Clawback tax base validity: inclusion of unmarketed products and un-deducted VAT in centralized healthcare consumption data

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin Cererea înregistrată sub nr. x/2013, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

- anularea Notificării nr. x din 7 iunie 2013 emisă de pârâtă;

- anularea Adresei nr. x din 17 mai 2013 emisă de pârâtă;

- obligarea pârâtei la cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3378 din 16 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

A dispus anularea Notificării nr. x din 7 iunie 2013 emisă de CNAS.

A dispus anularea Adresei nr. x din 17 mai 2013 emisă de CNAS.

A obligat pârâta la plata sumei de 40.232.46 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile atacate a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Menţionează recurenta că la pronunţarea hotărârii, instanţa de fond a reţinut în mod greşit că CNAS a inclus "în mod tendenţios" în consum, valoarea unor produse ce nu au fost niciodată importate şi/sau vândute de reclamantă în România, fără să ţină cont de faptul că, potrivit legislaţiei în vigoare. medicamentele puteau fi achiziţionate de distribuitorii sau furnizorii de servicii medicale şi medicamente, direct de la producător.

În acest sens, a arătat că instanţa de fond nu a precizat care sunt înscrisurile din care rezultă că anumite produse (coduri comerciale CIM) nu au fost niciodată importante şi/sau comercializate în România de reclamantă sau de nici o altă entitate.

După cum se poate observa din înscrisurile depuse la dosarul de fond, reclamanta nu a probat în nici un fel că importul sau comercializarea nu a fost efectuată de alte entităţi, respectiv de alţi distribuitori. Astfel, la dosarul cauzei se regăsesc doar declaraţiile pe propria răspundere ale reclamantei care fac referire exclusiv la stocurile SC A. SRL/SC B. SRL, fără să precizeze eventuale stocuri aflate la distribuitorii angro de medicamente sau la furnizorii de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi, centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis).

În ceea ce priveşte cele 9 coduri CIM (x, x, x, x, x, x, x, x, x) pe care instanţa de fond a apreciat că nu au fost niciodată importate şi/sau comercializate în România, învederează că acestea au fost declarate la CNAS prin Adresa nr. x din 27 martie 2013 emisă de SC B. SRL, înregistrată la CNAS sub nr. x din 28 martie 2013, conform prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială aferentă trimestrului I 2013.

Precizează recurenta că prin adresele înregistrate la CNAS cu nr. RG 3968 din 19 martie 2013 şi nr. RG 4366 din 28 martie 2013, SC B. SRL a declarat că va prelua prin transfer activităţile de marketing, promovare şi distribuţie produse medicamentoase de la SC A. SRL, SC B. SRL fiind cea care va achita contribuţia de plată conform O.U.G. nr. 77/2011, începând cu data de 1 ianuarie 2013, conform declaraţiei sale.

Ulterior, SC B. SRL revine prin adresa nr. x din 9 mai 2013, înregistrată la CNAS cu nr. DMSSM/2046 din 9 mai 2013, cu precizări asupra Adresei nr. x din 28 martie 2013 şi solicită transmiterea înştiinţării de plată şi a consumului de medicamente pentru trimestrul I 2013, către SC A. SRL

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, codurile CIM menţionate mai sus au fost raportate atât de farmacii cu circuit deschis (canale de eliberare CD), cât şi de farmacii cu circuit închis (canale de eliberare CI: unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă).

Astfel, recurenta susţine că a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2013 în baza raportărilor furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente, raportat la lista de medicamente pentru care reclamanta însăşi susţine că datorează taxa clawback.

Or, invocarea unor argumente precum faptul că acestea nu au fost comercializate sunt nejustificate, cu atât mai mult cu cât reclamanta nu a făcut dovada că medicamentele respective nu au fost importate de alţi distribuitori de medicamente autorizaţi.

Într-un alt motiv de recurs s-a susţinut că în motivarea sentinţei recurate, instanţa de fond a reţinut tangenţial faptul că baza de calcul a contribuţiei trimestriale include şi TVA, chiar şi ulterior modificărilor legislative şi emiterii Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Cu privire la acest aspect, recurenta arată că începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON. În dovedirea susţinerilor sale, a depus la dosarul cauzei Ordinul preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 230 din 3 aprilie 2013 prin care s-a aprobat procentul "p" şi în care se menţionează în mod clar că nici unul din elementele formulei de calcul nu include TVA.

Precizează totodată că obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea contribuţiei este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, obligaţia de deducere a TVA-ului îi revenea reclamantei şi nicidecum CNAS.

Se mai arată că excluderea acestei taxe şi din consumul centralizat de medicamente, având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS, ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS. Acest preţ include şi TVA, şi în mod firesc şi consumul înregistrat ce include şi TVA.

Mai mult, obligaţia de a deduce TVA-ul de către reclamantă a fost adusă cunoştinţa acestora prin notificarea contestată, în care se menţionează în mod expres, la punctul 2, că pentru trimestrul I 2013 consumul de medicamente suportat din FNUASS şi din getul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de care DAPP.

A mai menţionat recurenta că în mod nelegal a reţinut instanţa de fond că este contrar principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, ca deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă să suporte şi o taxă aferentă adaosurilor comerciale ce sunt stabilite de/ce aparţin altor entităţi juridice.

Astfel, CCR a reţinut în nenumărate rânduri în jurisprudenţa sa, pe de o parte, că distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, că aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

Mai mult, prin Decizia nr. 665 din 12 noiembrie 2014, nepublicată în M.O. şi Decizia nr. 268 din 7 mai 2014, publicată în M OF nr. 487 din 1 iulie 2014, pronunţată în Dosarele nr. x/2013 şi xD/2013, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiate, excepţiile de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 cu privire la aspectele mai sus învederate.

Se mai arată că existenţa intermediarilor în lanţul le distribuţie al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari n circuitul medicamentelor de la deţinătorul de APP la pacienţi.

Pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preţ de referinţă/preţ de decontare pentru programele naţionale de sănătate. Potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)".

De asemenea, în prezent taxa pe valoarea adăugată a fost exclusă din valoarea indicatorilor BaT şi CTt, calcularea procentului "p" realizându-se prin eliminarea TVA-ului din valoarea acestor indicatori, potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 17/2012. Este de menţionat că potrivit actualelor prevederi legale, contribuţia clawback datorată de deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, respectiv reprezentanţii legali ai acestora, se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii întrucât, pe de-o parte la calcul procentului "p" cei doi indicatori Bat şi CTt nu conţin TVA, iar pe de altă parte, din consumul comunicat de CNAS, subiecţii plătitori sunt înştiinţaţi că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conţine TVA, pe care aceştia să îl deducă .

O altă critică formulată se referă la faptul că în mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că CNAS nu a precizat în notificarea aferentă trimestrului valoarea totală a consumului de medicamente, valoare care să fie asumată de autoritatea emitentă. Astfel, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, stabileşte în mod expres la art. 5 alin. (7), care sunt obligaţiile ce incumbă în sarcina CNAS, instituţia având obligaţia de a "transmite în format electronic (...), consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

Or, după cum se poate observa din notificarea depusă la dosarul cauzei, CNAS a transmis reclamantei valoarea totala pe fiecare cod CIM în parte, aşa cum sunt înregistrate în sistemul informatic. Astfel, CNAS şi-a asumat valorile pe fiecare cod CIM în parte, neexistând o obligaţie legală de a-şi asuma şi valoarea totală a consumului individual de medicamente aferent reclamantei. Mai mult decât atât, obligaţia de stabilire, calcul şi declarare a contribuţiei este în sarcina deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, respectiv a reprezentanţilor legali ai acestora, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, în baza consumului transmis de CNAS.

De asemenea, susţine că instanţa de fond a reţinut în mod greşit în sarcina CNAS obligaţia de a transmite cantităţile de medicamente la care "s-a raportat Autoritatea în calculele sale", raportat la prevederile art. 3 alin. (1) şi alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, din care reiese fără echivoc faptul că la stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei clawback se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din bugetul fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Potrivit art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS are obligaţia de a comunica persoanelor nominalizate la art. 1, consumul valoric de medicamente conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. în condiţiile în care medicamentele pot fi consumate prin toate canalele de eliberare, iar nivelul de compensare al acestora în regim ambulatoriu depinde de lista/listele pe care sunt incluse şi de categoria de asigurat a beneficiarului, orice extrapolare a consumului valoric la consum cantitativ este irelevantă. în plus, medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă.

Mai apreciază recurenta că în mod greşit a reţinut instanţa de fond că nu poate fi justificată creşterea valorii procentului "p", întrucât nu a crescut în trimestrul I 2013, ci a scăzut vertiginos faţă de trimestrul anterior, aceasta raportându-se doar la datele estimate transmise de companii de analiză şi studii de piaţa privind industria farmaceutică, neluând în calcul consumul efectiv de medicamente astfel cum a fost raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care răspund pentru certitudinea datelor raportate.

Astfel, efectuarea unei comparaţii cu datele furnizate de compania IMS sau CEGEDIM România este lipsită de relevanţă, întrucât vizează efectuarea unei comparaţii între date furnizate în temeiul legii şi date estimate furnizate de companii de analiză şi studii de piaţă privind industria farmaceutică.

În final, s-a arătat că dispoziţia instanţei de obligare a CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 40.232.46 RON este excesivă şi nejustificată, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă SC A. SRL, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate ca temeinică şi legală.

Susţine intimata că atât timp cât CNAS a inclus în lista transmisă pentru explicitarea consumului de medicamente decontat în trimetrul I 2013 produse ce nu au fost niciodată comercializate în România, actul administrativ contestat este nelegal, deoarece comunică o valoare a consumului individual şi, implicit, a consumului total şi procentului "p" greşită.

Includerea acestor medicamente în lista medicamentelor pentru care este deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă (DAPP) sunt fără relevanţă în cauză şi se impun a fi înlăturate.

Arată intimata că taxa clawback nu se datorează aprioric pentru toate medicamentele pentru care există autorizaţie de punere pe piaţă, ci prin raportare doar la acele medicamente care sunt efectiv decontate într-un anumit trimestru, art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 stipulând că taxa se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, iar nu asupra medicamentelor pentru care există APR.

Existenţa unei APP pentru un medicament din categoria definită în art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, obligă numai la notificarea acestui medicament către CNAS, în condiţiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu şi la plata taxei clawback. Aceasta din urmă se plăteşte exclusiv în situaţia în care au existat efectiv vânzări decontate în trimestrul de referinţă, pentru acel medicament, din FNUASS şi Bugetul Ministerului Sănătăţii, deoarece, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, pentru calculul taxei clawback, se ia în considerare valoarea consumului decontat aferent vânzărilor DAPP obligat la plata taxei.

Sunt lipsite de relevanţă şi argumentele CNAS potrivit cărora datele care au stat la baza determinării valorilor consumului/vânzărilor individuale comunicate au la baza date comunicate de farmacii/unităţile sanitare cu paturi/casele judeţene, pe care CNAS nu le poate verifica.

Simpla raportare a acestor medicamentele de către furnizorii de servicii medicale nu înseamnă comercializarea acestor medicamente şi nu absolvă CNAS de răspundere pentru emiterea unui act administrativ. Nici argumentele CNAS legate de provenienţa medicamentelor din stocurile anterioare nu au relevanţă. Astfel, se arată că prin probatoriul administrat (declaraţiile de import ale subscrisei depuse la CNAS în perioada trimestrul III 2011 - trimestrul I 2013, iar nu doar în trimestrul de referinţă), a dovedit că intimata nu a comercializat deloc în România aceste medicamente. Cu alte cuvinte, decontarea lor nu putea fi efectuată în trimestrul de referinţă chiar dacă medicamentele proveneau din stocuri anterioare (comercializări anterioare) deoarece nu au fost niciodată comercializate de intimată pe piaţa din România.

Se susţine că motivul de recurs legat de greşita include a TVA în consumul individual este de asemenea greşit şi lipsit de fundament legal, fiind contrar prevederile O.U.G. nr. 77/2011 în vigoare în trimestrul I 2013 şi Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

În acest sens, în trimestrul I 2013, niciuna din dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 sau alte dispoziţii incidente nu impune DAPP să-şi deducă/scadă TVA din valorile comunicate de CNAS, ci doar obligă CNAS să comunice aceste valori fără TVA. Simpla îndrumare a CNAS de a deduce TVA din sumele comunicate, în lipsa unei dispoziţii legale, nu îndrituieşte DAPP să deducă aceste sume în faţa ANAF, autoritatea publică competentă să urmărească corecta determinare a valorii taxei clawback.

Nici argumentele CNAS privind includerea TVA în preţul de referinţă/preţul de decontare în raport de care se calculează consumul decontat nu are relevanţă pentru analiza acestei critici de nelegalitate. Regulile de decontare privind stabilirea preţului de referinţă/preţului de decontare (reglementate prin Ordinul CNAS nr. 696/2009, Ordinul Ministrului sănătăţii nr. 1275/2011, Ordinul CNAS nr. 615/2010, H.G. nr. 720/2008, invocate chiar de recurenta pârâtă) sunt în vigoare înainte de pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, iar existenţa lor nu influenţează/nu pot influenţa în niciun fel modalitatea de calcul a taxei clawback prin raportare la o bază de calcul care să nu cuprindă TVA.

Motivul de nelegalitate a hotărârii instanţei de fond legat de greşita determinare a consumului individual prin raportare şi la alte vânzări, decât cele ale DAPP, sunt, de asemenea, contrare dispoziţiilor legale ale art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar celor susţinute de CNAS, aplicarea procentului "p" la un consum individual aferent atât vânzărilor DAPP, cât şi vânzărilor altor entităţi juridice care intervin pe lanţul de comercializare a acestor medicamente, încalcă atât legea - art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cât şi principiilor privind justa aşezare a sarcinilor fiscale şi neutralitatea fiscală.

Susţine intimata că voinţa legiuitorului a fost aceea de a obliga DAPP la plata unei taxe clawback raportată la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor DAPP suportate din FNUASS şi Bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu la valoarea de decontare totală a medicamentelor unui DAPP care este aferentă atât vânzărilor DAPP, dar şi vânzărilor distribuitorilor şi farmaciilor

Se mai arată că susţinerile CNAS în raport de incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 665/2014 sau 668/2014 sunt greşite, în primul rând, faţă de prevederile art. 29 şi 31 din Legea nr. 47/1992. Potrivit legii, Curtea Constituţională analizează neconstituţionalitatea unor prevederi din legi sau ordonanţe de urgenţe (într-o anumită interpretare a acestora); Curtea Constituţională nu pronunţă hotărâri pentru asigurarea interpretării şi aplicării unitare a legii (hotărâri date în recursuri în interesul legii - art. 514 şi urm C. proc. civ.), şi nici nu dezleagă în prealabil chestiuni de drept (hotărâri prealabile în dezlegarea unor chestiuni de drept - art. 519 şi urm C. proc. civ.); cu alte cuvinte, Curtea Constituţională nu dezleagă voinţa legiuitorului şi nu degrevează instanţele de judecată de obligaţia de a interpreta legea şi nici de obligaţia de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte inclusiv din perspectiva Constituţiei şi tratatelor internaţionale.

Se apreciază că CNAS este, aşadar, într-o gravă eroare cu privire la interpretarea voinţei legiuitorului în raport de aspectul aplicării procentului "p" la valoarea vânzărilor distribuitorilor şi farmaciilor, inclusiv prin raportare la cele reţinute de Curtea Constituţională în Decizia nr. 665/2014.

Argumentele CNAS legate de decontarea medicamentelor şi necontestarea sumelor încasate pentru medicamentele vândute (ca efect al încasării sumelor decontate) nu pot fi reţinute, deoarece, astfel cum am arătat mai sus, intimata nu are niciun control asupra medicamentelor decontate şi sumelor decontate. În plus, în invocarea acestui argument, CNAS îşi invocă propria culpă, deoarece nu toate sumele încasate de DAPP provin din sumele decontate, eliberate prin farmaciile cu circuit închis pentru tratamentul în regim ambulatoriu al bolnavilor cuprinşi în programele naţionale de sănătate curative.

Nu poate fi primit nici motivul de recurs legat de lipsa motivării şi imposibilitatea de verificare a datelor comunicate, cu încălcarea principiul transparenţei, predictibilităţii fiscale şi certitudinii fiscale.

Contrar celor susţinute de CNAS, CNAS are obligaţia de a comunica valori ale consumului decontat care să corespundă realităţii şi de a proba aceste valori, respectiv are obligaţia de depune la dosar toate rapoartele caselor judeţene, spitalelor, centrelor de dializă şi farmaciilor privind medicamentele pentru care intimata este DAPP, şi restul documentelor justificative care au stat la baza acestor rapoarte, acestea constituindu-se potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, în documentaţia care a stat la baza emiterii actului administrativ contestat. Acestea se reţin în raport de împrejurarea că autoritatea publică a emis un act a cărui legalitate nu poate fi verificată în contextul lipsei datelor primare pe care s-a fundamentat.

Actele administrative contestate nu permit verificarea corectitudinii valorilor calculate de CNAS prin raportare la: regulile de decontare şi compensare reglementate de H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, preţul de referinţă al medicamentelor determinat potrivit Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu; preţul de decontare al medicamentelor determinat potrivit Ordinului nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor şi preţurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul al acestora şi Ordinului nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, fiind incidente în principiu următoarele norme.

Mai mult, dat fiind că notificarea nu conţine niciun fel de motivare în fapt, este imposibil pentru intimată să verifice realitatea datelor indicate prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate şi, mai ales, de către furnizorii de servicii medicale.

Practic, intimatei şi celorlalţi contribuitori clawback li se impune, în mod nelegal de către CNAS, obligaţia de a stabili, calcula, declara şi achita contribuţia în baza unor date faţă de care nu se oferă nicio garanţie de acurateţe, transparenţă şi valabilitate.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante:

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la faptul că în mod greşit prima instanţă a stabilit că CNAS a inclus în mod tendenţios în lista medicamentelor aferente trimestrului I 2013, valoarea unor produse ce nu au fost niciodată importate şi/sau vândute de reclamantă în România.

Se observă, în primul rând, că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată (cu referire la cele în vigoare în perioada de referinţă).

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă."

Această contribuţie s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P = CTt - Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

În aplicarea acestor prevederi, intimata a transmis instituţiei recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului II 2014.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existenţa unor valori eronate (aşa cum a reţinut prima instanţă) cuprinse în consumul individual comunicat unui deţinător de autorizaţie, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului II 2014 al unui deţinător de autorizaţie.

Aşadar, nu poate fi ignorată împrejurarea că pentru toate codurile de medicamente reţinute de instanţa de fond, ca nefiind puse pe piaţă, acestea au fost declarate de intimata reclamantă în "lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială", documente depuse la CNAS în temeiul art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

Ca atare, nu poate fi primită apărarea intimatei, în sensul că declaraţia depusă art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011" nu poate reprezenta în niciun caz dovada comercializării efective şi a valorilor consumului indicat de CNAS, având în vedere că între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor există în mod obişnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori en-gros, farmacii de circuit deschis şi/sau farmacii de circuit închis).

De asemenea, consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziţia curentă sau din achiziţia curentă şi stocurile anterioare.

Pe de altă parte, nu poate fi ignorat nici faptul că intimata reclamantă nu a probat în nici un fel că importul sau comercializarea nu a fost efectuată de alte entităţi, respectiv de alţi distribuitori. Astfel, la dosarul cauzei se regăsesc doar declaraţiile pe propria răspundere ale reclamantei care fac referire exclusiv la stocurile SC A. SRL/SC B. SRL, fără să precizeze eventuale stocuri aflate la distribuitorii angro de medicamente sau la furnizorii de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi, centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis).

Aşadar, invocarea unor argumente precum faptul că acestea nu au fost comercializate sunt nejustificate, cu atât mai mult cu cât intimata reclamantă nu a făcut dovada că medicamentele respective nu au fost importate de alţi distribuitori de medicamente autorizaţi.

În ce priveşte motivul de recurs referitor la la includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrul I 2013, Înalta Curte apreciază că şi acesta este fondat.

Astfel, începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Înalta Curte mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă intimatei reclamante, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Or, este de principiu că în ceea ce priveşte trimestrul I 2013, a fost aplicabilă varianta iniţială a O.U.G. nr. 77/2011, cea aplicabilă şi în trimestrul IV 2011, când nu exista vreun text de lege care să prevadă includerea TVA în baza de calcul a taxei. O astfel de prevedere a fost ulterior introdusă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 care prevedea ca "începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuţia trimestrială se calculează astfel: [...]", iar "prin valoarea vânzărilor (...) se înţelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoarea adăugată". Prin urmare, o astfel de prevedere nu exista anterior şi nici nu putea fi prezumată de CNAS atunci când a emis actul administrativ contestat.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, respectiva adăugire "care include şi taxa pe valoarea adăugată" a fost declarată neconstituţională prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 39 din data de 5 februarie 2013, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 100 din 20/02/2013.

Însă, ceea ce a ignorat instanţa de fond este faptul că declararea ca neconstituţională a unei prevederi introduse în O.U.G. nr. 77/2011 ulterior trimestrului IV 2011 nu afectează actul normativ în forma anterioară introducerii respectivei prevederi, la care s-a revenit în trimestrul IV 2012 şi ulterior în trimestrul I 2013, în discuţie în prezenta cauză.

Pe de altă parte, nu este de ignorat nici faptul că că dispoziţiile legale supuse controlului constituţionalităţii erau cele reglementate de art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, care stabileau în mod expres că prin valoarea vânzărilor, se înţelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoarea adăugată.

Or, prevederile art. 31 nu sunt aplicabile în speţa de faţă, contribuţia trimestrială calculându-se prin aplicarea procentului "p" stabilit în conformitate cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată, dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 prevăd în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se ia în considerare preţul medicamentelor decontat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar obligaţia de a deduce TVA din consumul individual cade în sarcina plătitorilor taxei.

Mai mult, obligaţia de a deduce TVA-ul de către reclamantă a fost adusă cunoştinţa acestora prin notificarea contestată, în care se menţionează în mod expres, la punctul 2, că pentru trimestrul I 2013 consumul de medicamente suportat din FNUASS şi din getul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de care DAPP.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la faptul că în mod nelegal prima instanţă a stabilit că baza de calcul a taxei este dată exclusiv de valoarea consumului de medicamente pentru respectivul deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

Înalta Curte constată că din cuprinsul notificării rezultă că recurenta pârâtă a comunicat reclamantei acele elemente de fapt şi de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Se susţine că intimata nu a motivat în niciun fel valorile de consum comunicate prin notificare, respectiv nu a indicat sursa consumului de medicamente ce stă la baza obligaţiei de a achita contribuţia clawback.

Aşa cum a fost detaliat şi mai sus, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare (în vigoare în perioada de referinţă) stabilesc în mod expres care sunt informaţiile pe care CNAS are obligaţia să le comunice deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligaţiei recurentei de a achita contribuţia, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul I 2013, suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Aşadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

A mai reţinut instanţa de fond este contrar principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, ca deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă să suporte şi o taxă aferentă adaosurilor comerciale ce sunt stabilite de/ce aparţin altor entităţi juridice.

Nici această abordare nu poate fi însuşită de instanţa de control judiciar, având în vedere că în jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională, sesizată cu excepţiile de neconstituţionalitate ale prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, a statuat constant că " distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, că aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011." (vezi Deciziile 665 din 12 noiembrie 2014, 268 din 7 mai 2014).

Din această perspectivă, nu pot fi primite susţinerile intimatei, care a afirmat că aceste decizii nu sunt incidente în cauză, de vreme ce se referă la respingerea unor excepţii de neconsituţionalitate ale unor texte de lege ce se aplică în prezenta cauză, vizează modul de calcul al taxei, iar abordarea instanţei constituţionale nu poate fi ignorată.

De asemenea, prin Decizia nr. 789 din 17 noiembrie 2015 Curtea Constituţională a reţinut şi faptul că "transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor."

Aşadar, Înalta Curte, apreciază că şi din acest punct de vedere hotărârea primei instanţe este cenzurabilă.

Următoarea critică se raportează la faptul că în mod greşit a stabilit instanţa de fond că în Notificarea transmisă reclamantei nu a fost precizată valoarea totală a consumului de medicamente şi nici cantitatea acestora, fapt ce conduce la imposibilitatea verificării corectitudinii acestora.

Aşa cum a fost detaliat şi mai sus, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare (în vigoare în perioada de referinţă) stabilesc în mod expres care sunt informaţiile pe care CNAS are obligaţia să le comunice deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligaţiei recurentei de a achita contribuţia, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul I 2013, suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Aşadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care intimata poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise intimatei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Ca atare, în condiţiile în care calculul procentului "p" notificat intimatei reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, Curtea nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale intimatei, aşa cum a apreciat instanţa de fond.

În legătură cu ultimul motiv de recurs invocat, referitor la cuantumul cheltuielilor de judecată acordate, Înalta Curte constată că, în condiţiile în care a apreciat ca fondate, toate celelalte motive de nelegalitate, iar ca o consecinţă, acţiunea reclamantei va fi respinsă, ca efect al casării hotărârii primei instanţe, analiza acestui motiv nu se mai impune.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este fondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va admite recursul, va casa în tot hotărârea recurată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3378 din 16 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi în rejudecare, respinge acţiunea reclamantei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM