fond a obligat pârâta CNAS să plătească reclamantei suma de 30.378,95 RON reprezentând cheltuieli de judecată (taxă judiciară de timbru şi onorariu avocat şi expert).

Nu pot fi reţinute criticile recurentei în privinţa acestei soluţii deoarece, în condiţiile în care a fost admisă acţiunea reclamantei, deci recurenta a pierdut procesul, în concordanţă cu prevederile art. 453 C. proc. civ., instanţa a obligat-o la cheltuieli de judecată şi acordarea lor nu poate fi respinsă în raport de obiectul litigiului şi complexitatea cauzei, aşa cum susţine recurenta.

Aşa cum chiar recurenta a susţinut, fundamentul răspunderii pentru plata cheltuielilor de judecată este culpa procesuală a părţii, ce rezultă din împrejurarea că a pierdut procesul, iar partea vinovată trebuia să suporte cheltuielile făcute justificat de partea câştigătoare.

Nici faptul că recurenta CNAS este instituţie publică nu prezintă relevanţă atunci când în urma unui litigiu este obligată la plata cheltuielilor de judecată.

De aceea, chiar dacă unele critici ale recurentei au fost admise, soluţia de anulare a Adresei nr. x din 31 octombrie 2013 şi nr. MS/FD/4812 din 19 noiembrie 2013 nu va fi casată deoarece se impune ca recurenta să anuleze aceste adrese şi să emită o nouă notificare pentru trimestrul III 2013, dar în limitele impuse de considerentele acestei decizii, astfel că recursul va fi respins în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004.

În baza art. 453 C. proc. civ., cu aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ., în raport de obiectul şi complexitatea cauzei, de faptul că unele critici din recurs au fost fondate, recurenta va fi obligată la plata cheltuielilor de judecată, dar onorariul de avocat va fi redus.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei civile nr. 2783 din 28 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta la plata sumei de 4.000 RON către intimata-reclamantă SC A. SRL, cu aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM