Decizia nr. 1421/2018 · Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie — Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii şi procedura derulată în primul ciclu procesual

1.1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 5 mai 2011, sub nr. x/2011, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 şi exonerarea de plata amenzii de 147.975.967 RON, iar, în subsidiar, reducerea amenzii.

În motivarea acţiunii, reclamanta a invocat, în primul rând, un motiv de ordin procedural, respectiv lipsa de competenţă a Consiliului Concurenţei în a investiga şi sancţiona societatea pentru săvârşirea faptei de refuz de acordare acces, susţinând că această competenţă aparţine exclusiv ANCOM

În al doilea rând, reclamanta a invocat, drept motiv de ordin substanţial, neîndeplinirea condiţiilor necesare pentru a se putea constata încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, astfel:

a) Situaţia premisă descrisă de Consiliul Concurenţei este incompletă şi greşit circumstanţiată, în raport de caracteristicile specifice ale pieţelor relevante.

Consiliul Concurenţei s-a limitat a prelua argumentele ANCOM cu privire la definirea pieţelor relevante, fără a identifica prin mijloace proprii elementele esenţiale ale acestui concept. Plecând de la pieţele relevante identificate de ANCOM pe baza Regulamentului privind identificarea pieţelor relevante din sectorul comunicaţiilor electronice, Consiliul Concurenţei a definit piaţa relevantă a produsului ca fiind "piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua publică de telefonie operată de A., fiind incluse în această piaţă relevantă toate serviciile de terminare a apelurilor la puncte mobile ale reţelei A., indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea naţională sau internaţională a apelurilor".

Reclamanta a opinat în sensul că modul în care ANCOM a definit pieţele relevante în sectorul comunicaţiilor electronice nu poate fi preluat tale quale de Consiliul Concurenţei, conform rigorilor impuse de materia concurenţei. Astfel, dacă pentru o mai bună reglementare a activităţii în acest sector de interes public major se justifică împărţirea pieţei relevante într-o multitudine de micro-pieţe, această raţiune nu se mai regăseşte la momentul analizei de tip ex post a pretinsei săvârşiri a unui abuz de poziţie dominantă. Cu toate acestea, Consiliul Concurenţei nu a analizat piaţa telecomunicaţiilor în general, astfel cum se impunea la momentul demarării investigaţiilor, ci s-a limitat la a efectua o analiză exclusiv asupra micro-pieţei de terminare a apelurilor, o astfel de investigaţie fiindu-i mult mai la îndemână atâta timp cât întreaga analiză se bazează exclusiv pe concluziile ANCOM În aceste condiţii, Consiliul Concurenţei a construit un raţionament juridic eronat, plecând de la premisa că, pe piaţa accesului la propria reţea de telecomunicaţii, operatorii ar avea poziţii de subordonare, şi nu de egalitate. Această premisă este greşită, date fiind elementele de specificitate ale pieţei relevante.

Lipsa analizei cu privire la piaţa relevantă conduce la concluzia eronată că A. ar avea o poziţie dominantă, în timp ce B. ar ocupa o poziţie inferioară. În realitate, piaţa terminării apelurilor este o piaţă de monopol artificial, creată urmare distribuţiei resurselor tehnologice, astfel că atât A., cât şi B. sunt monopolişti pe pieţele de terminare a apelurilor în propriile reţele.

Reclamanta a arătat că, spre deosebire de celelalte pieţe relevante din domeniul telecomunicaţiilor, piaţa terminării apelurilor în propria reţea nu poate fi catalogată ca fiind o piaţă de monopol natural, pe această piaţă fiind creat un monopol artificial tocmai datorită resurselor tehnologice deţinute de fiecare operator de telecomunicaţii, respectiv a reţelelor proprii de telefonie fixă sau mobilă. După cum arată şi Autoritatea Naţională pentru Telecomunicaţii în Referatul de aprobare la măsurile de identificare, analiză şi reglementare a pieţelor relevante corespunzătoare serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţelele publice de telefonie, "un operator de reţele publice de telefonie deţine de facto un monopol pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor în propria reţea, fără ca mecanismul substituibilităţii cererii şi ofertei să fie eficient pe pieţele relevante respective". Cu alte cuvinte, pe piaţa relevantă analizată, fiecare operator de telefonie deţine un monopol de facto asupra propriei reţele de telefonie, putând influenţa piaţa, chiar deţinând o cotă de piaţă mai mică, datorită caracterului bilateral al acordurilor de interconectare pe care operatorii le încheie pentru a putea finaliza apeluri telefonice unul în reţeaua celuilalt. Acest fapt a fost pe deplin ignorat de Consiliu, care nu a ţinut seama de faptul că neîncheierea acordului de interconectare lipseşte ambele părţi de facilitatea de a termina apelurile unul în reţeaua celuilalt. Prin urmare, atât A., cât şi B. deţin un monopol creat în mod artificial asupra reţelei de telefonie proprie. În aceste condiţii, nu poate fi vorba despre abuzul de poziţie dominantă a unui monopolist asupra altui monopolist din aceeaşi piaţă. Reclamanta a precizat că, într-o astfel de abordare sunt create premisele sancţionării oricărui operator de telefonie fixă sau mobilă pentru abuz de poziţie dominantă, indiferent de cota de piaţă pe care o are pe piaţa comunicaţiilor electronice şi fără a lua în considerare principiile libertăţii contractuale.

Consiliul se limitează la a susţine că la nivel naţional nicio întreprindere nu putea exercita o presiune concurenţială asupra A. cu privire la acest serviciu, comportamentul său avându-şi originea tocmai în puterea de negociere nesemnificativă a B. faţă de A., cel puţin din perspectiva numărului de utilizatori ai reţelelor respective, fără a analiza niciun moment poziţia dominantă a B. pe piaţa relevantă, piaţa terminării apelurilor, ci raportând-se exclusiv la piaţa utilizatorilor finali. Or, cele două pieţe sunt diferite, aspect recunoscut chiar de pârât care, prin Instrucţiunile privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă acordurilor de acces în domeniul comunicaţiilor electronice, aprobate prin Ordinul nr. 61/2004, arată că în sectorul comunicaţiilor electronice se pot defini cel puţin două tipuri de pieţe relevante care pot fi luate în considerare: cea a serviciului furnizat utilizatorilor finali şi cea a accesului la facilităţile necesare pentru a furniza serviciul către utilizatorii finali (informaţii, reţeaua fizică etc.). Reclamanta a susţinut faptul că, în motivarea deciziei, Consiliul nu a ţinut seama de distincţia realizată şi a făcut trimitere la cea de a doua piaţă identificată (piaţa serviciului furnizat utilizatorului final).

b) Din conţinutul deciziei nu rezultă că s-ar fi adus atingere valorilor sociale apărate de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, motiv pentru care presupusa contravenţie este lipsită de obiect.

Astfel, obiectul juridic al contravenţiilor reglementate de Legea concurenţei îl reprezintă protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor. Or, în condiţiile în care cifra de afaceri a B. a crescut considerabil în perioada 2004 - 2006, chiar în lipsa acordului de interconectare, şi a început să se diminueze tocmai după încheierea acordului de interconectare cu A. pentru traficul provenind din internaţional, rezultă că nu există nicio legătură de cauzalitate între faptele imputate A. şi ieşirea de pe piaţa telefoniei a B.

c) Nu sunt îndeplinite elementele laturii obiective pentru existenţa contravenţiei.

Reclamanta a susţinut că, în principal, fapta nu există, întrucât A. nu a refuzat niciodată, nici explicit, nici implicit să negocieze cu B. încheierea unui acord de interconectare. În privinţa refuzului explicit, acesta nu a existat, astfel cum rezultă din corespondenţa purtată între A. şi B., aspect de altfel reţinut şi de Consiliul Concurenţei. Sunt eronate susţinerile că din documentele ANCOM rezultă fără dubiu că A. a avut cunoştinţă deplină în ceea ce priveşte înţelesul solicitării B. de negociere şi încheiere a unui acord de interconectare care să permită accesul liber de tipul C. între cele două societăţi şi că ANCOM arată că reclamanta, prin Adresa nr. x din 9 decembrie 2004, a solicitat A. negocierea şi încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în reţeaua A., indiferent de locul originarii acestora şi de reţeaua de originare. Aceste susţineri contravin pe deplin realităţii faptice, astfel cum se atestă chiar în adresa nr. x din 9 decembrie 2004, care adresează o invitaţie "pentru semnarea unui nou acord de interconectare între compania B. SRL şi compania A. SA, care să permită accesul liber de tipul C. între cele două companii autorizate pe piaţa de telecomunicaţii din România". Înţelegerea A. nu putea fi alta decât aceea care se desprinde cu prisosinţă din formularea adresei, şi anume că B., la mai puţin de o lună de la semnarea acordului de interconectare pentru terminarea apelurilor naţionale, dorea, în lipsa oricăror motive, semnarea unui nou acord de interconectare pentru piaţa din România.

În privinţa refuzului implicit, reclamanta a arătat că aplicarea în mod nediscriminatoriu a unei politici conform căreia se încheiau acorduri de interconectare diferite, pentru apeluri originate în reţele naţionale, respectiv pentru apeluri originate în reţele internaţionale, nu echivalează cu un refuz de a da acces la serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional. Chiar ANCOM, în Decizia nr. 1.285/2005, a reţinut că dispoziţiile art. 6 alin. (1) sau (7) din Decizia nr. 124/2003 nu impun încheierea unui singur acord de interconectare care să cuprindă în mod exhaustiv categoriile de apeluri a căror terminare pârâta este obligată să o asigure, ci stabilesc în sarcina A. obligaţia de a furniza serviciul de interconectare în vederea terminării apelurilor, care trebuie să fie îndeplinită în mod corespunzător exercitării drepturilor corelative ce revin celorlalţi operatori. Aşadar, în funcţie de solicitările operatorilor interesaţi în realizarea interconectării cu reţeaua A. şi de negocierile dintre părţi, pot exista unul sau mai multe acorduri care să guverneze relaţiile dintre părţi. Încheierea a două acorduri de interconectare diferite se justifica şi prin prisma necesităţii diferenţierii celor două categorii de trafic, necesitate recunoscută de ANCOM în cadrul şedinţei consultative din 26 ianuarie 2009.

Reclamanta a menţionat faptul că pârâtul Consiliul Concurenţei a dedus presupusul său refuz dintr-o corespondenţă echivocă şi interpretabilă şi dintr-un ansamblu de elemente de fapt scoase din contextul în care s-au produs. A. a negociat încheierea acordului cu respectarea principiului libertăţii contractuale şi rigorilor legale, iar neîncheierea acordului se datorează condiţiilor nerezonabile impuse de B..

În raport de prevederile art. 4 alin. (1) şi art. 12 din O.G. nr. 34/2002 şi art. 6 alin. (7) din Decizia nr. 124/2003, furnizorul de reţele publice de comunicaţii nu are o obligaţie de rezultat de a încheia acordul de interconectare în orice condiţii, ci o obligaţie de mijloace, constând în a participa cu bună-credinţă la negocierea acordului de interconectare cu un terţ şi de a încheia acordul, în măsura în care solicitările acestuia sunt clar identificate şi rezonabile. În egală măsură, jurisprudenţa europeană arată că sistemul legislativ al statelor membre consacră libertăţii contractuale o poziţie primordială în exerciţiul efectiv al comerţului şi numai cu titlu de excepţie, doar în considerarea interesului general şi în lumina unor circumstanţe speciale, normele de dreptul concurenţei stabilesc că un refuz nejustificat de a contracta constituie un abuz de poziţie dominantă. De asemenea, scopul primordial al art. 102 din T.F.U.E. este de a preveni distorsionarea concurenţei, în vederea protejării intereselor consumatorilor, iar nu acela de a salvgarda poziţia unei întreprinderi pe o anumită piaţă. Deşi este general recunoscut faptul că o întreprindere dominantă poate fi obligată la a permite accesul la acele resurse considerate esenţiale, această restrângere a conduitei comerciale reprezintă o restrângere a însuşi dreptului de proprietate, expres protejat prin art. 345 din T.F.U.E. Tot astfel, opinia avocatului general Jacobs în cauza C-7/97 Bronner a fost că dreptul unei persoane de a-şi alege partenerii contractuali şi libertatea de exercitare a dreptului de proprietate este un principiu fundamental.

Reclamanta a precizat faptul că, în perioada 6 decembrie 2004 - 19 august 2005, a reacţionat cu promptitudine faţă de solicitările B., fără să refuze a negocia. Data de 6 decembrie 2004 nu poate fi considerată drept dată a refuzului, întrucât este nerezonabil să se pretindă A. a-şi precizeze poziţia în chiar ziua în care a fost formulată solicitarea. În plus, aceasta a fost formulată la 2 luni de la încheierea vechiului acord şi la o lună de la punerea în funcţiune a sistemelor tehnice necesare pentru realizarea interconectării celor două reţele. Adresa făcea referire la încheierea unui contract care să permită accesul de tipul C., terminologie necunoscută ori nefolosită curent la acea dată. Cu toate că din răspunsul transmis de A. la 16 decembrie 2004 rezulta că nu a înţeles solicitările B., acesta nu a încercat să îşi clarifice propria solicitare, ci a introdus plângere la ANCOM În realitate, obiectul concret al solicitării B. a reieşit abia în momentul formulării acestei plângeri. Pretenţiile B. comunicate direct către ANCOM sunt complet nerezonabile, întrucât încalcă libertatea contractuală şi aduce atingere dreptului de proprietate, Consiliul Concurenţei neputând impune A. să accepte un anumit tarif sub pragul economic de profitabilitate. Pe acest aspect, reclamanta concluzionează în sensul că nu se poate considera că a existat o solicitare reală din partea B. cu privire la terminarea de apeluri originate în internaţional ori în reţelele altor operatori de telefonie, atâta timp cât B. nu a comunicat niciodată vreo solicitare în sensul celor pretinse în faţa ANCOM Ca atare, această atitudine a B., coroborată cu certitudinea A. că Decizia nr. 124/2003 se aplica exclusiv terminării apelurilor originate în naţional, demonstrează că nu se poate vorbi despre existenţa unui refuz. Consiliul Concurenţei a refuzat nejustificat să aibă în vedere caracterul nerezonabil al pretenţiilor şi atitudinea agresivă a B., precum şi argumentele aduse de A. în susţinerea neîncheierii acordului de interconectare, şi şi-a construit întreaga argumentaţie pe faptul că tariful stabilit de ANCOM ar fi unul maximal, nu fix, şi că A. ar fi invocat un alt argument în faţa ANCOM

Reclamanta a arătat că, în perioada 19 august 2005 - 25 ianuarie 2007, obligaţia sa de a negocia şi încheia un acord de interconectare cu B. a fost suspendată, întrucât, prin Sentinţa nr. 1829 din 8 noiembrie 2005, Curtea de Apel Bucureşti a suspendat executarea Deciziei nr. 1285/2005, fapt de care, însă, Consiliul Concurenţei a refuzat să ţină seama.

În perioada 25 ianuarie 2007 - 2 aprilie 2007, A. a negociat şi semnat cu B. acordul de interconectare, executând Decizia nr. 1285/2005. Astfel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a pronunţat Decizia nr. 433 din 25 ianuarie 2007, prin care a admis recursul declarat de ANCOM şi a modificat Sentinţa nr. 1829 din 8 noiembrie 2005, în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de suspendare. Ulterior pronunţării acestei decizii, A. a reluat negocierile cu B., finalizate în 2 aprilie 2007, prin încheierea acordului de interconectare.

În altă ordine de idei, reclamanta a menţionat că fapta nu există şi pentru că a permis în fapt rutarea nerestricţionată de către B. a traficului originat în internaţional în reţeaua sa, chiar şi în absenţa unui acord de interconectare, aspect recunoscut de către Consiliul Concurenţei.

Reclamanta a susţinut că traficul suplimentar apărut după adoptarea Deciziei nr. 1.285/2005 era în întregime trafic internaţional şi se explică prin faptul că B. nu a mai avut nicio reţinere în a ruta trafic internaţional către A. la preţul traficului naţional, pe baza acordului de interconectare existent. În plus, realitatea că B. a rutat în reţeaua A. trafic internaţional rezultă şi din faptul că numerele apelate de aşa-zişii abonaţi ai B. sunt numere interne ale A., atribuite provizoriu pentru abonaţii din străinătate care vin în România şi folosesc serviciul de roaming. După semnarea acordului de interconectare pentru terminarea apelurilor internaţionale, traficul B. a rămas neschimbat. Prin urmare, chiar şi înaintea semnării acestui acordul, B. termina în reţeaua A. totalul capacităţii sale de apeluri originate în internaţional. Mai mult, preşedintele ANCOM de la acea vreme a declarat public că ANCOM avea cunoştinţă de anumite practici frauduloase ale B., conform cărora acesta termina apeluri internaţionale în reţeaua A. ("prin intermediul unor switch-uri speciale operatorii mici, printre care şi B., mascau apelurile internaţionale în apeluri naţionale, obţinând astfel tarife mai mici"). Aceasta înseamnă că semnarea acordului de interconectare din data de 2 aprilie 2007 nu a reprezentat decât o simplă formalizare a unor drepturi de care B. a beneficiat dintotdeauna, astfel încât analiza Consiliului Concurenţei nu poate şi nu trebuie să se bazeze pe modalitatea în care a fost negociată şi dezbătută semnarea acestui acord.

În altă ordine de idei, reclamanta a arătat că pretinsa nefinalizare a tuturor apelurilor provenite din reţeaua B., în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004, nu reprezintă o faptă anticoncurenţială din perspectiva elementului material, aceasta datorându-se încălcărilor contractuale constante ale B.

Astfel, la mai puţin de o lună de la punerea în funcţiune a interconectării, începând cu data de 21 noiembrie 2004, traficul B. a crescut spectaculos, ajungând ca, în perioada 23 - 26 noiembrie 2004, numărul de apeluri să crească de peste 500 de ori faţă de cel estimat, iar volumul de trafic cu până la 600%. Or, B. constituise în favoarea A. o scrisoare de garanţie bancară egală cu valoarea estimată a primelor două facturi, în cuantum de 5.000 USD. După trei săptămâni de trafic normal, B. a înregistrat un volum de trafic de 7 ori mai mare decât cel estimat, numai în perioada 24 - 26 noiembrie fiind consumate 20.821,63 minute, B. ajungând să aibă o datorie către A. de 37.296 USD, cu mult superioară valorii scrisorii de garanţie bancară. În aceste condiţii, având în vedere că A. se confrunta cu o situaţie fără precedent în raport cu un partener contractual nou şi în lipsa oricărei reacţii la solicitările de a rezolva amiabil această problemă, singura opţiune rămasă, în conformitate cu acordul de interconectare, a fost cea de a limita pe cât posibil riscul financiar, prin reducerea numărului de apeluri, astfel încât să se încadreze în limitele scrisorii de garanţie bancară.

În plus, din investigaţiile A. a rezultat că diferenţa foarte mare de trafic era reprezentată de trafic cu identitate modificată, care provenea din internaţional. Serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional nu făcea parte, la momentul respectiv, din serviciile pe care B. le cumpărase de la A.. Modificarea identităţii apelurilor reprezenta nu numai o încălcare a art. 8 din Acordul de interconectare, ci şi a Deciziei ANCOM nr. 1333/2003.

Reclamanta a precizat faptul că, în caz de fraudă, acordul de interconectare prevedea posibilitatea ambelor părţi de a înlătura frauda celeilalte pe două căi:

1) adresarea unei solicitări formale părţii care încalcă acordul de interconectare, în sensul de a înlătura această încălcare. Partea solicitată avea la dispoziţie un termen de 15 zile pentru formularea unui răspuns. În măsura în care, ulterior celor 15 zile, frauda continua, partea prejudiciată putea să sesizeze autorităţile competente pentru soluţionarea divergenţei şi/sau să aplice majorări de 100% din totalul sumei facturate pentru traficul fraudulos (art. 8.9 din acordul de interconectare);

2) respingerea apelurilor venite pe legătura de interconectare care aveau o identitate susceptibilă de a fi implicată în fraudă (art. 8.10). Aceste măsuri puteau fi aplicate independent unele de altele. Măsurile reglementate prin art. 8.10 puteau fi aplicate de la data identificării fraudei (înainte deci de expirarea termenului de 15 zile) şi erau cele mai puţin oneroase pentru partea care comitea frauda. A. nu a aplicat art. 8.10 în mod intempestiv, încă de la data săvârşirii fraudei (21 noiembrie 2004), ci într-o primă etapă a verificat acurateţea constatărilor tehnice printr-o serie de investigaţii interne, iar apoi, în zilele de 25 şi 26 noiembrie 2004, a notificat B. cu privire la traficul fraudulos.

Întrucât răspunsul B. a fost unul ostil, A. a ales să facă aplicarea art. 8.10, iar nu să penalizeze B., prin declanşarea unui litigiu şi aplicarea unor daune oneroase. Traficul B. nu a fost blocat niciodată, ci doar limitat, iar limitarea a fost făcută în asemenea condiţii încât B. să beneficieze de acelaşi volum de trafic cu cel înregistrat înainte de momentul intervenirii fraudei, volum estimat prin acordul de interconectare. Aşadar, chiar şi în această perioadă, B. a avut posibilitatea terminării apelurilor originate în reţeaua sa în reţeaua A., utilizatorii săi nefiind prejudiciaţi.

Măsurile luate de A. au fost limitate la strictul necesar pentru remedierea situaţiei, existând preocuparea de protejare a intereselor consumatorului final. A. nu a recurs la măsura cea mai energică în caz de încălcare a prevederilor acordului de interconectare, şi anume suspendarea totală a serviciului B., ci doar la limitarea traficului acestuia la un nivel care a stat la baza estimării iniţiale a acestuia. Limitarea a fost ridicată în data de 29 noiembrie 2004, imediat ce B. s-a arătat disponibil să remedieze situaţia.

Reclamanta a susţinut că nu poate împărtăşi punctul de vedere exprimat de Consiliul Concurenţei în sensul că A. ar fi trebuit să sesizeze ANCOM cu privire la frauda săvârşită de B., iar nu să aplice prevederile acordului de interconectare. În opinia părţii, formularea acestei plângeri şi soluţionarea ei de către ANCOM ar fi însemnat pierderea a câtorva luni de zile până la reglementarea diferendului (fără a calcula eventualele căi de atac în faţa instanţelor de judecată), ceea ce ar fi însemnat că A. să fie silită să accepte pierderi numai pentru simplul fapt că, având o putere semnificativă de piaţă, nu poate aplica prevederile acordului de interconectare.

Mai mult decât atât, legislaţia existentă pe parcursul perioadei analizate nu obliga operatorii de telefonie mobilă să asigure terminarea apelurilor originate în internaţional şi în niciun caz nu îi obligă să ofere aceleaşi condiţii cu cele stabilite pentru apelurile originate în naţional. Astfel, la 6 decembrie 2004, singurul act care reglementa obligaţiile ce-i reveneau A., în calitate de deţinător de putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonice mobilă în vederea terminării apelurilor, era Decizia nr. 124/2003, care nu preciza în mod expres sfera de aplicare în ceea ce priveşte originea apelurilor pe care A. era obligată să le termine în propria reţea.

Dimpotrivă, formularea "preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului" putea conduce la concluzia că obligaţia de a da acces viza numai apelurile originate în reţeaua solicitantului, deci traficul de utilizator. Consiliul Concurenţei a considerat că o astfel de "omisiune" ar fi trebuit interpretată în sensul aplicării sale indiferent de originea apelurilor terminate în reţeaua A.. Această interpretare intervine la un moment ulterior Deciziei nr. 124/2003 şi este rezultatul actelor administrative şi de reglementare emise mult mai târziu.

Mai mult, ANCOM a confirmat expres aplicabilitatea Deciziei nr. 124/2003 exclusiv pentru apelurile originate în reţele naţionale. Astfel, toate discuţiile purtate în cadrul procesului de consultare publică care a premers adoptării Deciziei nr. 124/2003 au relevat intenţia de a reglementa la momentul respectiv numai ipoteza interconectării în vederea terminării apelurilor naţionale, nu şi a celor internaţionale. În anul 2005, ANCOM a publicat pe pagina sa de internet, în vederea consultării publice, un proiect având ca obiect modificarea Deciziei nr. 124/2003, prin care să se reglementeze nu numai tarifele maxime de interconectare pentru apelurile naţionale, dar şi cele pentru apelurile internaţionale.

Această decizie nu a mai fost emisă, dar expunerea de motive a fost aprobată de preşedintele ANCOM şi prevede:

"la data adoptării acestor reglementări, ANCOM nu a abordat problema reglementării apelurilor originate în afara României, concentrându-se, într-o primă etapă, asupra apelurilor originate pe teritoriul naţional; în prezent, operatorii de reţele publice fixe şi mobile cu putere semnificativă pe piaţă practică tarife diferite pentru terminarea apelurilor în propriile reţele, în funcţie de spaţiul geografic în care acestea sunt originate (naţional sau internaţional); astfel, serviciul de terminare a apelurilor originate în România este facturat la tarifele stabilite de ANCOM, iar serviciul de terminare a apelurilor originate în afara României este facturat la tarife negociate, mai mari decât tarifele stabilite de ANCOM". Deşi acest proiect a fost retras în urma observaţiilor transmise de către operatorii de pe piaţă, aceasta nu are nicio relevanţă din perspectiva determinării sferei de întindere a dispoziţiilor deciziei nr. 124/2003.

Reclamanta a precizat faptul că nu sunt îndeplinite nici condiţiile pentru constatarea existenţei refuzului de a da acces la o facilitate esenţială, întrucât terminarea apelurilor internaţionale în reţeaua A. nu era indispensabilă sau esenţială pentru desfăşurarea activităţii B., iar comportamentul A. a fost justificat de motive obiective circumscrise limitelor legale, poziţia dominantă neîmpiedicând operatorul să adopte măsuri legitime de protejare a intereselor sale comerciale.

În altă ordine de idei, reclamanta a susţinut că nu există elemente din care să rezulte că ar fi existat sau ar fi putut exista, ca urmare imediată a pretinsei fapte contravenţionale, o afectare a concurenţei.

Consiliul Concurenţei nu a analizat fapta imputată A., gravitatea acesteia, efectele concrete ale faptei pe piaţa relevantă, pe baza unui model economic propriu şi pe o teorie economică validă, ci s-a limitat să preia, fără a prelucra, datele furnizate de ANCOM şi să formuleze o serie de consideraţii teoretice, bazate pe prezumţii, presupuneri şi ipoteze discutabile. De asemenea, Consiliul nu a probat că B. a fost afectat sau ar fi putut să fie afectat în urma acţiunilor întreprinse de A., ci doar a încercat să furnizeze câteva argumente în acest sens, apreciind că B. a fost afectat prin aceea că nu a activat eficient pe o piaţă aflată într-un stadiu incipient de dezvoltare. În realitate, B. nu numai că nu a fost afectat, dar s-a dezvoltat în ritm alert pe întreaga perioadă a presupusului comportament anticoncurenţial al A.. Consiliul Concurenţei nu a probat nici că consumatorii au fost afectaţi sau ar fi putut fi afectaţi în urma acţiunilor întreprinse de A., ci doar a susţinut că, în lipsa comportamentului anticoncurenţial, consumatorii ar fi beneficiat de tarife mai mici, fără a aduce vreo analiză de piaţă care să confirme această susţinere. În realitate, B. a finalizat în reţeaua A. totalitatea apelurilor (indiferent de originea acestora), astfel că toţi abonaţii B. (singurii consumatori care puteau fi afectaţi de comportamentul A.) au beneficiat de serviciile B. în totalitate, putând termina apelurile în reţeaua A.. Având în vedere că tariful de interconectare era cel prevăzut prin Decizia nr. 124/2003, unica posibilitate de afectare a intereselor acestor consumatori putea rezulta din politica de preţuri aplicată de B.

d) Nu este îndeplinită nici latura subiectivă pentru existenţa contravenţiei.

Reclamanta a arătat că presupusa faptă contravenţională a fost săvârşită fără vinovăţie, întrucât nu a avut niciodată intenţia de a refuza accesul B. pentru a ruta în propria reţea de telefonie mobilă, ci a urmărit încheierea unui acord de interconectare în conformitate cu dispoziţiile legale.

De asemenea, tot ca un motiv de ordin substanţial, reclamanta a mai invocat neîndeplinirea condiţiilor legale privind standardul de probă, în raport de următoarele elemente: Consiliul nu a răsturnat prezumţia de nevinovăţie de care se bucură A., în pofida faptului că sarcina probei îi incumba; decizia nu este fundamentată pe o analiză economică proprie a Consiliului, ex post, a faptelor relevante; Consiliul nu a adus nicio probă pentru combaterea probelor prezentate de A.; prin neacordarea accesului A. la probele de natură economică, Consiliul a încălcat dreptul la apărare; Consiliul nu a făcut altceva decât să preia concluziile reţinute de ANCOM şi să aplice sancţiunea pentru fapta de abuz de poziţie dominantă, ceea ce înseamnă încălcarea principiului non bis in idem; Consiliul nu a conturat o teorie economică solidă care să fundamenteze concluziile adoptate; Consiliul a preluat argumentele B., fără a cerceta valabilitatea ori rezonabilitatea acestora; analiza efectuată de echipa de investigaţie şi preluată de Consiliu cu privire la raporturile A. cu ceilalţi operatori de telefonie, care au solicitat încheierea de acorduri de interconectare, a fost părtinitoare, probele aflate la dosarul de investigaţie putând conduce la o altă concluzie.

În subsidiar, reclamanta a susţinut că sancţiunea nu a fost legal şi corect individualizată, sens în care a învederat următoarele aspecte: Consiliul a aplicat norme care nu erau în vigoare la data săvârşirii faptei (Instrucţiunile nr. 638 din 10 septembrie 2010); Consiliul a stabilit aleatoriu/nemotivat procentul de 3% din cifra de afaceri pentru gravitate, cu toate că procentul aplicat pentru astfel de fapte variază între 2% şi 4% din cifra de afaceri a contravenientului; Consiliul nu a stabilit corect baza de calcul a amenzii, fapta imputată fiind de scurtă durată (cel mult 11 luni), pentru care nu se aplică un cuantum adiţional; chiar dacă ar fi avut în vedere durata medie de 2 ani şi 4 luni, Consiliul a reţinut greşit un procent adiţional de 20%, în realitate fiind mai indicat să fi reţinut cel mult 10% (procentul de 50% ar trebui să fie avut în vedere pentru încălcările având o durată medie de 5 ani, acesta scăzând în mod progresiv până la 0% în cazul încălcărilor cu o durată de cel mult 1 an; aplicând acest algoritm, pentru o durată de 2 ani şi 4 luni, procentul adiţional ar fi trebuit să fie de 10%); Consiliul nu a ţinut cont de jurisprudenţa europeană, care stabileşte că, în ipoteza noutăţii cazului şi neclarităţii legislaţiei se impune să nu fie aplicate amenzi; Consiliul a refuzat să ţină cont de mai multe circumstanţe atenuante (noutatea unei investigaţii pe o anumită piaţă relevantă, noutatea normelor de reglementare a concurenţei într-un anumit domeniu, colaborarea efectivă); Consiliul nu a ţinut cont de factori obiectivi, cu relevanţă în determinarea nivelului amenzii, precum contextul economic specific, capacitatea de plată a amenzii, contextul social.

1.2. La data de 16 noiembrie 2011, pârâtul Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată, considerând decizia atacată drept legală şi temeinică.

1.3. La data de 21 noiembrie 2011, domnii D. şi E., foşti asociaţi ai B., au depus la dosar cerere de intervenţie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenţei, prin care au solicitat respingerea acţiunii, ca nefondată, susţinând, în esenţă, că Decizia nr. 2/2011 este legală şi temeinică, Consiliul constatând corect că A. a încălcat prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, prin refuzul de a acorda accesul la propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, precum şi prin limitarea traficului, în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B.

În drept, intervenienţii au invocat dispoziţiile art. 49 alin. (3) şi art. 51 din C. proc. civ. din 1865.

Această cerere de intervenţie a fost admisă în principiu, prin încheierea de şedinţă din data de 06 decembrie 2011.

1.4. Prin încheierea de şedinţă din data de 8 mai 2012, Curtea de Apel a obligat pârâtul Consiliul Concurenţei să comunice reclamantei toate informaţiile prevăzute la pct. 4 din Adresa ANCOM nr. x din 19 aprilie 2010 referitoare la situaţia concurenţială pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice pe care activa B., conform datelor de piaţă raportate de furnizor în perioada 2004 - 2008.

1.5. Prin încheierea de şedinţă din data de 11 decembrie 2012, Curtea de Apel a admis proba cu înscrisurile depuse la dosar şi a respins cererea reclamantei de încuviinţare a probei cu înscrisuri provenind de la ANCOM, F. SRL şi G. ca neutilă soluţionării cauzei.

Reclamanta a depus la dosar, în cadrul probei cu înscrisuri, următoarele documente: raportul întocmit de H. pentru perioada 21 ianuarie 2007 - 20 februarie 2007, apelul A. împotriva Deciziei nr. 2/2011 întocmit de I., raportul de expertiză tehnică extrajudiciară în specialitatea telecomunicaţii, întocmit de prof. univ. dr. J. şi expert în telecomunicaţii K., astfel cum a fost completat ulterior .

1.6. Prin încheierea de şedinţă din data de 12 martie 2013, Curtea de Apel a respins cererea reclamantei de încuviinţare a probelor cu expertiză judiciară în specialitatea telecomunicaţii, respectiv în specialitatea concurenţă.

Prin încheierea de şedinţă din data de 26 martie 2013, Curtea de Apel a încuviinţat proba cu interogatoriul intervenienţilor, răspunsurile acestora fiind depuse în vol. al IX-lea, filele x.

2. Soluţiile pronunţate în primul ciclu procesual

2.1. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 1921 din 11 iunie 2013, a admis acţiunea reclamantei, a anulat Decizia Consiliului Concurenţei nr. 2 din 14 februarie 2011 şi a respins cererea de intervenţie accesorie, ca nefondată.

2.2. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 2605 din 21 mai 2014, a admis ambele recursuri promovate de reclamanta SC "A." SA şi de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei anterior nominalizate, precum şi a considerentelor acestei sentinţe aflate la pagina 38, ultimele două paragrafe, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, pentru următoarele considerente decizorii:

"Instanţa de fond a analizat faptele din perspectiva dispoziţiilor art. 18 raportate la cele ale art. 12 din Legea nr. 124/2003, fără a analiza existenţa faptei din perspectiva prevederilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului. Investigaţia efectuată de Consiliul Concurenţei s-a desfăşurat în limitele conferite de art. 3 din Legea nr. 21/1996. Instanţa de fond nu a analizat întreaga situaţie de fapt, în raport de dispoziţiile art. 6 lit. a) şi art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, pentru a stabili dacă faptele reţinute în sarcina A. prin Decizia nr. 2/2011 întrunesc elementele constitutive ale contravenţiilor prevăzute de Legea concurenţei şi nu s-a pronunţat cu privire la apărările formulate de ambele părţi, din perspectiva dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, reţinând existenţa unei fapte cu analiza căreia nu a fost învestită. Ca urmare, fiind întemeiat primul motiv de recurs, în cauză nu vor mai fi analizate celelalte critici, urmând ca instanţa de fond, la stabilirea situaţiei de fapt, să aibă în vedere criticile formulate de ambele recurente, să analizeze dacă faptele reţinute în sarcina A. prin Decizia nr. 2/2011 întrunesc elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, să administreze orice probă, eventual expertiză judiciară, pentru a stabili pe deplin situaţia de fapt, în scopul aplicării corecte a legii."

3. Procedura derulată în al doilea ciclu procesual

3.1. În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 3 octombrie 2014.

3.2. Prin încheierea de şedinţă din data de 22 ianuarie 2015, Curtea de Apel a încuviinţat cererea reclamantei de emitere a unei adrese către ANCOM, pentru a comunica datele statistice pe care le deţine referitoare la B. şi orice documente privind traficul rutat de aceasta în perioada 1 noiembrie 2004 - 2 aprilie 2007.

La data de 10 martie 2015, ANCOM a înaintat la dosar înscrisuri .

În cadrul probei cu înscrisuri, reclamanta a depus la dosar articolul "Refuzul de a acorda accesul din perspectiva legislaţiei de protecţie a concurenţei şi a celei de reglementare sectorială", scris de către prof. dr. L. şi dr. M.

3.3. Prin încheierea de şedinţă din data de 23 aprilie 2015, Curtea de Apel a admis cererea reclamantei de încuviinţare a probei cu expertiză tehnică judiciară în specialitatea reţele şi software de telecomunicaţii, dispunând ca lucrarea să fie efectuată de o echipă formată din 3 experţi judiciari, respectiv domnii dr. ingineri N., O. şi P.

Prin încheierea de şedinţă din data de 7 mai 2015, s-a încuviinţat reclamantei ca la efectuarea expertizei să participe doi specialişti, respectiv domnii J. (prof. univ. dr. la Universitatea Politehnică Bucureşti) şi K. (expert telecomunicaţii).

La data de 12 mai 2006, experţii judiciari au depus la dosar raportul de expertiză tehnică în specialitatea reţele şi software de telecomunicaţii . La data de 25 august 2016, specialiştii care au participat din partea reclamantei la efectuarea expertizei au depus la dosar punctul de vedere cu privire la raportul de expertiză .

Prin încheierea de şedinţă din data de 31 octombrie 2016, Curtea a admis, în parte, obiecţiunile formulate de părţi la raportul de expertiză. La data de 14 decembrie 2016, experţii judiciari au depus la dosar răspunsul la obiecţiuni .

3.4. Prin încheierea de şedinţă din data de 19 ianuarie 2017, Curtea de Apel a încuviinţat reclamantei proba cu opinia de specialitate în domeniul concurenţei, întocmită de către domnul Q., fost judecător, fost preşedinte al Autorităţii de concurenţă din Belgia, în prezent avocat partener în cadrul R. din Belgia.

4. Hotărârea pronunţată de prima instanţă în al doilea ciclu procesual

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 928 din 16 martie 2013, a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată, şi a admis cererea de intervenţie accesorie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenţei, formulată de către intervenienţii D. şi E.

Pentru a pronunţa o asemenea soluţie, primă instanţă a reţinut, în esenţă, următoarea situaţie de fapt:

1. Prin Decizia nr. 144/2002, emisă de către preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii, SC A. SA a fost desemnată ca fiind operator cu putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor, urmând a se impune acesteia, prin decizie ulterioară a preşedintelui A.N.R.C., una sau mai multe dintre obligaţiile prevăzute la art. 9 - 14 din O.G. nr. 34/2002.

2. Astfel, prin Decizia nr. 124/2003, emisă de preşedintele A.N.R.C., la art. 1, s-a stabilit în sarcina A. obligaţia de transparenţă, nediscriminare, ţinere a evidenţei contabile separate, furnizare a unor servicii şi acordare a accesului la anumite facilităţi, fundamentarea tarifelor în funcţie de costuri, în ceea ce priveşte interconectarea reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează cu reţelele publice de comunicaţii instalate, operate, controlate sau puse la dispoziţie de către alţi operatori (denumiţi, în continuare, beneficiari), în vederea terminării apelurilor.

La art. 6 s-au stabilit următoarele:

"(1) Operatorul va oferi beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condiţiile prevăzute de prezentul articol. (2) Prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, operatorul va asigura preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului şi terminarea acestora la orice număr alocat operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv. (...) (7) Operatorul va asigura interconectarea reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează, în vederea terminării apelurilor, în măsura în care solicitările sunt rezonabile. Refuzul operatorului trebuie să fie temeinic justificat şi va fi comunicat în scris solicitantului şi A.N.R.C (...)"

La art. 7 s-au precizat următoarele:

"(1) Operatorul are obligaţia de a percepe pentru furnizarea serviciului de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condiţiile prezentului articol, tarife fundamentate în funcţie de costuri, determinate pe baza unui model de calculaţie a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de A.N.R.C. (2) Operatorul are obligaţia de a implementa modelul de calculaţie a costurilor prevăzut la alin. (1) până la data de 1 iulie 2004. (3) Până la data de la care tarifele de interconectare vor fi determinate pe baza unui model de calculaţie a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de A.N.R.C., tarifele maxime ce pot fi percepute de operator pentru furnizarea serviciului de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor se stabilesc astfel: a) de la data intrării în vigoare a prezentei decizii până la 31 decembrie 2003 inclusiv, tarifele nu vor depăşi 11 cenţi USD/minut; b) de la data de 1 ianuarie 2004 până la data la care tarifele de interconectare vor fi determinate pe baza unui model de calculaţie a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de A.N.R.C., tarifele nu vor depăşi 10 cenţi USD/minut. (4) Tarifele maxime prevăzute la alin. (3) sunt cele corespunzătoare orelor de vârf."

3. În legătură cu această ultimă decizie, reclamanta a depus la dosar declaraţia autentificată a domnului S., preşedintele A.N.R.C. la data emiterii Deciziei nr. 124/2003, prin care acesta arată următoarele:

"Nespecificându-se pentru care tipuri de apeluri se aplică acest tarif maxim, percepţia generală la acel moment (inclusiv a A.N.R.C.) a fost că se putea aplica un tarif mai mare pentru apelurile originate din reţelele internaţionale, întrucât aplicarea unui tarif diferenţiat nu era interzis expres prin Decizia nr. 124/2003. Dau şi susţin prezenta declaraţie în scopul clarificării voinţei preşedintelui A.N.R.C. de la momentul emiterii Deciziei nr. 124/2003, cu privire la întinderea obiectului acesteia, confirmând faptul că, la data adoptării acestei reglementări, A.N.R.C. nu a abordat problema reglementării apelurilor originate în afara României, concentrându-se, într-o primă etapă, exclusiv asupra apelurilor originate pe teritoriul naţional."

4. Tot în legătură cu decizia menţionată, A.N.R.C. a supus procedurii de consultare publică, în data de 5 aprilie 2005, iniţiativa de modificare a Deciziei nr. 124/2003, potrivit căreia alin. (3) al art. 7 din această decizie se modifică şi va avea următorul cuprins:

"Tarifele maxime ce pot fi percepute de operator pentru furnizarea serviciului de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor se stabilesc astfel: a) în cazul apelurilor originate în România, până la data la care tarifele vor fi stabilite potrivit prevederilor alin. (1), acestea nu vor depăşi valoarea de 10 cenţi USD/minut; b) în cazul apelurilor originate în afara României, începând cu data de 1 ianuarie 2007, tarifele maxime vor fi egale cu tarifele stabilite potrivit prevederilor alin. (1), până la această dată tarifele fiind negociate între părţi."

Conform expunerii de motive afişate pe site-ul A.N.R.C.:

"(...) În prezent, operatorii de reţele publice fixe şi mobile cu putere semnificativă pe piaţă practică tarife diferite pentru terminarea apelurilor în propriile reţele, în funcţie de spaţiul geografic în care acestea sunt originate (naţional sau internaţional). Astfel, serviciul de terminare a apelurilor originate în România este facturat la tarifele stabilite de A.N.R.C., iar serviciul de terminare a apelurilor originate în afara României este facturat la tarife negociate, mai mari decât tarifele stabilite de A.N.R.C. Faţă de cele de mai sus, A.N.R.C. a constatat necesitatea clarificării şi completării cadrului de reglementare actual în acest domeniu. Astfel, practicarea de către operatorii cu putere semnificativă a unui nivel egal al tarifelor pentru terminarea apelurilor, indiferent de spaţiul geografic în care acestea sunt originate (naţional sau internaţional), este obligatorie, în contextul aderării la Uniunea Europeană, atâta timp cât nu există diferenţe semnificative între costurile de terminare a apelurilor originate în interiorul sau în afara graniţelor României. Impunerea imediată a practicării pentru terminarea apelurilor internaţionale a unor tarife egale cu cele practicate pentru apelurile naţionale poate avea ca efect reducerea veniturilor obţinute de operatorii cu putere semnificativă din terminarea apelurilor internaţionale cu 52%-64%, în ipoteza menţinerii volumului traficului de terminare. Pentru a limita influenţele negative ale orientării pe costuri a tarifului de terminare pentru apelurile internaţionale asupra operatorilor cu putere semnificativă şi, posibil, asupra utilizatorilor finali, A.N.R.C. consideră că acordarea unei perioade de graţie (până la 01 ianuarie 2007) este preferabilă, din punct de vedere al beneficiului social, variantei reducerii imediate a tarifelor."

Decizia nr. 124/2003 nu a fost modificată, întrucât A.N.R.C. a retras iniţiativa respectivă.

5. La data de 23 decembrie 2004, B. a formulat o sesizare la A.N.R.C. împotriva A., prin care a solicitat, printre altele, să fie obligat acest operator la încheierea acordului privind serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, indiferent de locul originării acestora (în România sau în afara României, în reţelele părţilor sau ale altor furnizori).

6. Prin Decizia nr. 1285/EI din 19 august 2005 privind soluţionarea litigiului dintre B. şi A., emisă de preşedintele A.N.R.C., A. a fost obligată la negocierea şi încheierea unui acord având ca obiect interconectarea cu reţeaua de telefonie mobilă pe care o operează A., în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România, cu respectarea dispoziţiilor Deciziei nr. 124/2003.

Din cuprinsul acestei decizii sunt de reţinut următoarele aspecte relevante:

"Din documentele aflate la dosar rezultă că B. nu a solicitat expres interconectarea în vederea terminării apelurilor originate în afara României sau în reţelele altor furnizori din România, ci, printre altele, servicii de terminare a apelurilor originate de clienţii B. spre reţeaua A.. Chiar dacă este adevărat că noţiunea de client nu este în mod necesar sinonimă cu cea de abonat, totuşi alăturarea acesteia acţiunii de originare de apeluri poate duce la concluzia că B. a avut în vedere în solicitarea sa terminarea apelurilor provenite de la abonaţii proprii, întrucât originarea de apeluri poate fi realizată exclusiv de abonaţi. Oricum ar fi însă, eventualele divergenţe de interpretare a sferei serviciilor solicitate de B. puteau fi expuse şi discutate în cadrul negocierilor purtate în vederea încheierii acordului. (...) Prin contractul încheiat, părţile au înţeles să reglementeze exclusiv traficul originat de proprii utilizatori.

Din documentele aflate la dosar şi din susţinerile părţilor rezultă că, la data de 24 noiembrie 2004, A. a transmis reclamantei o adresă prin care a informat-o cu privire la existenţa pe legăturile de interconectare a unui trafic considerat fraudulos, provenind de la anumite numere alocate de B. unor abonaţi ai săi, pârâta limitând capacitatea legăturilor de interconectare în aceeaşi zi.

Comisia arată că, potrivit clauzelor contractuale, A. avea obligaţia de a analiza identitatea apelurilor primite pe legăturile de interconectare şi, în funcţie de aceasta, putea respinge apelurile considerate frauduloase. Însă, A. a limitat temporar capacitatea legăturilor de interconectare, indiferent de identitatea apelurilor, fără a realiza analiza menţionată şi fără să acorde B. dreptul de a formula răspuns în termen de 15 zile cu privire la aspectele constatate.

Având în vedere aceste considerente, Comisia constată că A. a încălcat art. 8.9 din acord.

(...) La data de 9 decembrie 2004, B., prin adresa nr. x, a solicitat A. negocierea şi încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în reţeaua A., indiferent de locul originării acestora şi de reţeaua de originare, iar A., prin răspunsul său din data de 16 decembrie 2004, a apreciat ca prematură şi nerealistă renegocierea acordului.

Potrivit art. 6 alin. (1) din Decizia nr. 124/2003, A. va oferi beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, iar, conform art. 2 lit. a), prin apel se înţelege apelul pentru serviciile de telefonie destinate publicului. Observând că aceste texte nu disting în ceea ce priveşte originea apelurilor şi având în vedere regula de interpretare "unde legea nu distinge, nici interpretul nu poate distinge", rezultă că A. are obligaţia de a termina la puncte mobile inclusiv apelurile originate în afara României, precum şi cele originate în România în reţelele altor furnizori, cărora B. le oferă serviciul de tranzit. De asemenea, potrivit art. 6 alin. (2) din Decizia nr. 124/2003, A. are obligaţia să asigure preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului şi terminarea acestora la orice număr alocat operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv. Interpretarea literală a acestor dispoziţii duce la concluzia că A. are obligaţia de a prelua orice fel de apel din reţeaua beneficiarului, nu numai cele originate în reţeaua acestuia."

7. La data de 13 septembrie 2005, reclamanta A. a sesizat Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal cu cererea privind suspendarea executării Deciziei nr. 1.285/2005.

Prin Sentinţa nr. 1829 din 8 noiembrie 2005, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea A. şi a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 1.285/2005 până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii în anulare.

Prin Decizia nr. 433 din 25 ianuarie 2007, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul formulat de A.N.R.C. şi a modificat sentinţa, în sensul că a respins cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 1.285/2005.

8. La data de 9 septembrie 2005, reclamanta A. a sesizat Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal cu acţiunea în anularea Deciziei nr. 1.285/2005.

Prin Sentinţa nr. 2.393 din 17 octombrie 2006, a fost respinsă ca nefondată acţiunea, pentru următoarele considerente relevante:

"Decizia nr. 124/2003 stabileşte un tarif maximal pentru serviciile de interconectare, fără a face distincţie cu privire la originea apelurilor terminate în reţeaua A.. Argumentele privind intenţia legiuitorului sunt neconvingătoare, întrucât aceasta nu poate să rezulte din expuneri de motive la anumite proiecte ulterioare, ci trebuie să rezulte din textul actului normativ şi, eventual, din expunerea de motive la actul normativ adoptat. Or, nu există niciun element care să ducă la concluzia că pârâta ar fi avut intenţia de a reglementa doar serviciile de interconectare pentru apeluri naţionale. În aceste condiţii, regula de interpretare "unde legiuitorul nu distinge, nici judecătorul nu trebuie să facă distincţie" este pe deplin aplicabilă."

Această sentinţă a rămas irevocabilă prin Decizia nr. 2922 din 7 iunie 2007, urmare respingerii de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a recursului formulat de A.

9. Referitor la încheierea Acordului de interconectare între A. şi B., Curtea de Apel a reţinut faptul că, prin cererea din data de 12 septembrie 2003, SC B. SRL, furnizor de reţele şi servicii publice de telefonie fixă, a solicitat A. încheierea unui acord de interconectare cu reţeaua publică mobilă operată de aceasta. Interconectarea urma a fi realizată indirect, prin intermediul reţelei publice fixe operate de SC T. SA, însă, întrucât negocierile în acest sens s-au prelungit pe o perioadă de câteva luni, din cauza unor probleme tehnice legate de identificarea traficului dintre B. şi A., ce urma a tranzita reţeaua T., părţile au agreat soluţia interconectării directe.

Anterior, la 14 iulie 2003, B. încheiase cu T. un Acord de interconectare.

La data de 23 iulie 2004, în scopul începerii procedurii pentru interconectarea directă, A. a transmis B. cererea-tip privind interconectarea cu reţeaua A., prin care se solicita, printre altele, precizarea serviciilor A. avute în vedere şi prognoze de trafic.

Prin cererea din data de 12 septembrie 2004, B. a transmis A. informaţiile solicitate, în ceea ce priveşte serviciile cerute, indicând următoarele: terminarea apelurilor originate de către clienţii B. spre reţeaua A., terminarea apelurilor originate în reţeaua A. către numerotaţia geografică alocată lui B., rutarea apelurilor originate în reţeaua A. către centrala B. pentru apelurile cu selectarea transportatorului:1022, terminarea apelurilor originate în reţeaua A. către numerotaţia non-geografică alocată lui B., servicii de linii închiriate între clienţii B. şi compania B. prin intermediul reţelei A.. În ceea ce priveşte prognoza de trafic, B. a estimat un trafic de 400.000 minute/lunar în primele 3 luni şi un număr maxim de 70 convorbiri simultane, estimând o creştere a numărului de minute la 2 milioane de minute/lunar în următoarele 8 luni.

10. A. a încheiat cu B. Acordul de interconectare nr. 3989 din 1 octombrie 2004, având ca obiect exclusiv traficul naţional generat de utilizatorii celor două reţele, tariful pentru traficul de interconectare terminat în reţeaua A. fiind de 0,10 USD/minut, iar tariful pentru traficul de interconectare terminat în reţeaua operator fiind de 0,025 USD/minut. La art. 8, părţile au convenit asupra procedurii în cazul utilizării frauduloase a Acordului. La art. 18 au prevăzut faptul că la încheierea sau pe parcursul derulării Acordului, în funcţie de traficul estimat, partea care are trafic de ieşire mai mic este îndreptăţită să solicite părţii cu un trafic de ieşire mai mare constituirea unei scrisori de garanţie bancară; partea cu traficul de ieşire mai mare va constitui o scrisoare de garanţie bancară în favoarea celeilalte, la solicitarea acesteia, care să acopere valoarea estimată a două facturi; în cazul de refuzului de actualizare a garanţiei, cealaltă parte contractantă are dreptul să suspende serviciul de terminare a traficului în reţeaua proprie până la constituirea garanţiei la noua valoare.

11. În vederea intrării în vigoare a acestui acord, U. a emis o scrisoare de garanţie bancară în valoare de 5.000 USD, astfel cum i s-a solicitat lui B. prin e-mailul transmis de către A. la data de 9 septembrie 2004 . Această garanţie a fost actualizată succesiv, la solicitarea A., în funcţie de traficul înregistrat .

Stabilirea legăturilor de interconectare s-a realizat între părţi la data de 1 noiembrie 2004.

12. Referitor la disputa apărută între părţi pe parcursul executării Acordului de interconectare, prima instanţă a reţinut faptul că, prin e-mailului transmis de A. către B. la data de 26 noiembrie 2004, emitentul a sesizat că prin reţeaua B. este transmis trafic internaţional în mod fraudulos în reţeaua A., a solicitat B. să rezolve această situaţie, întrucât, în cazul în care situaţia persistă, A. va lua măsuri, în conformitate cu Acordul de interconectare dintre părţi.

13. Prin Adresa nr. x din 8 decembrie 2004, A. a comunicat societăţii B. următoarele:

"Începând cu 21 noiembrie 2004, profilul de trafic s-a modificat substanţial, fiind înregistrate creşteri de peste 450% faţă de nivelul iniţial în decurs de numai o zi. Testele tehnice făcute au relevat că traficul suplimentar era trafic internaţional. După o săptămână în care B. a continuat să trimită trafic internaţional în reţeaua A. (la un volum de până la 600% peste traficul normal), ne-am adresat telefonic dvs., cu solicitarea ca acest trafic să fie eliminat. Un email a fost trimis în aceeaşi zi, conţinând identităţile (numerele) utilizatorilor B. de la care proveneau apelurile. Dat fiind mesajul B. de a nu se implica în rezolvarea cazului, A. a acţionat în spiritul art. 2.4, 4.2.1., 4.1.3, 8.1 - 8.3, 8.6 şi 8.10 din contractul de interconectare, respingând apelurile de la identităţile care trimiteau trafic internaţional. Rezultatul a fost că am limitat temporar capacitatea de interconectare la nivelul traficului dvs. iniţial, efectuat înainte de 21 noiembrie. Această acţiune a început în după-amiaza zilei de 26 noiembrie şi s-a finalizat pe 29 noiembrie, ora 12:00, după apelul dvs. telefonic în care aţi arătat disponibilitatea B. de a interveni în scopul eliminării traficului străin. Dorim să precizăm că nu a fost vorba nicidecum despre "liniile de interconectare blocate intenţionat" sau "blocarea tuturor clienţilor B.", cum le descrieţi în scrisoarea dvs. În sprijinul afirmaţiei noastre, vă prezentăm alăturat graficul traficului de interconectare terminat în reţeaua A., de la începutul relaţiei noastre de interconectare şi până în prezent. După cum se poate observa, în week-end-ul în care pretindeţi că liniile de interconectare au fost blocate intenţionat, traficul terminat în reţeaua A. şi originat în reţeaua B. s-a înscris în valori normale şi a corespuns perfect cu traficul din celelalte zile de sâmbătă şi duminică din săptămânile precedente (continuând tendinţa ascendentă). Urmare acţiunii prompte a B. desfăşurate în ziua de 29 noiembrie, traficul a revenit la profilul iniţial."

14. La data de 20 decembrie 2004, B. a sesizat A.N.R.C. în legătură cu practica A. de limitare a traficului, în sensul nefinalizării, în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, a tuturor apelurilor provenite din reţeaua B., pe legătura de interconectare, învederând că legăturile de interconectare au fost limitate la 4 canale din cele 30 disponibile, fără a se face vreo dovadă că traficul a fost abuziv.

La data de 22 mai 2006, B. a sesizat A.N.R.C. cu privire la nefinalizarea de către A. a tuturor apelurilor transmise pe legătura de interconectare cu reţeaua operată de B., învederând că, din data de 23 decembrie 2005 şi până în prezent, apelurile nefinalizate/respinse de A. reprezintă 65,7% din totalul apelurilor. Conform adresei ANCOM nr. x din 19 aprilie 2010, din informaţiile culese nu a putut rezulta cu certitudine că sesizarea B. este întemeiată.

A. a notificat B. de mai multe ori referitor la traficul internaţional terminat în reţea. La data de 13 septembrie 2006, A. a sesizat la A.N.R.C. faptul că B. transmite în reţeaua A., pe legăturile de interconectare naţională, o cantitate însemnată de trafic internaţional cu identitate modificată, nerespectând obligaţiile asumate prin acordul de interconectare. Conform adresei nr. x din 19 aprilie 2010, soluţionarea acestei sesizări nu a fost posibilă, întrucât, deşi s-au solicitat informaţii suplimentare de la A., acest operator nu a transmis astfel de informaţii, nefiind posibilă realizarea unei investigaţii aprofundate.

15. Prima instanţă a prezentat în mod detaliat concluziile raportului de expertiză tehnică judiciară-specialitatea reţele şi software de telecomunicaţii, astfel cum au fost completate şi precizate prin răspunsul la obiecţiuni .

16. Referitor la solicitarea B. de negociere şi încheiere a unui nou contract cu A., judecătorul fondului cauzei a avut în vedere conţinutul Cererii nr. x din 6 decembrie 2004, precum şi al Cererii nr. x din 9 decembrie 2004.

17. Prin e-mailul din data de 16 decembrie 2004, având ca subiect "deschidere trafic any to any", A. a comunicat societăţii B. faptul că este nerealistă cererea de renegociere a unui acord de interconectare după numai 6 săptămâni de la începerea relaţiei comerciale.

18. La data de 23 decembrie 2004, B. a transmis o sesizare la A.N.R.C. împotriva A., prin care a reclamat, printre altele, încălcarea obligaţiei de negociere a acordului de interconectare, nerespectarea obligaţiei de nediscriminare, nerespectarea condiţiilor stabilite prin Deciziile A.N.R.C. nr. 144/2002 şi nr. 124/2003, precum şi refuzul de a acorda accesul pentru toate tipurile de servicii în vederea terminării apelurilor.

19. Prin Adresa nr. x din 19 ianuarie 2005, B. a comunicat A. că, în raport de prevederile Deciziei nr. 144/2002 şi ale Deciziei nr. 124/2003, îi propune includerea unui nou articol în Acordul de interconectare privind furnizarea accesului din reţeaua B. către reţeaua A., prin vânzarea de gros de către A. a unui trafic în vederea revânzării către terţi, privind serviciul de terminare de apeluri în reţeaua proprie A., în limita a maxim 5.000.000 minute/lunar, la un preţ de 0,05 USD/minut (comparabil cu preţul de retail 0,05 - 0,07 USD oferit de A. în prezent clienţilor proprii).

20. Prin Adresa nr. x din 20 ianuarie 2005, A. a comunicat B. refuzul său, cu motivarea că în cadrul Deciziei nr. 124/2003 nu este specificată obligaţia sa de a prelua apelurile provenite din reţeaua beneficiarului şi a le termina către numerotaţia proprie fără discriminare în legătură cu calitatea sau originea utilizatorilor care au generat apelurile.

21. Prin Decizia nr. 1285/19 august 2005 privind soluţionarea litigiului dintre B. şi A., Preşedintele A.N.R.C. a obligat A. la negocierea şi încheierea unui acord având ca obiect interconectarea cu reţeaua de telefonie mobilă pe care o operează A., în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România, cu respectarea dispoziţiilor Deciziei nr. 124/2003.

22. La data de 2 aprilie 2007, A. a încheiat cu B. Contractul nr. x, având ca obiect servicii de telecomunicaţii internaţionale.

La aceeaşi dată, între părţi s-a încheiat şi Actul adiţional nr. x la Acordul de interconectare nr. 3989 din 1 octombrie 2004, privitor la terminarea traficului naţional (originat în reţeaua B.), prin care s-a majorat capacitatea de interconectare cu B. Această extensie de capacitate urma să fie folosită şi pentru traficul de tranzit naţional (cel originat în alte reţele naţionale), în vederea terminării apelurilor naţionale în reţeaua A.

23. La data de 8 iunie 2006, B. a depus la Consiliul Concurenţei două plângeri, având ca obiect încălcarea Legii concurenţei nr. 21/1996 de către operatorii de telefonie mobilă A., V. şi T.

Prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 166/2006, a fost declanşată o investigaţie având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 şi art. 6 din Legea concurenţei.

Ulterior, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 558 din 4 noiembrie 2010, s-a disjuns investigaţia în patru investigaţii distincte, dintre care una având ca obiect posibila încălcare de către A. a prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată.

Faptele reclamate de către B. în ceea ce priveşte întreprinderea A. au vizat următoarele aspecte: refuzul de acordare a accesului la serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional, precum şi în reţelele altor furnizori din România, în propria reţea de telefonie, limitând astfel traficul din reţeaua B. la traficul de utilizator; nefinalizarea tuturor apelurilor din reţeaua B. în perioada 26 - 29 noiembrie 2004; nefinalizarea tuturor apelurilor din reţeaua B. în perioada decembrie 2005 - iunie 2006; aplicarea unor tarife nesimetrice pentru furnizarea serviciului de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua operată de A. faţă de tariful perceput de B. pentru furnizarea serviciului de terminare a apelurilor la puncte fixe în reţeaua operată de această întreprindere; solicitarea de constituire a unei garanţii bancare de către B. în vederea acordării acestei întreprinderi a accesului la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor.

24. Toate aceste fapte reclamate de B. au fost analizate de către echipa de investigaţie, care a întocmit Raportul de investigaţie nr. x din 5 noiembrie 2010, prin care a propus sancţionarea A. pentru încălcarea, prin aceeaşi rezoluţie contravenţională, a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, prin refuzul de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, precum şi prin limitarea traficului B., în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, urmare nefinalizării tuturor apelurile provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B.

La data de 13 ianuarie 2011, A. a transmis observaţiile la raportul de investigaţie, însoţite de 10 anexe.

La data de 26 ianuarie 2011, au avut loc audierile în faţa Plenului Consiliului Concurenţei.

La data de 28 ianuarie 2011, A. a transmis Consiliului Concurenţei note scrise.

25. În urma analizării raportului de investigaţie şi a susţinerilor A., Plenul Consiliului Concurenţei a adoptat Decizia nr. 2 din 14 februarie 2011, prin care, la art. 1, a constatat încălcarea de către A. a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, prin:

• refuzul de a acorda accesul societăţii B. la propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional, precum şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România,

• limitarea traficului B., în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, urmare nefinalizării tuturor apelurile provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B.

În temeiul prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege, Consiliul Concurenţei a sancţionat A. cu amendă contravenţională în cuantum de 147.975.967 RON, reprezentând 3,60% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2010.

Analizând mijloacele de probă administrate în cauză, prin prisma considerentelor deciziei de casare, cu privire la fondul cauzei, Curtea de Apel a apreciat că acţiunea reclamantei este nefondată pentru argumentele ce vor fi relevate în continuare.

Prima instanţă a menţionat că nu pot fi primite criticile reclamantei referitoare la neîndeplinirea condiţiilor privind standardul de probă.

26. Preliminar, în legătură cu standardul de probă, Curtea de Apel a nominalizat jurisprudenţa europeană în cadrul căreia s-a statuat că sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie, prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenţie. Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de încălcările dreptului concurenţei sunt următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării, având obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor care conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţii de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, Groupe Danone, Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (cauza Italian Fiat Glass).

De asemenea, Curtea de Apel a evidenţiat faptul că instanţele europene au dezvoltat concepţia holistică de apreciere a probelor în materie de concurenţă, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij).

Standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii. Instanţele europene au mai stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

27. Instanţa de fond a concluzionat în sensul că pârâtul a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, cum în mod neîntemeiat a susţinut reclamanta. Dovezile reţinute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurenţial (abuz de poziţie dominantă). Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculaţii, prezumţii şi deducţii, cum în mod nefondat a susţinut reclamanta.

28. Prima instanţă a apreciat că nu poate primi susţinerile reclamantei referitoare la faptul că informaţiile economice, studiile şi analizele de piaţă pe care s-a întemeiat acuzaţia sunt cele emise de ANCOM, Consiliul neefectuând cercetări şi investigaţii proprii cu privire la natura faptei, gravitatea acesteia, efectele concrete pe piaţă ex post, toate acestea bazate pe un model economic propriu şi pe o teorie economică validă. În argumentarea punctului de vedere exprimat, judecătorul fondului a arătat faptul că decizia contestată are la bază o analiză amplă, în care au fost avute în vedere, pe lângă documentele relevante privind relaţiile dintre părţile implicate în dispută (contracte, e-mailuri, notificări, plângeri, cereri etc.), şi opiniile autorităţii de reglementare în domeniu (A.N.R.C./ANCOM), exprimate în diversele acte administrative şi adresele de răspuns la solicitările Consiliului, punctul de vedere al clienţilor actuali şi potenţiali ai A., punctul de vedere al societăţii care a formulat plângerea, precum şi al celei investigate.

29. Curtea de Apel a apreciat că sunt neîntemeiate alegaţiile reclamantei în sensul că autoritatea de concurenţă a preluat ca atare argumentele societăţii B., fără a cerceta valabilitatea ori rezonabilitatea acestora.

30. Instanţa a opinat că autoritatea pârâtă nu poate fi acuzată de atitudine părtinitoare în analizarea raporturilor A. cu ceilalţi operatori de telefonie, concluziile prezentate la pct. 15.22 din decizie rezultând chiar din documentele aflate la dosarul de investigaţie. Coroborând înscrisurile existente, Consiliul a reţinut obiectiv şi justificat faptul că oferta publică a A. era limitată la terminarea traficului naţional generat de utilizatorii celor două reţele, pentru terminarea traficului originat în internaţional fiind necesară încheierea unui alt contract, iar pentru terminarea traficului originat în naţional în reţelele altor operatori din România fiind necesară încheierea unui act adiţional la acordul de interconectare.

31. Curtea de Apel a precizat că nu poate reţine critica reclamantei în sensul că i-a fost încălcat dreptul la apărare, prin neacordarea accesului la probele de natură economică din dosar, precum datele referitoare la evoluţia B. pe piaţa serviciilor de tranzit şi pe pieţele de retail ale serviciilor de acces la reţea, apeluri naţionale şi internaţionale.

În concret, instanţa avut în vedere faptul că echipa de investigaţie a transmis reclamantei opisul cuprinzând lista documentelor de la dosar, inclusiv cele transmise de ANCOM, fiind identificate informaţiile care nu erau accesibile.

Prin Decizia nr. 59 din 29 noiembrie 2010, s-a acordat reclamantei accesul la corespondenţa Consiliului cu ANCOM, cu excepţia informaţiilor prevăzute la pct. 4 din Adresa ANCOM nr. x din 19 octombrie 2010. Această decizie nu a fost contestată de A. în instanţă.

Prin Adresa înregistrată sub nr. x din 16 decembrie 2010, A. a solicitat accesul şi la anumite informaţii cuprinse în corespondenţa purtată între Consiliul Concurenţei şi ANCOM, cu privire la evoluţia B. pe piaţa serviciilor de tranzit (naţional şi internaţional), precum şi pe pieţele de retail ale serviciilor de acces la reţea, apeluri naţionale şi internaţionale, în perioada 2004 - 2008.

În urma cererii formulate de Consiliul Concurenţei, prin Adresa nr. x din 13 decembrie 2010, ANCOM a furnizat acestuia o variantă neconfidenţială a informaţiilor transmise, precum şi solicitarea de menţinere a anumitor informaţii ca fiind confidenţiale, respectiv informaţiile prevăzute la pct. 4 din Adresa x din 19 aprilie 2010. ANCOM a precizat că, deşi B. nu mai există ca entitate juridică, totuşi activitatea sa a fost preluată de alţi furnizori de reţele şi servicii de comunicaţii electronice. În consecinţă, nu s-a acordat A. accesul la aceste informaţii confidenţiale.

În primul ciclu procesual, prin încheierea din 8 mai 2012, Curtea a obligat Consiliul să comunice reclamantei toate informaţiile prevăzute la pct. 4 din Adresa ANCOM nr. x din 19 aprilie 2010, referitoare la situaţia concurenţială pe pieţele serviciilor de comunicaţii electronice pe care activa B., conform datelor de piaţă raportate de acest furnizor.

În condiţiile în care reclamanta nu a indicat în concret care era pertinenţa documentelor respective pentru pregătirea apărării, instanţa de fond a concluzionat în sensul că nu poate primi susţinerea acesteia referitoare la nerespectarea dreptului la apărare.

32. Referitor la interzicerea abuzului de poziţie dominantă, prima instanţă a arătat că sunt incidente în speţa de faţă dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare înainte de O.U.G. nr. 75/2010, conform cărora:

"este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească ori pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea activităţii economice ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special, în: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari."

În urma adoptării O.U.G. nr. 75/2010 (publicată în Monitorul Oficial nr. 459 din 6 iulie 2010), art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 a fost modificat în sensul următor:

"este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a unor preţuri inechitabile de vânzare ori de cumpărare sau a altor condiţii inechitabile de tranzacţionare şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori ori beneficiari."

33. Prin raportare la dispoziţiile normative anterior citate, judecătorul fondului a concluzionat că, pentru a putea reţine încălcarea interdicţiei reglementate la art. 6 alin. (1) lit. a) din legea în discuţie, trebuie să analizeze în cauza de faţă următoarele aspecte:

a) dacă A. a deţinut o poziţie dominantă pe piaţa relevantă (în cadrul acestei analize trebuie să se verifice, în prealabil, dacă piaţa relevantă a fost în mod corect definită de Consiliu);

b) dacă A. a abuzat de poziţia sa dominantă (în cadrul acestei analize trebuie să se verifice temeinicia faptei imputate, sub cele două aspecte reţinute de Consiliu: refuzul de a acorda accesul B. în propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, respectiv limitarea traficului B., în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B.);

c) dacă abuzul de poziţie dominantă poate avea ca efect afectarea activităţii economice ori prejudicierea consumatorilor (sub acest aspect, Curtea a constatat că, la pct. 11 din decizie, având în vedere modificările legislative prezentate anterior, Consiliul a menţionat următoarele:

"chiar dacă nu mai este prevăzut în mod expres în lege, existenţa unei fapte anticoncurenţiale presupune prin ea însăşi cel puţin posibilitatea afectării activităţii economice ori a prejudicierii consumatorilor. Astfel, în cadrul investigaţiei, s-au analizat inclusiv efectele sau posibilele efecte ale practicilor analizate". Ca atare, Curtea a constatat că efectele practicilor investigate au fost analizate la pct. 17 din Decizia contestată.

34. Prima instanţă a arătat faptul că analiza poziţiei dominante implică o evaluare în două etape: stabilirea pieţei relevante şi, apoi, constatarea faptului dacă întreprinderea investigată are poziţie dominantă pe această piaţă.

35. Preliminar, Curtea a menţionat că nu este necesar ca poziţia dominantă, abuzul şi efectele acestuia să existe toate pe aceeaşi piaţă, instanţele europene constatând că acestea se produc, de regulă, pe mai multe pieţe. De asemenea, în cazuistica Comisiei şi în jurisprudenţa instanţelor europene s-a constatat că majoritatea cazurilor de refuz de furnizare implică un prejudiciu pentru piaţa de aval. În opinia instanţei, o asemenea situaţie a fost constatată şi în speţa de faţă, la pct. 10.4.2. din decizia contestată.

36. Prima instanţă a făcut referire la faptul că, în aplicarea Directivei 2002/21/CE a Parlamentului şi a Consiliului European privind un cadru de reglementare comun pentru reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice, Comisia Europeană a adoptat, la data de 11 februarie 2003, Recomandarea cu privire la pieţele relevante ale produselor şi serviciilor de comunicaţii electronice pentru care este posibilă reglementarea ex-ante, prin care a identificat pieţele de produse şi de servicii în cazul cărora reglementarea ex-ante poate fi justificată şi a definit pieţele corespunzătoare segmentelor de piaţă enumerate în Anexa I la Directiva-cadru cu privire la Directiva 97/33/EC, în concordanţă cu principiile dreptului concurenţei.

Astfel, în sectorul comunicaţiilor electronice s-a constatat că există cel puţin două tipuri de pieţe relevante care trebuie luate în considerare: pieţele de servicii şi de produse furnizate către utilizatorii finali (pieţe cu amănuntul) şi pieţele de resurse necesare operatorilor pentru a furniza servicii şi produse către utilizatorii finali (pieţe de gros). În cadrul acestor două tipuri de pieţe, pot fi făcute alte diviziuni, în funcţie de caracteristicile cererii şi ofertei.

37. Instanţa a avut în vedere faptul că piaţa relevantă a produsului şi piaţa geografică au fost analizate la pct. 10 din decizia contestată, concluzia la care Consiliul a ajuns fiind aceea că: piaţa relevantă a produsului este piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua publică de telefonie operată de A., fiind incluse în această piaţă relevantă toate serviciile de terminare a apelurilor la puncte mobile ale reţelei A., indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea naţională sau internaţională a apelurilor (pct. 10.5); piaţa geografică relevantă este piaţa naţională, determinată de acoperirea geografică a reţelei operate de A. (pct. 10.6).

Pe piaţa relevantă astfel definită, Consiliul a constatat că s-a produs fapta reclamantei (abuzul de poziţie dominantă), reţinând că este vorba despre o piaţă de monopol (natural).

Astfel, la pct. 10.7 din decizie se arată următoarele:

"Piaţa relevantă definită este o piaţă de monopol, A. deţinând o cotă de piaţă de 100%. Pieţele serviciilor de terminare a apelurilor în fiecare reţea publică de telefonie sunt, prin definiţie, pieţe de monopol, care, în condiţiile sistemului de tarifare "partea apelantă plăteşte", nu au potenţial să devină pieţe concurenţiale. Practic, este imposibil pentru un alt operator decât cel care controlează accesul la punctul terminal al reţelei asociat unui utilizator final să poată termina apelurile către acesta. Din punct de vedere tehnic, asigurarea conectivităţii între partea apelantă şi partea apelată este imposibil de realizat fără cooperarea dintre operatorul în reţeaua căruia se iniţiază apelul şi operatorul în reţeaua căruia se termină apelul respectiv. Prin urmare, fiecare operator al unei reţele publice de telefonie, care asigură terminarea la puncte mobile a apelurilor provenite din alte reţele sau din propria reţea, deţine o cotă de piaţă de 100%."

38. La pct. 17 din decizie, Consiliul a făcut menţiune şi de o altă piaţă, respectiv piaţa serviciilor de tranzit (naţional şi internaţional) comutat al apelurilor în reţelele publice de telefonie, aceasta fiind o piaţă în avalul pieţei serviciilor de terminare a apelurilor în reţeaua pe care s-a produs efectul faptei anticoncurenţiale (piaţa afectată).

39. În ceea ce priveşte cadrul juridic european, prima instanţă a făcut referire la faptul că, în Anexa 1 la Recomandarea Comisiei din 11 februarie 2003 cu privire la pieţele relevante ale produselor şi serviciilor de comunicaţii electronice pentru care este posibilă reglementarea ex-ante, au fost incluse piaţa terminării apelurilor în reţelele publice de telefonie furnizate la puncte mobile (corespunde pieţei menţionate în Anexa I (2) din Directiva-cadru cu privire la Directiva 97/33/EC:

"terminarea apelurilor în reţelele publice de telefonie mobilă"), precum şi piaţa serviciilor de tranzit în reţelele publice de telefonie fixă (corespunde pieţei din Anexa I (2) a Directivei-cadru cu privire la Directiva 97/33/CE:

"servicii de tranzit în reţelele publice de telefonie fixă").

Ulterior, în Anexa 1 la Recomandarea Comisiei din 17 decembrie 2007 privind pieţele relevante de produse şi de servicii din sectorul comunicaţiilor electronice care pot face obiectul unei reglementări ex-ante, se menţionează piaţa serviciului de terminare a apelurilor în reţelele individuale de telefonie mobilă, fiind scoasă piaţa serviciului de tranzit, pe considerentul că există o concurenţă sustenabilă şi efectivă. În sensul Recomandării, terminarea apelului include transmiterea apelului, definită astfel încât să fie conformă, în context naţional, cu limitele stabilite pentru piaţa serviciilor de iniţiere şi de tranzit a apelurilor la un post fix din reţeaua publică de telefonie.

40. În ceea ce priveşte cadrul juridic naţional, prima instanţă a arătat faptul că o primă identificare a pieţei accesului la reţelele publice de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor, ca fiind o piaţă relevantă, a fost realizată de A.N.R.C. prin Decizia nr. 136/2002 privind aprobarea Regulamentului privind identificarea pieţelor relevante din sectorul comunicaţiilor electronice. În Anexa la acest Regulament a fost identificată ca piaţă specifică piaţa accesului la reţeaua publică de telefonie mobilă operată de A. în vederea terminării apelurilor, care cuprinde accesul la această reţea în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor pentru serviciile de telefonie destinate publicului, care sunt originate în alte reţele.

Urmare aderării României la Uniunea Europeană, autorităţii de reglementare i-a revenit obligaţia, în conformitate cu Directiva-cadru nr. 2002/21/CE, de a proceda la definirea şi analizarea pieţelor relevante din sectorul comunicaţiilor electronice din România, susceptibile de a fi reglementate ex-ante. În urma analizei efectuate, ANCOM a emis Decizia nr. 167/2009 privind identificarea pieţelor relevante ale serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile, prin care a identificat 5 pieţe relevante ale produsului, corespunzătoare serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţelele publice de telefonie operate de operatorii de telefonie mobilă, printre care şi A.. Pieţele relevante ale serviciului cuprind serviciile de terminare a apelurilor de voce la numere nongeografice pentru servicii de comunicaţii electronice furnizate la puncte mobile, în fiecare reţea publică de telefonie, indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea naţională sau internaţională a apelurilor, inclusiv a apelurilor furnizate prin reţeaua proprie.

41. Prima instanţă a apreciat că pârâtul nu a încălcat obligaţia legală de definire a pieţei relevante şi nu a preluat automat argumentele ANCOM cu privire la definirea pieţelor relevante, ci a făcut propria analiză cu privire la piaţa relevantă, în urma căreia, la pct. 10.3.3 din decizie, a ajuns la concluzia că "în intervalul de timp avut în vedere pentru cazul investigat (2003 - 2007), nu au fost identificate elemente suplimentare sau evoluţii ale pieţei relevante care să conducă la concluzia că ar fi necesară o abordare diferită de cea a ANCOM referitoare la definirea pieţei relevante."

42. Instanţa a evidenţiat faptul că nu există incompatibilitate între analiza efectuată de ANCOM şi demersul specific autorităţii de concurenţă în ceea ce priveşte piaţa relevantă, în condiţiile în care, pentru a defini piaţa relevantă, ANCOM a avut în vedere şi conţinutul Instrucţiunilor privind piaţa relevantă emise de Consiliul Concurenţei.

43. Concluzia primei instanţe a fost aceea că piaţa relevantă a produsului a fost corect identificată la pct. 10.5 din decizia contestată, aceasta fiind şi opinia de specialitate a domnului Q..

44. Curtea a menţionat că identificarea poziţiei dominante pe piaţa naţională a serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în propria reţea publică de telefonie trebuie făcută cu luarea în considerare atât a cotei de piaţă a întreprinderii cât şi prin examinarea celor 3 factori, astfel cum se prevede la pct. 12 din Orientările din 2009 privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 102 din T.F.U.E.: presiunea exercitată de ofertele existente ale concurenţilor actuali şi de poziţia lor pe piaţă, presiunea exercitată de ameninţarea credibilă a unei viitoare expansiuni a concurenţilor actuali sau a intrării pe piaţă a unor concurenţi potenţiali, presiunea exercitată de puterea de negociere a clienţilor. Aceşti trei factori au fost trecuţi în revistă de Consiliu la pct. 12.6 - 12.7 din decizie.

45. Prin raportare la cele menţionate la pct. 12 din decizie, Curtea a reţinut faptul că poziţia dominantă a fost constatată corespunzător, în urma luării în considerare a prezumţiei de dominanţă rezultată din poziţia de monopol a A. pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la punctele mobile din propria reţea de telefonie, precum şi a structurii şi condiţiilor de piaţă, a barierelor la intrare pe piaţă şi a puterii de contracarare a clienţilor. În analiza efectuată de Consiliu, cota de piaţă de 100% a reprezentat un indiciu important al puterii de piaţă, care, coroborat cu alţi factori (bariere non-tranzitorii insurmontabile la intrarea pe această piaţă, puterea de negociere insuficientă a clienţilor săi), a fundamentat concluzia de constatare a poziţiei dominante. În acest context, nu poate fi primită susţinerea reclamantei, în sensul că autoritatea de concurenţă nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de a determina existenţa poziţiei dominante.

46. Prima instanţă a precizat faptul că nu poate primi susţinerea reclamantei în sensul că barierele la intrarea pe piaţa relevantă ar fi joase. Pe acest aspect, Curtea a avut în vedere faptul că autoritatea de concurenţă a menţionat în cuprinsul deciziei inexistenţa unor factori care să contracareze puterea de piaţă a A. deţinută pe piaţa relevantă, ce rezultă din controlul unic exercitat asupra propriei reţele şi din alocarea în mod unic a numerelor de telefon la punctele terminale ale reţelei respective. Dată fiind poziţia de monopol natural pe piaţa serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale reţelei pe care o operează reclamanta, indiferent de originea acestora, niciun operator naţional sau internaţional nu putea avea altă soluţie decât achiziţionarea serviciului respectiv de la A.. Mai mult, nu trebuie trecut cu vederea faptul că tariful serviciului de terminare a apelurilor a fost limitat maximal de către A.N.R.C., tocmai avându-se în vedere barierele mari şi netranzitorii la intrare pe piaţă şi lipsa puterii de negociere reale a operatorilor în relaţia cu A.

47. Curtea a evidenţiat faptul că A. a practicat tariful maxim reglementat pentru apelurile originate în trafic naţional, iar, referitor la terminarea apelurilor originate în internaţional, a practicat tarife cu cel puţin 50% mai mari decât cele reglementate de A.N.R.C. O atare politică tarifară este de natură a proba, cel puţin prin aplicarea unei prezumţii simple, lipsa puterii de contracarare a clienţilor.

48. În opinia judecătorului fondului, în raport de modalitatea de funcţionare a pieţelor telecom, Consiliul a apreciat corect faptul că numărul de clienţi de pe piaţa din aval a serviciului arată puterea de contracarare/negociere a operatorului pe piaţa relevantă. Sub acest aspect, numărul redus de utilizatori finali ai B. (operator nou intrat pe piaţă), raportat la cei ai A., denotă inexistenţa unei puteri compensatorii din partea B. de cumpărare a serviciului furnizat de reclamantă.

49. De asemenea, nu poate reţine nici argumentul din opinia de specialitate exprimată de domnul Q., în sensul că terminarea fiind o situaţie cu două sensuri de interconectare, unde sunt negociate două preţuri en-gros de terminare a apelurilor, acestea ar putea fi folosite ca pârghie în cadrul negocierilor, astfel că fiecare operator implicat are o anumită putere de negociere. Această teorie ar putea fi valabilă doar dacă ar exista pe piaţă operatori care deţin cote similare pe pieţele cu amănuntul ori pe pieţele de gros relaţionate, ceea ce nu este cazul în speţă.

50. Mai mult decât atât, A. a fost tot timpul pe primul loc şi cu toate că a practicat în relaţia cu ceilalţi operatori, pentru terminarea traficului de utilizator, tarife la nivelul maxim reglementat, numărul său total de utilizatori a crescut constant.

51. Concluzia la care a ajuns prima instanţă a fost aceea că opinia de specialitate administrată în cauză la solicitarea reclamantei nu are puterea de a invalida raţionamentul Consiliului privind existenţa poziţiei dominante pe piaţa relevantă, dar şi că nu pot fi primite susţinerile reclamantei, în sensul că ar fi demonstrat în cauză două elemente esenţiale care înlătură prezumţia dominanţei, şi anume presiunea exercitată la intrarea pe piaţă şi presiunea exercitată de puterea de cumpărare.

52. Piaţa relevantă a produsului a fost identificată şi definită corespunzător de către Consiliu, iar acesta în mod corect a constatat că reclamanta deţine o poziţie dominantă pe această piaţă relevantă, fiind astfel îndeplinită situaţia premisă prevăzută de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

53. Instanţa a arătat că noţiunea de practică abuzivă nu a fost definită în jurisprudenţa instanţelor europene, însă prezintă relevanţă pe această chestiune pct. 91 din hotărârea pronunţată în cauza C-85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG:

"noţiunea de abuz este o noţiune obiectivă, care vizează comportamentele unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă, ce pot influenţa structura unei pieţe în care, urmare îndeosebi prezenţei întreprinderii în cauză, gradul de concurenţă este deja mai mic, şi care au ca efect, prin recurgerea la mijloace diferite de mijloacele care condiţionează o competiţie normală a produselor sau serviciilor pe baza unor prestaţii ale operatorilor economici, îngreunarea menţinerii gradului de concurenţă care există încă pe piaţă sau la dezvoltarea acestei concurenţe."

54. În speţă, Consiliul a reţinut că abuzul reclamantei de poziţie dominantă s-a manifestat prin două activităţi: refuzul de a acorda accesul B. în propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România; limitarea traficului B., în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare în reţeaua B.

55. Curtea de apel a menţionat că nu poate primi susţinerea reclamantei potrivit căreia fapta descrisă de pârât la pct. 15 din decizia contestată nu există, în condiţiile în care, prin probatoriul administrat în cauză, s-a confirmat refuzul părţii de a negocia şi încheia cu B. un acord distinct în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, refuz care s-a materializat prin e-mailul transmis la data de 16 decembrie 2004.

56. În acest context, instanţa a precizat faptul că, pentru a demonstra inexistenţa refuzului, reclamanta a învederat mai multe argumente.

În primul rând, partea a susţinut că lipsa unui refuz rezultă din analiza comparativă a celor două solicitări de interconectare ale B.: pe de o parte, cererea din data de 12 septembrie 2003 cuprinde informaţii clare şi precise cu privire la serviciile de telefonie ofertate de B., structura reţelei deţinute de acesta şi durata estimată a traficului pentru fiecare serviciu; pe de altă parte, cererea din data de 6 decembrie 2004, reiterată la data de 9 decembrie 2004, nu face nicio referire la vreun tip specific de serviciu, ci se solicită, lacunar şi fără informaţii suplimentare, "accesul liber de tipul C.".

Instanţa nu a achiesat la aceste susţineri, precizând că diferenţa dintre cele două solicitări ale B. este explicabilă obiectiv, având în vedere că, la data depunerii cererii din data de 12 septembrie 2003, între părţi nu existau relaţii contractuale, pe când solicitarea din data de 6 decembrie 2004 a fost formulată în contextul preexistenţei relaţiilor contractuale dintre părţi şi în lipsa unui formular transmis de A.

57. În al doilea rând, reclamanta a susţinut că e-mailul din data de 16 decembrie 2004 nu poate constitui o dovadă a faptului că ar fi înţeles solicitarea B., convingerea ei fiind că se doreşte rediscutarea clauzelor comerciale (drepturile şi obligaţiile părţilor, garanţii, sancţiuni, preţ), iar nu a obiectului acordului de interconectare.

Instanţa nu a împărtăşit această susţinere, arătând că este corect raţionamentul Consiliului, prezentat la pct. 15.11 - 15.15 din decizie, în sensul că A. a înţeles exact conţinutul solicitării B. din data de 6 decembrie 2004, "accesul de tipul C." presupunând eliminarea limitărilor traficului în funcţie de tipul clientului, originea şi tipul de trafic transmis pe liniile de interconectare, în contextul în care tipul de trafic ce a făcut obiectul acordului de interconectare din data de 1 octombrie 2004 era doar cel naţional, generat de utilizatorii celor două reţele (A. şi B.), fiind exclus traficul originat în internaţional şi cel originat în reţelele altor furnizori din România.

58. În al treilea rând, reclamanta a arătat că Cererea nr. x din 6 decembrie 2004 era neclară, confuză.

Curtea a constatat că nici înainte, nici în cadrul răspunsului transmis prin e-mail la data de 16 decembrie 2004, reclamanta nu a solicitat de la B. lămuriri cu privire la conţinutul solicitării, cum ar fi fost firesc dacă aprecia că pretenţiile partenerului său comercial sunt neclare.

Ca atare, cererea transmisă de B. la data de 6 decembrie 2004 cuprinde o solicitare concretă de negociere şi încheiere a unui nou acord, care să nu conţină limitări din perspectiva originii apelurilor, iar reclamanta a înţeles obiectul acestei solicitări şi a refuzat să-i dea curs.

59. Curtea a reţinut că data de început a refuzului de acces nu este 6 decembrie 2004, cum a menţionat Consiliul, fiind nerezonabil a se pretinde reclamantei să îşi precizeze poziţia chiar în ziua în care a fost formulată solicitarea, ci data de 16 decembrie 2004, când reclamanta a comunicat pentru prima dată refuzul său de negociere şi încheiere a unui nou acord în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România. Însă, această diferenţă de 10 zile este nerelevantă, nefiind de natură a influenţa în mod decisiv legalitatea deciziei, nici sub aspectul individualizării sancţiunii (în special în ceea ce priveşte durata încălcării).

60. Prima instanţă a opinat în sensul că nu prezintă relevanţă susţinerea reclamantei potrivit căreia legislaţia în vigoare la acel moment nu obliga operatorii de telefonie mobilă să asigure terminarea apelurilor originate în internaţional sau în reţelele altor furnizori.

La nivelul lunii decembrie 2004, obligaţiile care-i reveneau A., în calitate de deţinător de putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonice mobilă în vederea terminării apelurilor, erau cele stipulate în Decizia A.N.R.C. nr. 124/2003.

61. Potrivit deciziei anterior enunţate, A. avea obligaţia de a termina la puncte mobile inclusiv apelurile originate în afara României, precum şi cele originate în România în reţelele altor furnizori, cărora B. le oferă serviciul de tranzit. Această interpretare a fost dată ulterior şi de către autoritatea de reglementare, prin Decizia nr. 1.285/2005 privind soluţionarea litigiului dintre B. şi A., fiind validată de către instanţele de judecată.

62. Instanţa a arătat că nu este reală menţiunea reclamantei conform căreia, în perioada 16 decembrie 2004 - 8 noiembrie 2005, a negociat cu B. şi a aşteptat soluţionarea plângerilor depuse de acest operator la A.N.R.C., astfel că nu se poate reţine existenţa unui refuz.

În privinţa negocierilor comerciale, reclamanta a arătat că acestea nu s-au finalizat cu succes, întrucât solicitarea B. de acordare a accesului era la un tarif de 0,05 USD/minut, jumătate din tariful stabilit de A.N.R.C. şi mult inferior preţului practicat de A. cu alţi operatori.

În argumentarea punctului său de vedere, instanţa a făcut trimitere la pct. 15.15.2 din Decizie, precizând că pârâtul a observat corect faptul că "din analiza răspunsului transmis de A. întreprinderii B. la momentul respectiv rezultă că refuzul de a da curs propunerii a avut în vedere numai faptul că, potrivit interpretării proprii, reglementările A.N.R.C. nu conţineau obligaţia respectivă, nu însă şi faptul că tariful propus de B. ar fi fost nerezonabil. De altfel, reglementările în vigoare prevedeau un tarif maxim şi nu unul fix, astfel că propunerea B. se încadra în reglementările respective."

63. Curtea a apreciat că este nefondată alegaţia reclamantei în sensul că, în perioada cuprinsă între 8 noiembrie 2005 (data pronunţării Sentinţei nr. 1829 de către Curtea de Apel Bucureşti) şi 25 ianuarie 2007 (data pronunţării Deciziei nr. 433 de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie), obligaţia de a încheia un acord de interconectare a fost suspendată.

Astfel, Sentinţa nr. 1829 din 8 noiembrie 2005, prin care s-a dispus în primă instanţă suspendarea executării Deciziei nr. 1.285/2005, nu a condus la suspendarea obligaţiei reclamantei de a negocia şi încheia cu B. acordul de interconectare, întrucât această obligaţie rezultă din prevederile art. 6 alin. (1) al Deciziei nr. 124/2003.

64. Prima instanţă a arătat că nu pot fi primite nici susţinerile reclamatei în sensul că, în perioada 25 ianuarie 2007 - 2 aprilie 2007, nu se poate reţine refuzul de acces, întrucât a purtat negocieri cu B. şi a efectuat toate formalităţile necesare în vederea încheierii acordului de interconectare, acesta fiind încheiat la data de 2 aprilie 2007.

Pe acest aspect, instanţa a făcut referire la conţinutul e-mailului din data de 11 februarie 2007 transmis de B.:

"vă rugăm să trimiteţi noua formă a contractului de interconectare despre care spuneaţi că este în lucru". Potrivit observaţiilor la raportul de investigaţie, reclamanta a considerat că negocierile pentru încheierea unui contract de servicii internaţionale au început la data de 11 februarie 2007, susţinere faţă de care se constată că refuzul există şi în perioada 25 ianuarie - 11 februarie 2017.

Referitor la intervalul 11 februarie - 2 aprilie 2007, reclamanta nu a probat în ce au constat negocierile şi discuţiile purtate, astfel încât acestea să necesite o lună şi jumătate, din e-mailul transmis în data de 1 martie 2007 de către intervenientul D. către reprezentanţii A. rezultând că la acea dată draftul de contract era pregătit ("am completat datele B. şi nu am modificat nimic în contract").

65. Concluzia instanţei de fond a fost aceea că refuzul de acces a existat în perioada 16 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007 (aprox. 2 ani, 3 luni şi 2 săptămâni).

66. Curtea a apreciat că este corect şi raţionamentul prezentat la pct. 15.27 din Decizie, în urma căruia Consiliul a constatat că refuzul A. de acces nu a fost justificat obiectiv.

67. În opinia instanţei, nu are relevanţă, din perspectiva analizei existenţei faptei, împrejurarea dacă B. a rutat trafic originat în internaţional şi în alte reţele naţionale, în contextul în care s-a reţinut anterior că, în perioada 16 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, reclamanta a refuzat să negocieze şi să încheie un acord cu B. în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România.

68. Important în cauză este şi faptul că experţii tehnici judiciari nu au putut stabili că B. a rutat în reţeaua A. trafic internaţional.

69. Reclamanta a susţinut că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a se constata existenţa refuzului de a acorda acces la o facilitate esenţială.

Curtea a arătat că, la pct. 17.17 din decizie, Consiliul a analizat şi a constatat corect că sunt îndeplinite condiţiile pentru constatarea existenţei refuzului de a da acces la o facilitate esenţială.

70. Curtea de apel a menţionat că nu poate primi susţinerea reclamantei potrivit căreia fapta descrisă de pârât la pct. 16 din decizia contestată nu există, în condiţiile în care, prin probatoriul administrat în cauză (e-mailul transmis la data de 26 noiembrie 2004 şi Adresa nr. x din 8 decembrie 2004), s-a confirmat limitarea traficului B., în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, urmare nefinalizării tuturor apelurile provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B.

71. Contrar aprecierii făcute de societatea reclamantă, este vorba despre o faptă anticoncurenţială, în condiţiile în care aceasta a abuzat de poziţia sa dominantă pe piaţa relevantă, iar expertiza efectuată în cauză a precizat faptul că nu se poate confirma rutarea de trafic internaţional de către B. în perioada aflată în discuţie.

72. Reclamanta nu a probat existenţa unor situaţii de fraudă, conform clauzelor contractuale convenite cu B., ci a apreciat anumit trafic drept fraudulos, invocând "analize proprii" sau "studii tehnice", fără a dovedi în mod cert activitatea frauduloasă a celeilalte părţi contractante, fiind mai degrabă în prezenţa unei suspiciuni de fraudă.

73. Curtea a arătat că, în subsidiar, dacă s-ar accepta (prin ipoteză) că situaţia de fraudă era probată, este corect raţionamentul Consiliului de la pct. 16.5 din Decizie, în sensul că reclamanta a procedat abuziv la respingerea apelurilor venite pe legăturile de interconectare cu B., nesocotind prevederile art. 8.9 şi 8.10 din Acordul de interconectare. Înainte de orice acţiune a părţii afectate, aceasta are obligaţia de a comunica celeilalte părţi situaţia de fraudă identificată şi de a aştepta trecerea unui interval de 15 zile pentru a primi răspunsul părţii sesizate. Ca atare, este evident că reclamanta a abuzat de poziţia sa dominantă şi a limitat traficul B., în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, fără a proba cu certitudine şi în condiţiile contractuale convenite "situaţiile de fraudă" şi fără a respecta procedura agreată cu cealaltă parte.

74. Acest comportament nu poate fi considerat doar neîndeplinirea procedurii contractuale, ci este vorba despre încălcarea Dreptului concurenţei, ceea ce atrage incidenţa prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei.

75. Practica anticoncurenţială anterior descrisă nu a fost reţinută ca o contravenţie separată, ci ca act de executare, fiind vorba despre o singură încălcare a Legii concurenţei, în considerarea rezoluţiei contravenţionale unice, conform celor expuse la pct. 19 din decizie.

76. Curtea a considerat că reclamanta a acţionat cu intenţie, în cunoştinţă de cauză, înţelegând şi asumându-şi consecinţele faptei aflate în discuţie.

77. Prima instanţă a menţionat că nu pot fi primite criticile reclamantei referitoare la neafectarea concurenţei.

Acest concept a fost analizat în jurisprudenţa europeană prin raportare la prejudicierea consumatorilor atât în mod direct cât şi indirect.

Consiliul Concurenţei a analizat fapta, gravitatea sa, precum şi efectele concrete ale acesteia pe piaţa relevantă.

În mod corect, autoritatea de concurenţă a reţinut că afectarea B. constă în împiedicarea acestui nou operator de a intra eficient pe piaţa din aval (piaţa de tranzit a apelurilor), neavând nicio relevanţă dacă A. activa sau nu pe această piaţă.

Contrar susţinerilor reclamantei, autoritatea de concurenţă a constatat în mod justificat că, prin comportamentul anticoncurenţial al A., au fost/au putut fi prejudiciaţi şi consumatorii finali, prin aceea că, pe de o parte, s-a limitat plaja de alegere pe piaţa de tranzit, iar, pe de altă parte, aceştia au suportat costuri mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piaţa cu amănuntul. În ceea ce priveşte restricţionarea traficului din noiembrie 2004, clienţii B. au fost prejudiciaţi prin aceea că nu au putut efectua apeluri în reţeaua A..

Mai mult decât atât, Curtea a constatat că politica de comerţ a reclamantei s-a caracterizat prin nefurnizarea accesului de către un dominant pe piaţa din amonte, care ulterior, într-o perioadă destul de scurtă (2007), a pătruns drept competitor pe piaţa din aval afectată de refuzul său de a furniza.

78. În ceea ce priveşte sancţiunea, instanţa de fond a reţinut faptul că pârâtul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 52 din Legea nr. 21/1996 şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei, aprobate prin Ordinul nr. 420/2010 (pct. 24.1 din decizie), a apreciat că gravitatea faptei este medie şi a stabilit un procent al sancţiunii de 3% (pct. 24.2 din decizie), a constatat că durata faptei este medie (2 ani şi 4 luni) şi a aplicat o creştere de 20% la procentul stabilit pentru gravitatea faptei (pct. 24.3 din decizie), rezultând că nivelul de bază al sancţiunii, în funcţie de gravitatea şi durata faptei, este de 3,60% (pct. 24.4 din decizie) şi nu a reţinut niciuna dintre împrejurările invocate drept circumstanţe atenuante (pct. 24.5 şi 24.6 din decizie). Prin urmare, Consiliul a sancţionat A. cu amendă contravenţională în cuantum de 147.975.967 RON, reprezentând 3,60% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2010.

79. În primul rând, reclamanta a susţinut că amenda a fost nelegal individualizată, întrucât Consiliul a aplicat Instrucţiunile din 2010, care nu erau în vigoare la data săvârşirii faptei, fără a argumenta în conţinutul deciziei că aceste norme de individualizare ar conduce la aplicarea unui tratament sancţionator mai favorabil contravenientului.

Curtea a arătat că, într-adevăr, argumentele privind identificarea şi aplicarea legii contravenţionale mai favorabile trebuie să fie prezentate în chiar cuprinsul deciziei, pentru ca întreprinderea sancţionată şi, ulterior, instanţa de judecată să poată verifica raţionamentul Consiliului. Însă, această omisiune din partea Consiliului nu este de natură a conduce la anularea deciziei, având în vedere că, pe tărâmul contenciosului administrativ subiectiv, persoana care se consideră vătămată trebuie să facă dovada producerii unei vătămări într-un drept recunoscut de lege sau interes legitim privat, condiţie ce rezultă cu evidenţă din art. 1 alin. (1) al Legii nr. 554/2004. Nu este suficient a se proba nelegalitatea actului administrativ, ci este necesară dovada vătămării, aceasta nefiind prezumată de legiuitor decât în situaţia contenciosului obiectiv. Or, în speţa de faţă, reclamanta nu a făcut o astfel de dovadă, iar o astfel de vătămare nu a fost produsă reclamantei. Astfel, prin compararea Instrucţiunilor de individualizare din anul 2004 (aprobate prin Ordinul nr. 107/2004) cu cele adoptate în anul 2010 (aprobate prin Ordinul nr. 420/2010), instanţa a observat că între acestea nu există diferenţe semnificative şi relevante, întrucât: metodologia de determinare a cuantumului amenzii presupune fixarea unui nivel de bază determinat în funcţie de gravitate şi de durată; în cazul faptelor de gravitate medie, cuantumul preconizat este de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului; pentru încălcările de durată medie (de la 1 an la 5 ani) se aplică o creştere de până la 50% din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei; circumstanţele atenuante sunt asemănătoare şi prezentate enumerativ. Mai mult, cum în mod corect a învederat Consiliul prin întâmpinare, Instrucţiunile din 2010 sunt mai favorabile contravenientului, întrucât, pe de o parte, reglementează la pct. C.2, ca circumstanţă atenuantă, recunoaşterea expresă a faptei, după primirea raportului de investigaţie, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 25% din nivelul de bază stabilit în funcţie de gravitatea şi durata faptei.

80. În al doilea rând, reclamanta a arătat că nu a fost stabilit corect nivelul de calcul.

În ceea ce priveşte gravitatea, prin concluziile scrise depuse la 24 februarie 2017, reclamanta a invocat faptul că fapta trebuia considerată de gravitate mică, susţinând că nu au fost produse efecte pe piaţa relevantă şi că nici consumatorii, nici B. nu au fost prejudiciaţi în vreun fel prin această faptă.

Curtea a arătat că această apărare nouă, pe lângă faptul că nesocoteşte disciplina procesuală, nu poate fi primită, întrucât, potrivit Cap. II pct. B din Instrucţiuni, evaluarea gravităţii unei încălcări nu se face doar prin raportare la efectele produse, ci în raport de natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă etc. Luând în considerare aceşti factori, în Instrucţiuni se prevede că în categoria faptelor de gravitate medie se încadrează "în mod obişnuit abuzul de poziţie dominantă de excludere (refuzul de a livra, discriminări, excluderi etc.)", cuantumul preconizat fiind de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului. Ca excepţie de la această regulă, care vizează abuzul de poziţie dominantă obişnuit, abuzul de poziţie dominantă săvârşit de către întreprinderi aflate în situaţia de monopol este calificat în Instrucţiuni drept încălcare de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat este de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului.

La pct. 24.2 din decizie, Consiliul a stabilit că fapta se încadrează în categoria celor de gravitate medie, având în vedere, în primul rând, natura încălcării (abuz de poziţie dominantă), precum şi circumstanţele în care această faptă a fost săvârşită, şi apoi efectele acesteia pe piaţa cu amănuntul a serviciului de telefonie fixă şi pe piaţa serviciilor de tranzit.

De asemenea, procentul de 3% nu a fost stabilit nemotivat, după cum susţine reclamanta, întrucât la pct. 24.2 din Decizie, Consiliul stabilind că urmează a aplica procentul de 3%, având în vedere fapta A. şi circumstanţele în care a fost săvârşită, precum şi efectele acesteia pe piaţa cu amănuntul a serviciului de telefonie fixă şi pe piaţa serviciilor de tranzit.

În plus, procentul nu a fost stabilit nici în mod aleatoriu, ci în considerarea factorilor relevanţi menţionaţi anterior, cu luarea în considerare, în mod firesc, a necesităţii ca amenda, prin cuantumul stabilit, să aibă caracter punitiv, disuasiv, preventiv şi educativ, prin raportare şi la puterea economică, dimensiunea şi prestigiul reclamantei.

În ceea ce priveşte durata, reclamanta a susţinut că refuzul de acces a avut o durată de cel mult 11 luni, astfel că încălcarea este de scurtă durată, pentru care nu se aplică un cuantum adiţional.

Instanţa de fond a menţionat că nu sunt pertinente argumentele părţii, fapta fiind corect încadrată de Consiliu în categoria încălcărilor de durată medie (pct. 24.3 din decizie), pentru care, potrivit pct. C.1 lit. b) din Instrucţiuni, se aplică o creştere a cuantumului amenzii de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei.

Totodată, creşterea de 20% din cuantumul determinat pentru gravitate, menţionată la pct. 24.3 din decizie, se înscrie în limitele legale şi a fost individualizată corect.

81. Curtea de Apel a opinat în sensul că sunt nefondate alegaţiile reclamantei referitoare la autoritatea de concurenţă nu a ţinut cont de jurisprudenţa europeană în materie, care stabileşte că, în ipoteza neclarităţii legislaţiei incidente şi noutăţii cazului, se impune să nu fie aplicate sancţiuni pecuniare. În acest sens, reclamanta a arătat că speţa de faţă este un exemplu clasic de sector nou investigat de către autoritatea de concurenţă, în care cadrul legislativ a cauzat disfuncţionalităţi, toţi jucătorii de pe piaţă fiind induşi în eroare de cadrul legislativ secundar (deciziile A.N.R.C.).

Pe acest aspect, instanţa a avut în vedere, pe de o parte, faptul că conduita reclamantei a fost consecinţa modului în care a ales să "interpreteze" Decizia nr. 124/2003. Pe de altă parte, cel mai îndreptăţit să aprecieze asupra noutăţii cazului este chiar Consiliul care, în cuprinsul deciziei contestate, a arătat faptul că această investigaţie nu este nouă, întrucât pe piaţa telecom a instrumentat în anul 2003 o investigaţie privind o înţelegere incriminată de art. 5 de Legea concurenţei, al cărui subiect a fost inclusiv W. (actuala A.), investigaţie în cadrul căreia au fost audiate toate întreprinderile din sectorul operatorilor mobili (X., actuala V., W., actuala A., Y. şi Z.) şi care s-a finalizat prin Decizia nr. 124 din 29 aprilie 2003. Mai mult, în domeniul concurenţei există legislaţie specifică care reglementează aplicarea regulilor de concurenţă în sectorul comunicaţiilor electronice, respectiv Instrucţiunile privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice, aceleaşi prevederi regăsindu-se şi în Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor de concurenţă acordurilor de acces în sectorul telecomunicaţiilor.

82. În ceea ce priveşte colaborarea efectivă, reclamanta a învederat că a răspuns complet şi la termen la toate cererile de informaţii, a permis ridicarea de documente şi desfăşurarea inspecţiei inopinate, apreciind că a colaborat dincolo de obligaţia sa legală, prin aceea că a propus o serie de angajamente menite să elimine dubiile.

Curtea a apreciat că în mod corect această circumstanţă nu a fost reţinută, în condiţiile în care colaborarea reclamantei s-a circumscris obligaţiilor legale de a răspunde corect şi complet la cererile de informaţii adresate de Consiliu, de a se supune inspecţiilor inopinate şi de a permite ridicarea de documente, precum şi de a colabora pe parcursul desfăşurării investigaţiei, refuzul de a furniza informaţiile solicitate sau furnizarea incompletă a acestora fiind sancţionate, conform legii.

În acelaşi timp, aspectele învederate de reclamantă nu se circumscriu împrejurărilor care justifică o reducere a amenzii, întrucât nu au contribuit la probarea/constatarea încălcării şi nici nu aveau o astfel de aptitudine, angajamentele fiind propuse de reclamantă abia la finalul investigaţiei.

83. Prima instanţă a menţionat că nu poate primi susţinerile reclamantei referitoare la faptul că nu a urmărit un scop anticoncurenţial şi nici nu a obţinut vreun avantaj din neîncheierea unui acord cu B. de terminare a apelurilor din internaţional.

În concret, pentru a se considera că o încălcare a regulilor de concurenţă s-a săvârşit intenţionat, nu este necesar ca operatorul economic să fie conştient de faptul că încalcă regulile de concurenţă, fiind suficient, potrivit jurisprudenţei europene, să nu se poată ca acesta să nu fi fost conştient de faptul că scopul comportamentului său este restrângerea concurenţei.

În speţă nu se poate considera că fapta anticoncurenţială a fost săvârşită din culpă, în condiţiile în care încălcarea s-a manifestat printr-un refuz de a trata cu un partener comercial, fără o justificare obiectivă. Susţinerea reclamantei că nu a obţinut niciun avantaj, chiar dacă ar fi reală, nu poate fi avută în vedere drept circumstanţă pentru diminuarea cuantumului amenzii, în jurisprudenţa europeană statuându-se că lipsa beneficiilor de pe urma încălcării normelor de concurenţă nu reprezintă un factor atenuant şi nu poate împiedica aplicarea sancţiunii, fiind prioritară menţinerea caracterului disuasiv al acesteia (cauza C-219/95 Ferriere Nord).

84. Curtea a reţinut că reclamanta nu a invocat existenţa factorilor obiectivi, cu relevanţă în determinarea nivelului amenzii, precum contextul economic determinat de criza economică, capacitatea de plată a amenzii, contextul social, în cadrul observaţiilor la raportul de investigaţie, pentru a putea fi analizaţi motivat în cuprinsul deciziei contestate.

Procedând la analiza acestora, prima instanţă a arătat, referitor la contextul economic specific, că în practica Comisiei Europene s-a renunţat progresiv la a se reţine drept circumstanţă atenuantă criza dintr-un anumit sector, iar această abordare a fost confirmată de instanţele europene, care au statuat că nu incumbă Comisiei obligaţia de a accepta ca circumstanţă atenuantă situaţia economică precară dintr-un anumit sector economic (cauza T-16/99 Logstor Ror, pct. 319 - 320).

În altă ordine de idei, A. are capacitatea de a plăti amenda de aproximativ 35 milioane euro, prin raportare la valoarea unui profit de 6 ori mai mare.

85. Curtea a concluzionat în sensul că amenda contravenţională a fost legal şi temeinic individualizată de către Consiliu, cu respectarea principiului proporţionalităţii, la determinarea cuantumului său avându-se în vedere atât caracterul preventiv şi educativ al sancţiunii, cât şi caracterul punitiv şi disuasiv, care presupune că sancţiunea trebuie să fie de natură a fi resimţită de către contravenient.

5. Recursul declarat de reclamanta SC A. SA.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi ale art. 304 alin. (1) pct. 5 şi 9, coroborat cu art. 304 C. proc. civ. din 1864.

Recurenta-reclamantă a solicitat:

1. în principal, în baza art. 312 alin. (3) teza 1 C. proc. civ., casarea hotărârii judecătoreşti atacate, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în vederea cercetării judecătoreşti complete a fondului dreptului, atât sub aspectul faptului că aceasta a permis ca stare de fapt, în mod voluntar şi conştient, rutarea de facto de către B. SRL de trafic internaţional în propria reţea rutării, cât şi sub aspectul laturii subiective a contravenţiei;

2. în subsidiar, în temeiul art. 312 alin. (3) teza a II-a C. proc. civ., modificarea hotărârii judecătoreşti atacate şi, pe cale de consecinţă:

2.1.în principal, să dispună anularea în tot a Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 şi, prin urmare, partea să fie exonerată de plata amenzii în cuantum de 147.975.967 RON, aplicată prin Decizia nr. 2 din 14 februarie 2011;

2.2.în subsidiar, să dispună reindividualizarea sancţiunii în sensul eliminării sau cel puţin a reducerii acesteia, astfel încât să reflecte în mod corect circumstanţele situaţiei de fapt.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 304 pct. 5 şi 9 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a arătat, pe de o parte, că instanţa de fond, în al doilea ciclu procesual, nu a respectat dispoziţiile deciziei de casare, iar, pe de altă parte, că hotărârea pronunţată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte arată că, dată fiind multitudinea criticilor de nelegalitate subsumate celor două motive de nelegalitate anterior enunţate şi aspectelor supuse verificării în prezenta cauză, pentru coerenţa şi omogenitatea expunerii, analiza şi soluţia instanţei de control judiciar se va realiza şi insera deopotrivă în cadrul acestei secţiuni, în mod succesiv, corespunzător fiecăreia dintre problemele juridice aflate în discuţie.

5.1 Consideraţii generale

Recurenta-reclamantă SC A. SA a învestit instanţa de contencios administrativ cu acţiunea în anularea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 emisă de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei, prin care a fost sancţionată cu amendă în sumă de 147.975.967 RON, reprezentând 3,60% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2010, întrucât s-a reţinut că a încălcat dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 prin:

- refuzul de a acorda accesul B. SRL la propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România;

- limitarea traficului B., în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004, ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite din reţeaua B.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantei SC A. SA, ca nefondată şi a admis cererea de intervenţie accesorie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenţei, formulată de intervenienţii D. şi E., pentru argumentele prezentate în mod rezumativ la pct. 4 din prezenta decizie.

Înalta Curte împărtăşeşte doar parţial soluţia judecătorului fondului, după cum se va arăta în cele ce urmează.

Reevaluând ansamblul materialului probator administrat în cauză prin prisma dispoziţiilor legale incidente şi răspunzând la criticile subsumate celor două motive de recurs prezentate de recurenta-reclamantă, dar şi la apărările intimatului-pârât din cadrul întâmpinării depuse la dosar, instanţa de control judiciar reţine următoarele:

5.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.

În contextul unor succinte referiri la situaţia de fapt şi la evoluţia prezentului litigiu, din perspectiva hotărârilor judecătoreşti pronunţate în cauză, recurenta susţine faptul că, în al doilea ciclu procesual, Curtea de Apel Bucureşti ar fi avut obligaţia de a analiza situaţia de fapt din perspectiva legislaţiei concurenţei, conform dreptului substanţial, urmând a stabili:

a) dacă autoritatea de concurenţă a realizat o cercetare corectă şi completă a pieţei relevante şi a poziţiei dominante a A. pe această piaţă, în urma unei analize realizate în conformitate cu standardul probei acceptat în Uniunea Europeană pentru cazurile de concurenţă;

b) dacă faptele reţinute în sarcina A. întrunesc sau nu elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei (refuzul de a permite accesul B. la o facilitate esenţială - propria reţea), sau dacă nesemnarea de îndată a acordului nu a împiedicat, totuşi, accesul B. la reţeaua A. pentru toate tipurile de apeluri, ci a reprezentat o atitudine prudentă a reclamantei, ca urmare a interpretării cu bună-credinţă, în concordanţă cu întreaga piaţă, a legislaţiei din telecomunicaţii de la acel moment;

c) dacă autoritatea de concurenţă a individualizat în mod corect sancţiunea aplicată reclamantei.

Recurenta arată că prima instanţă a respectat numai parţial indicaţiile din decizia de casare, întrucât:

a) a preluat, practic, fără o analiză proprie reală, analiza pieţei relevante şi a poziţiei dominante a A. pe această piaţă propusă de Consiliul Concurenţei şi a acceptat, numai formal la dosar punctul de vedere al unui reputat specialist european în domeniul concurenţei, ale cărui considerente au fost înlăturate fără o motivare corespunzătoare;

b) şi-a însuşit opinia aceleiaşi instanţe din primul ciclu procesual, potrivit căreia fapta sancţionată nu a fost aceea de refuz de a permite accesul B. la o facilitate esenţială, ci aceea de refuz de a semna, pur şi simplu, un acord de interconectare mai larg decât cel în baza căruia acţionau deja părţile, fără a analiza în mod real dacă nu cumva B. a avut acces de facto la reţeaua A., pentru toate categoriile de apeluri, în baza acordului deja încheiat;

c) a preluat, practic, punctul de vedere al Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, considerentele reţinute sprijinindu-se pe raţionamente sofistice, fără o bază reală.

În dezvoltarea acestui motiv de casare, recurenta susţine faptul că prima instanţă nu a analizat activitatea de refuz de acordare de acces în propria reţea decât dintr-o singură perspectivă, aceea nesemnării de către A. a unui acord de interconectare mai larg, iar nu şi din a doua perspectivă invocată de parte, respectiv aceea a permiterii de facto a acestui acces, chiar şi în lipsa unui astfel de acord. Procedând astfel, Curtea de Apel a nesocotit indicaţiile din decizia de casare, în care s-a menţionat obligaţia instanţei de trimitere ca "la stabilirea situaţiei de fapt să aibă în vedere criticile formulate de ambele recurente, să analizeze dacă faptele reţinute în sarcina A. prin decizia contestată întrunesc elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, să administreze orice probă, eventual expertiză judiciară pentru a se stabili pe deplin situaţia de fapt în raport de probatoriul administrat în cauză de ambele părţi, în scopul aplicării corecte a legii."

Chiar dacă a administrat proba cu expertiză judiciară în specialitatea telecomunicaţii şi a obţinut documente suplimentare de la ANCOM, Curtea de Apel a apreciat că "nu are relevanţă, din perspectiva analizei existenţei faptei, împrejurarea dacă B. a rutat trafic originat în internaţional şi în alte reţele naţionale, în contextul în care s-a reţinut anterior că, în perioada 16 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, reclamanta a refuzat să negocieze şi să încheie un acord cu B. (...). Chiar dacă s-ar accepta ipoteza avansată de reclamantă, este de subliniat că posibilitatea rutării în fapt nu echivalează cu încheierea unui acord de interconectare, ce ar fi permis ca rutarea traficului să se facă nestingherit şi în lipsa oricăror artificii tehnice. Or, tocmai refuzul de încheiere a unui astfel de acord constituie abuz de poziţie dominantă şi a fost sancţionat de către Consiliu."

Recurenta opinează în sensul că, prin exprimarea acestui punct de vedere, prima instanţă:

a) în primul rând, la fel ca în primul ciclu procesual, evită să stabilească pe deplin situaţia de fapt în legătură cu accesul de facto al B. în reţeaua A., pe baza multitudinii de probe administrate de către recurenta-reclamantă, de data aceasta inclusiv a probei cu expertiză tehnică, astfel cum i s-a impus prin Decizia de casare;

b) în al doilea rând, schimbă cu totul fapta pentru care a fost sancţionată recurenta-reclamantă, apreciind că aceasta a fost refuzul de încheiere a unui acord, iar nu "refuzul de a acorda accesul B. SRL la propria reţea de telefonie", astfel cum rezultă în mod expres din dispozitivul Deciziei contestate.

Recurenta arată că instanţa de fond nu s-a conformat deciziei de casare nici atunci când a analizat standardul probei în domeniul concurenţei, deoarece:

a) în legătură cu probele administrate de Consiliul Concurenţei, le consideră convingătoare, reţinând că, deşi nu pot forma convingerea privite ut singuli, ele pot forma convingerea prin coroborare între ele;

b) în legătură cu probele administrate de recurenta-reclamantă, nu le mai analizează deloc, considerând că nu au relevanţă, deşi fapta pentru care a fost sancţionată A. a fost aceea de refuz de acordare a accesului, iar toate probele administrate de către aceasta, în ansamblul lor şi coroborate, demonstrează, practic, că nu a existat niciun refuz de acordare a accesului. Recurenta susţine că prima instanţă nu analizat deloc elementele care compun latura subiectivă a contravenţiei de abuz de poziţie dominantă, apreciind în urma unui raţionament nefundamentat cu privire la vinovăţia societăţii.

Pe acest aspect, partea arată că, în contextul în care abia se producea liberalizarea pieţei telecom, interpretarea pe care a dat-o întinderii obligaţiilor stabilite prin Decizia ANCOM nr. 124/2003 era aceeaşi cu cea a întregii pieţe şi chiar a autorităţii de reglementare. Ca atare, în mod legitim a aşteptat să se finalizeze disputa judiciară pe care o avea cu B., pentru a se stabili mai întâi de către ANCOM, iar apoi de către instanţele judecătoreşti, dacă avea obligaţia legală de a încheia un astfel de acord şi dacă exista vreun tarif maximal pe care trebuia să îl respecte.

În concepţia recurentei, pentru stabilirea laturii subiective a contravenţiei, era esenţial ca instanţa de fond să analizeze comportamentul său şi să observe faptul că, deşi A. avea capacitatea tehnologică şi informaţională necesară pentru a opri apelurile care depăşeau volumul estimat prin Acordul de interconectare (acest lucru s-a întâmplat în perioada 26 - 29 noiembrie 2004), după încetarea disputei juridice şi comerciale cu B., acesta nu a mai intervenit în niciun fel asupra traficului, în pofida creşterii semnificative a volumului apelurilor B. în perioada 2005 - 2006 şi cu toate că pe perioade lungi de timp nici măcar nu exista scrisoare de garanţie bancară valabilă.

Recurenta precizează faptul că, având în vedere situaţia istorică în care se găsea, nu a putut să-şi dea seama că, prin comportamentul său, s-ar ajunge la restrângerea concurenţei. Dimpotrivă, la nivel subiectiv, a acţionat tocmai pentru a nu se restrânge concurenţa care se derula în condiţiile istorice din acea perioadă întrucât, dacă ar fi acordat lui B. drepturi mai mari decât le aveau ceilalţi operatori similari, printr-un acord scris, s-ar fi ajuns tocmai la o restrângere a concurenţei. Mai mult decât atât, semnarea unui acord de interconectare înainte de soluţionarea efectivă a litigiului derulat în faţa ANCOM ar fi însemnat, practic, ca litigiul să rămână fără obiect. Tocmai de aceea, societatea a preferat să aibă o atitudine comercială şi juridică prudentă, adică să nu semneze un nou acord, dar să tolereze traficul internaţional desfăşurat de către B. pe liniile de interconectare puse la dispoziţie în baza acordului de interconectare încheiat. Reclamanta susţine că, esenţial cu privire la acest comportament, pe latura subiectivă, este faptul că la data de 13 septembrie 2006, A. a sesizat ANCOM cu privire la acest trafic internaţional desfăşurat de către B., nu pentru a se ajunge la sancţionarea acestuia, ci "în vederea confirmării oficiale a aspectelor menţionate mai sus, prin trimiterea unei echipe specializate ANRC care să analizeze profilul de trafic transmis de către B. în reţeaua A." Acest fapt probează împrejurarea că A. cunoştea despre desfăşurarea de trafic internaţional de către B.

Recurenta concluzionează în sensul că, în substanţă, chiar şi în absenţa unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în internaţional, B. a avut posibilitatea deplină, nelimitată şi nerestricţionată de a termina în reţeaua A. şi apeluri originate în internaţional, la aceleaşi tarife şi în aceleaşi condiţii ca apelurile originate în naţional. Mai mult decât atât, B. s-a folosit din plin de această posibilitate, terminând în reţeaua A. apeluri originate în internaţional fără a suferi vreun prejudiciu.

Soluţia instanţei de recurs

Instanţa de control judiciar constată că, în speţă, nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 304 pct. 5 C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Criticile recurentei subsumate acestui motiv de recurs sunt nefondate pentru argumentele ce vor fi arătate în continuare.

Instanţa de fond a prezentat în mod exhaustiv situaţia de fapt (pct. 1 - 25 din sentinţă) şi a identificat în mod riguros obiectivele deciziei de casare, respectiv:

a) dacă autoritatea de concurenţă a realizat o analiză corectă şi completă a pieţei relevante şi a poziţiei dominante a A. pe această piaţă;

b) dacă fapta reţinută de autoritatea de concurenţă în sarcina A. întruneşte elementele contravenţiei prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996;

c) dacă autoritatea de concurenţă a individualizat legal şi temeinic sancţiunea aplicată A..

Contrar afirmaţilor recurentei, judecătorul fondului a respectat coordonatele deciziei de casare, întrucât a procedat la reanalizarea în detaliu a tuturor susţinerilor părţilor şi a administrat un probatoriu complex, constând în înscrisuri şi expertiză tehnică judiciară - specialitatea reţele şi software de telecomunicaţii.

În ceea ce priveşte piaţa relevantă, instanţa a procedat la prezentarea aspectelor reţinute în decizia contestată, a instrumentelor juridice europene, a cadrului normativ naţional şi a realizat propria analiză a acestora. În concret, Curtea de Apel a reţinut faptul că autoritatea intimată, în cadrul investigaţiei, a întreprins demersuri proprii în vederea stabilirii definiţiei pieţei relevante, însă a avut în vedere şi opinia autorităţii de reglementare. Instanţa a apreciat că nu există incompatibilitate între analiza efectuată de ANCOM şi demersul specific autorităţii de concurenţă referitor la piaţa relevantă, mai ales pornind de la realitatea că, în cadrul acestui demers, ANCOM a ţinut seama de Instrucţiunile privind piaţa relevantă emise de Consiliul Concurenţei şi a solicitat, totodată, Consiliului un punct de vedere cu privire la aceasta. De asemenea, instanţa a analizat şi susţinerea recurentei în sensul că analiza pieţei relevante impunea şi identificarea surselor alternative efective de furnizare de apeluri internaţionale către consumatori şi a concluzionat că aceasta nu este de natură a invalida modalitatea în care Consiliul a identificat şi definit piaţa relevantă a produsului, în condiţiile în care posibilităţile tehnologice de extindere a accesului ar putea avea relevanţă în ceea ce priveşte practicile investigate şi efectele acestora. Concluzia primei instanţe a fost aceea că piaţa relevantă a produsului a fost corect identificată la pct. 10.5 din Decizia contestată, în acest sens fiind şi opinia de specialitate a domnului Q., expertul propus de recurentă.

Pentru a stabili poziţia dominantă a A. pe această piaţă, judecătorul fondului a avut în vedere cei trei factori nominalizaţi la pct. 12 din Orientările din 2009 privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 102 din TFUE: presiunea exercitată de ofertele existente ale concurenţilor actuali şi de poziţia lor pe piaţă, presiunea exercitată de ameninţarea credibilă a unei viitoare expansiuni a concurenţilor actuali sau a intrării pe piaţă a unor concurenţi potenţiali, presiunea exercitată de puterea de negociere a clienţilor.

Instanţa a analizat şi opinia de specialitate a domnului Q., potrivit căreia recurenta nu are o poziţie dominantă datorită barierelor joase la intrarea pe piaţa relevantă, precum şi presiunii concurenţiale pe care o suportă pe pieţele învecinate, şi a concluzionat în sensul că o asemenea situaţie nu se regăseşte în speţă şi că nu au relevanţă sub acest aspect soluţiile alternative de rutare sau chiar rutarea prin intermediul altor operatori.

Critica recurentei referitoare la faptul că instanţa nu s-a conformat deciziei de casare, întrucât a evitat să stabilească pe deplin situaţia de fapt în legătură cu accesul de facto al B. în reţeaua A. nu poate fi primită.

Curtea de Apel a examinat în detaliu datele situaţiei de fapt şi a concluzionat, la fel ca instanţa care a pronunţat soluţia pe fond în primul ciclu procesual, în sensul că a existat un refuz din partea recurentei. Pe cale de consecinţă, nu se poate susţine cu temei că nu au fost respectate indicaţiile din decizia de casare, mai ales în contextul în care rutarea de facto, invocată de recurentă, nu a fost demonstrată în cauză, nu a fost probat faptul că, în situaţia în care ar fi existat, recurenta ar fi permis-o în mod voluntar şi, mai mult decât atât, ea nu poate înlocui un acord comercial între părţi, care să confere predictibilitate comportamentului manifestat de părţile contractante şi să asigure respectarea principiului nediscriminării în raport cu ceilalţi participanţi pe piaţă.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentei potrivit căreia instanţa de fond ar fi schimbat "încadrarea faptei" pentru care societatea a fost sancţionată contravenţional prin decizia contestată. Refuzul acordării accesului la reţea de către recurentă în favoarea B. a fost analizat amănunţit de către judecătorul fondului prin însăşi dezvoltarea elementului material al faptei: refuzul de încheia acordul de interconectare.

Recurenta a menţionat faptul că instanţa de fond nu s-a conformat deciziei de casare nici atunci când a analizat standardul probei în domeniul concurenţei, întrucât aceasta nu a avut în vedere probele pe care le-a administrat în cauză, considerând că nu au relevanţă.

Instanţa de control judiciar apreciază că susţinerea recurentei este nefondată.

În primul rând, este de observat faptul că judecătorul fondului a prezentat jurisprudenţa europeană în care a fost dezvoltată metoda holistică a evaluării probelor în materie de concurenţă şi a concluzionat în sensul că "standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii."

În al doilea rând, rutarea de facto pe care recurenta a încercat să o probeze nu prezintă relevanţă în contextul analizat în condiţiile în care partea ar fi trebuit să încheie un acord de interconectare cu B. pentru traficul internaţional şi nu să îi permită rutarea unui trafic fraudulos, extracontractual.

Recurenta susţine că prima instanţă nu analizat elementele care compun latura subiectivă a contravenţiei de abuz de poziţie dominantă şi, cu toate acestea, a reţinut vinovăţia societăţii. Partea arată că, pentru stabilirea laturii subiective a contravenţiei, era esenţial ca instanţa să analizeze comportamentul său şi să observe faptul că, deşi avea aptitudinea pentru a opri apelurile care depăşeau volumul estimat prin Acordul de interconectare, nu a procedat astfel, cu excepţia perioadei 26 - 29 noiembrie 2004.

Înalta Curte constantă că recurenta apreciază ca fiind esenţială în evaluarea faptei analizate împrejurarea că ar fi existat trafic extracontractual descărcat de B. în reţeaua sa. Or, după cum s-a menţionat anterior, prima instanţă a arătat că se impunea existenţa unui acord comercial privind apelurile originate în internaţional sau în reţelele altor operatori pentru a se putea considera că A. şi-a îndeplinit obligaţia de a acorda accesul la reţea.

Este de observat şi faptul că, judecătorul fondului a menţionat concluzia experţilor tehnici judiciari, respectiv aceea că nu au putut stabili că B. a rutat în reţeaua A. trafic internaţional (paragraful 15 din sentinţă).

Mai mult decât atât, chiar dacă s-ar fi demonstrat faptul că B. termina trafic extracontractual în reţeaua A., fapta săvârşită de recurentă exista cu acelaşi conţinut constitutiv.

După cum în mod justificat a arătat autoritatea intimată în întâmpinarea depusă la dosar, abuzul de poziţie dominantă a constat în nefurnizarea serviciului de terminare a apelurilor internaţionale către B. în scopul evitării îndeplinirii obligaţiei de a acorda acest acces către toţi operatorii de tip B., în mod nediscriminatoriu, la un tarif de maxim 10 cenţi/minut, situaţie care ar fi condus la reducerea veniturilor obţinute de A. din piaţa de tranzit.

5.3. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

5.3.1. Prima critică de nelegalitate subsumată acestui motiv de modificare a sentinţei vizează faptul că prima instanţă a tratat în mod eronat şi superficial elementele care compun standardul de probă specific dreptului concurenţei, fără a ţine seama de apărările formulate de A..

Recurenta arată că problema referitoare la nerespectarea de către Consiliul Concurenţei a standardului de probă nu se limitează la ceea ce a analizat prima instanţă, respectiv preluarea, fără niciun discernământ, a tuturor informaţiilor de natură economică, a studiilor de piaţă, a analizelor de piaţă şi chiar a definiţiei date de ANCOM pieţei relevante a produsului sau preluarea ca atare a susţinerilor B. şi a altor operatori similari. Problema nu se limitează nici măcar la nerespectarea dreptului la apărare prin nepunerea la dispoziţie, fără motivaţie reală, a documentelor referitoare la evoluţia B. pe piaţa serviciilor de tranzit şi pe pieţele de retail ale serviciilor de acces la reţea, apeluri naţionale şi internaţionale. Motivul pentru care Consiliul Concurenţei s-a ferit întotdeauna să furnizeze aceste relaţii este acela că ar fi demonstrat împrejurarea că, după declanşarea conflictului, nu a existat nicio împiedicare a B. de a avea acces nestingherit la reţeaua A..

Ceea ce este cu adevărat important, în acest stadiu procesual, din perspectiva nerespectării de către Consiliul Concurenţei a standardului de probă, este ceea ce instanţa nu a analizat în niciun mod, şi anume criticile subliniate în Anexa nr. 2 la concluziile scrise depuse în faţa acesteia. Mai precis, este vorba despre faptul că intimatul a prezentat o serie de afirmaţii lipsite de orice fel de suport probator şi a expus în mod denaturat un anumit context factual existent în perioada 2003 - 2004, prin extragerea unor prezumţii şi ipoteze neprobate nici faptic şi nici juridic. Prin probatoriul administrat în cauză, A. a demonstrat faptul că nu a avut decât unele neînţelegeri contractuale cu B., că a dat dovadă de bună-credinţă şi a aşteptat soluţionarea juridică a acestor neînţelegeri, fără a exista niciun fel de abuz de poziţie dominantă.

În mod eronat, Consiliul Concurenţei susţine fie că A. nu ar fi încheiat contracte pentru traficul internaţional pentru a închide accesul la astfel de servicii, fie că B. nu a fost lăsat să ruteze trafic internaţional şi naţional provenit din alte reţele, fie că B. ar fi fost prejudiciată de atitudinea A.

Soluţia instanţei de recurs

Instanţa de control judiciar apreciază că este nefondată critica recurentei pentru argumentele ce vor fi redate mai jos.

Într-adevăr, recurenta a arătat şi în faţa instanţei de fond faptul că informaţiile economice, studiile şi analizele de piaţă pe care s-a întemeiat acuzaţia sunt cele emise de ANCOM, Consiliul neefectuând cercetări şi investigaţii proprii cu privire la natura faptei, gravitatea acesteia, efectele concrete pe piaţă ex post, toate acestea bazate pe un model economic propriu şi pe o teorie economică validă.

Însă, aşa cum s-a prezentat la pct. 4.28 din decizia de faţă, prima instanţă a respins în mod argumentat aceste susţineri ale recurentei.

De asemenea, recurenta a invocat şi în faţa instanţei de fond faptul că i-a fost încălcat dreptul la apărare în urma refuzului Consiliului Concurenţei de a-i pune la dispoziţie probele de natură economică din dosarul de investigaţie, precum şi datele referitoare la evoluţia B. pe piaţa serviciilor de tranzit şi pe pieţele de retail ale serviciilor de acces la reţea, apeluri naţionale şi internaţionale.

Aşa cum reiese din cele arătate la pct. 4.31 din decizia de faţă, prima instanţă a respins motivat şi această susţinere a recurentei.

Contrar celor menţionate de recurentă, Consiliul Concurenţei a demonstrat abuzul de poziţie dominantă pe baza unei documentaţii adecvate, care respectă standardul specific în materie de concurenţă. Totodată, autoritatea intimată a documentat corespunzător şi abordarea generală de piaţă a recurentei, respectiv aceea de a menţine nivelul profitului în dauna concurenţei de pe piaţa din aval şi de a nu permite dezvoltarea acestei pieţe.

În altă ordine de idei, instanţa de control judiciar constată că autoritatea intimată nu a susţinut faptul că recurenta nu ar fi încheiat acorduri de interconectare şi pentru apelurile internaţionale cu operatori de pe piaţa de tranzit. În privinţa acestora, Consiliul Concurenţei a demonstrat că aceste acorduri au fost într-un număr redus, iar tarifele pentru care s-au încheiat au fost duble faţă de tariful maxim reglementat (de exemplu, tariful de interconectare practicat în relaţia contractuală cu AA. SRL pentru traficul originat în internaţional, în anul 2006, a fost de aproximativ 16 euro cenţi/min.).

5.3.2. O altă critică de nelegalitate se referă la faptul că instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că în speţă este întrunită situaţia premisă descrisă de Consiliul Concurenţei (poziţia monopolistă a A.) - inclusiv pe partea de afectare a concurenţei.

5.3.2.1 Instanţa de rejudecare a preluat în mod nelegal în sentinţa atacată susţinerile Consiliului Concurenţei cu privire la definirea pieţei relevante a produsului şi a considerat că aceasta ar fi fost corect stabilită.

Hotărârea judecătorească recurată ignoră faptul că analiza efectuată de ANCOM este de natura ex-ante, în timp ce analiza Consiliului Concurenţei are caracter ex-post, scopul şi rezultatele celor două analize fiind complet diferite.

Astfel, atribuţiile ANCOM sunt esenţialmente prospective, bazate pe estimări ex-ante de natură generală referitoare la evoluţia pieţelor, în timp ce atribuţiile Consiliului Concurenţei sunt de cele mai multe ori retrospective, bazate pe analize ex-post, fundamentate pe fapte concrete. Ca atare, modul în care ANCOM a definit pieţele relevante în sectorul comunicaţiilor electronice nu poate fi preluat ca atare de Consiliul Concurenţei, conform rigorilor impuse de materia concurenţei. În acest sens, recurenta a individualizat: - Nota explicativă a C.E. din 2007 în legătură cu Recomandarea C.E. din 17 decembrie 2007 privind pieţele relevante din sectorul comunicaţiilor electronice care pot face obiectul reglementarii ex-ante;

- Nota explicativă din 2014 în legătură cu aceeaşi Recomandare, care menţionează că pieţele identificate de autoritatea de reglementare în telecom nu prejudecă pieţele care pot fi identificate de autoritatea de concurenţă în cazuri specifice;

- Recomandarea C.E. din 11 februarie 2003 privind pieţele relevante din sectorul comunicaţiilor electronice care pot face obiectul reglementarii ex-ante;

- Directiva-cadru 2002/21/CE.

Recurenta arată că nimic din reglementările ex-ante nu permite autorităţii de concurenţă să deroge de la obligaţia de a-şi face propria analiză pentru determinarea pieţei relevante în cazurile specifice cu care este sesizată. Pct. 10 din Decizia atacată nu reprezintă nici pe departe o analiză proprie a Consiliului Concurenţei, ci, dimpotrivă, menţionează expres că autoritatea de concurenţa apelează pentru fiecare element descris la analiza efectuată de ANCOM. Or, determinarea pieţei relevante de către autoritatea de concurenţă este o chestiune de drept, supusă controlului judiciar, iar în lipsa indicării de către intimat a criteriilor analizei sale de piaţă şi a modului în care acestea au fost aplicate, el nu poate fi exercitat.

Judecătorul fondului a omis să analizeze elementele esenţiale ce trebuie verificate pentru determinarea pieţei relevante, respectiv concurenţii şi substituibilitatea.

Aşa cum s-a reţinut în Notificarea Comisiei cu privire la definirea pieţei relevante în scopul legislaţiei comunitare privind concurenţa, scopul definiţiei pieţei constă în "identificarea şi definirea graniţelor concurenţei dintre firme şi identificării concurenţilor capabili să constrângă comportamentul firmelor. În vederea realizării acestor obiective, elementul central al definiţiei pieţei este substituibilitatea."

În baza acestei definiţii, pentru a se putea verifica dacă există pretinsa faptă de abuz de poziţie dominantă Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să efectueze o analiză fundamentată asupra întregii pieţe a telecomunicaţiilor în general sau cel puţin asupra pieţei de terminare a apelurilor la puncte mobile (în general), întrucât acestea sunt pieţele în care se poate susţine că A. concurează cu alţi operatori şi ar putea avea o poziţie dominată în faţa acestora şi, respectiv, dacă existau alternative la îndemâna acestora pentru a intra/concura pe această piaţă. Or, prima instanţă de judecata consideră corectă piaţa relevantă stabilită de Consiliul Concurenţei, respectiv "piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua publică de telefonie operată de A.."

Recurenta precizează că, prin preluarea analizelor efectuate de ANCOM şi justificarea oportunităţii unei astfel de abordări, judecătorul fondului nu a ţinut seama de primul element esenţial ce stă la baza determinării pieţei relevante, şi anume existenţa concurenţilor în piaţa relevantă astfel determinată şi a graniţelor dintre aceşti concurenţi. Or, dacă piaţa relevantă este, aşa cum susţine Consiliul Concurenţei şi validează prima instanţă de judecată, "piaţa accesului la propria reţea de telecomunicaţii a A.", pe această piaţă nu se poate susţine că există o concurenţă efectivă. Pe această piaţă activează A. şi deţine monopol 100%, aşa cum orice alt operator de telefonie mobilă - inclusiv B. - deţine monopol în propria reţea.

Conform Deciziei de casare, analiza cu privire la piaţa relevantă era obligatoriu a fi efectuată din perspectiva legislaţiei de concurenţă (art. 6 din Legea nr. 21/1996) şi nu din prisma reglementarilor ANCOM, aşa cum a procedat instanţa de rejudecare.

Recurenta arată că neîncheierea acordului de interconectare lipseşte ambele părţi de facilitatea de a termina apelurile unul în reţeaua celuilalt. Aşadar, nu numai B. a fost dezavantajat de posibilitatea de a termina apeluri internaţionale în reţeaua A., ci şi A. a fost în imposibilitatea de a termina apeluri internaţionale în reţeaua B.. Ca atare, este în mod evident greşită concluzia că A. ar deţine monopolul pe piaţa terminării apelurilor, iar B. ar fi un simplu operator cu putere de piaţă inferioară, când, în realitate, ambii operatori sunt monopolişti, în raport de modalitatea artificială în care s-a creat monopolul pe piaţa accesului la propria reţea de telecomunicaţii.

Opinia exprimată de domnul Q. nu prezintă importanţă; pe aceeaşi temă, profesorii L. şi M. au arătat că definirea pieţei relevante realizată de către ANCOM ar putea să difere de analiza ex-post realizată de către Consiliul Concurenţei.

Analiza pieţei relevante impunea şi identificarea surselor alternative efective de furnizare de apeluri internaţionale către consumatori mai ales că, în speţa de faţă, fiecare operator este în aceeaşi poziţie din punct de vedere al terminării apelurilor în propria reţea, iar nu într-un raport de subordonare.

Odată realizată interconectarea cu reţeaua A., chiar şi numai pentru apeluri originate în naţional, orice operator de telefonie conectat la această reţea ar fi putut pe baza unor soluţii tehnologice distincte să termine în reţeaua A. apeluri de orice origine. Aşadar, B. avea posibilitatea de a ruta, prin schimbarea identităţii apelantului, trafic internaţional sau naţional originat în alte reţele decât cea proprie.

Soluţia instanţei de recurs

Instanţa de control judiciar apreciază că este nefondată critica recurentei care tinde a invalida definiţia pieţei relevante pe care autoritatea de concurenţă a stabilit-o similar autorităţii de reglementare.

La nivel comunitar, s-a statuat faptul că definiţia pieţei relevante nu este un scop în sine, ci un mijloc de evaluare a concurenţei efective, în vederea realizării unei intervenţii eficiente a autorităţilor. Principalul scop al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurenţiale asupra întreprinderilor, adică de a identifica concurenţii existenţi şi pe cei potenţiali ai întreprinderilor, care sunt capabili de a constrânge comportamentul acestora şi de a le împiedica să se comporte în mod independent. (a se vedea pct. 10.3.3 din Decizia analizată).

Prin urmare, definirea pieţelor relevante susceptibile de reglementare ex-ante trebuie să se realizeze potrivit principiilor Legii concurenţei, statuate atât la nivel comunitar, cât şi la nivel naţional.

În mod pe deplin justificat, instanţa de fond a arătat faptul că în Nota explicativă a Comisiei Europene din 2007 în legătură cu Recomandarea din 17 decembrie 2007 privind pieţele relevante din sectorul comunicaţiilor electronice care pot face obiectul reglementarii ex-ante, precum şi în Nota explicativă din 2014 în legătură cu aceeaşi Recomandare, se menţionează că pieţele identificate de autoritatea de reglementare în telecom nu prejudecă pieţele care pot fi identificate de autoritatea de concurenţă în cazuri specifice. În acest sens este şi jurisprudenţa instanţelor europene în materia abuzului de poziţie dominantă pe pieţele de comunicaţii electronice (cauzele T-340/03 France Telecom, C-52/09 Telia Sonera, T-336/07 Telefonica Spania).

Înalta Curte consideră că era necesar ca intimatul să îşi fundamenteze investigaţia din domeniul telecom pe analizele provenite de la autoritatea de reglementare.

Însă, după cum în mod corect a evidenţiat şi judecătorul fondului, "autoritatea de concurenţă nu a preluat automat argumentele ANCOM cu privire la definirea pieţelor relevante, ci a făcut propria analiză cu privire la piaţa relevantă în cazul de faţă, în urma căreia, la pct. 10.3.3 din Decizie, a ajuns la concluzia că "în intervalul de timp avut în vedere pentru cazul investigat (2003 - 2007), nu au fost identificate elemente suplimentare sau evoluţii ale pieţei relevante care să conducă la concluzia că ar fi necesară o abordare diferită de cea a ANCOM referitoare la definirea pieţei relevante."

Este de observat faptul că documentaţia analizată de autoritatea intimată a avut o complexitate mai mare decât cea verificată de ANCOM, în condiţiile în care Consiliul Concurenţei nu a analizat doar înscrisurile vizând eventualele negocieri anterioare datei semnării Acordului dintre părţi la 1 octombrie 2004, ci şi toate actele (e-mail-urile emise de A., adresele de corespondenţă) emise ulterior lunii decembrie 2004.

În opinia Înaltei Curţi faptul că cele două autorităţi au ajuns la concluzii similare în privinţa definirii pieţei relevante nu poate afecta legalitatea deciziei emise de intimat.

Instanţa de control judiciar apreciază că este pertinentă apărarea intimatului expusă în cadrul întâmpinării, în sensul că evaluarea realizată în decizia contestată în cauză nu a eludat Instrucţiunile telecom din 2004, în condiţiile în care, prin prisma expertizei specifice şi a interesului public ocrotit de legislaţia din domeniul concurenţei, ANCOM supune atenţiei autorităţii de concurenţă analiza realizată asupra pieţelor relevante, în scopul obţinerii punctului de vedere asupra demersului realizat.

Analiza autorităţii de reglementare surprinde inclusiv concluziile Consiliului Concurenţei, exprimate în punctele de vedere legale furnizate ANCOM cu privire la modalitatea de definire a pieţelor.

Contrar celor arătate de recurentă, Consiliul Concurenţei a utilizat şi instrumentele proprii pentru determinarea pieţei relevante, sens în care:

- a analizat, în special, posibilitatea includerii sau nu în aceeaşi piaţă relevantă a serviciilor de terminare a apelurilor internaţionale, a apelurilor de utilizator şi a celor din reţelele altor operatori naţionali;

- a solicitat şi a analizat punctul de vedere al clienţilor actuali şi potenţiali ai A. pe piaţa de tranzit, tocmai în scopul determinării condiţiilor de piaţă şi a impactului comportamentului pe aceasta, demers investigativ specific analizei realizate de autoritatea de concurenţă.

Critica recurentei referitoare la scopul diferit urmărit de ANCOM în definirea pieţei relevante nu este fondată.

Aşa cum a arătat intimatul în întâmpinare, pe baza unor date din trecut asupra pieţei, precum şi a dinamicii acesteia, ANCOM analizează un set de criterii care oferă un grad suficient de predictibilitate cu privire la evoluţia ulterioară a pieţei relevante. În temeiul analizei acestor criterii, reglementatorul identifică o piaţă relevantă, stabileşte că pe piaţa respectivă acţionează un furnizor sau mai mulţi furnizori ce deţine/deţin o putere semnificativă pe piaţă (în mod individual sau în mod colectiv) şi constată existenţa unor probleme care fac necesară intervenţia sa prin impunerea unor reglementari (obligaţii). Aşadar, analiza ANCOM vizează informaţiile colectate în privinţa istoricului pieţei şi cu ajutorul cărora este determinată evoluţia preconizată a acesteia. Ulterior, reglementatorul impune obligaţii ex-ante, însă acest fapt nu înseamnă că a determinat pentru viitor toate posibilele efecte anticoncurenţiale ce ar fi putut fi generate de operatori. De menţionat că ANCOM a procedat în această modalitate şi cu ocazia emiterii Deciziei nr. 124/2003.

Reglementatorul utilizează principiile Dreptului concurenţei în vederea definirii pieţelor relevante şi, întotdeauna, supune atenţiei autorităţii de concurenţă rezultatele obţinute. În cauza de faţă, intimatul a emis un punct de vedere către ANCOM la momentul definirii de către acesta a pieţelor relevante.

Aşadar, ANCOM a examinat o situaţie de fapt generată de raporturile contractuale dintre doi operatori, conform propriei competenţe şi scopului legislaţiei pe care o aplică, iar Consiliul Concurenţei a analizat comportamentul unei societăţii dominante (A.) care nu a respectat regulile de concurenţă, mai precis, obligaţia de a da accesul la propria reţea. Ambele autorităţi publice au acţionat în limitele competenţelor specifice, stabilite de cadrul normativ aplicabil.

Înalta Curte reţine că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că recurenta deţinea monopol în propria reţea, ca piaţă relevantă, nesubstituibilă cu alte pieţe. Într-adevăr, puterea de negociere a A. era cu mult superioară celei a B..

Aşa cum s-a menţionat în cadrul întâmpinării, intimatul a constatat faptul că A. deţinea o poziţie dominantă, în urma aplicării criteriilor necesare stabilirii unei astfel de puteri de piaţă, cu luarea în considerare a:

- structurii şi condiţiilor de piaţă, în special a importanţei criteriului "partea apelantă plăteşte"

- barierelor la intrarea pe piaţă;

- puterii de contracarare a clienţilor.

În determinarea poziţiei dominante de care beneficia A. pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în propria reţea de telefonie, constatarea privind existenţa unui monopol natural al acesteia a fost dublată de alţi factori de analiză obiectivi, respectiv:

- barierele non-tranzitorii la intrarea pe această piaţă nu puteau fi depăşite;

- puterea de negociere a clienţilor săi era insuficientă pentru a contrabalansa puterea semnificativă de piaţă a A.;

- A. deţinea o putere semnificativă pe piaţa din aval, cu amănuntul.

În cauza de faţă, intimatul a apreciat că se impune evaluarea comportamentului recurentei şi prin prisma relaţiilor cu alţi operatori de comunicaţii electronice, clienţi ai acesteia. În concret, la paragraful 12.8 din Decizia contestată s-a precizat faptul că: "serviciul de terminare a apelurilor este o facilitate esenţială cu atât mai mult cu cât acest serviciu este furnizat de o întreprindere ce se bucură de o putere de piaţă apreciabilă pe pieţele cu amănuntul." La paragraful 12.9 din acelaşi act administrativ s-a menţionat faptul că: "La nivel naţional nicio întreprindere nu putea exercita o presiune concurenţială asupra A. cu privire la acest serviciu, comportamentul său avându-şi originea tocmai în puterea de negociere nesemnificativă a B. faţă de A., cel puţin din perspectiva numărului de utilizatori ai reţelelor respective."

Contrar celor susţinute de recurentă, în sensul că intimatul s-a limitat să facă doar simple afirmaţii, instanţa constată că, pentru a ajunge la concluziile prezentate în paragrafele anterior citate, emitentul deciziei contestate a avut în vedere următoarea situaţie de fapt:

- oferta publică făcută de A. pentru furnizarea serviciului de terminare a apelurilor era limitată la terminarea traficului naţional generat de utilizatorii celor două reţele. Pentru terminarea traficului originat în internaţional era necesară încheierea unui alt contract cu A., ca act diferit, în timp ce pentru terminarea traficului originat în naţional în reţelele altor operatori din România era necesară încheierea unui act adiţional la acordul deja încheiat pentru terminarea traficului naţional originat în cele două reţele;

- anumiţi operatori de telefonie fixă nu au solicitat interconectarea în vederea terminării apelurilor generate, fie în reţelele altor furnizori, fie în internaţional, întrucât aceste servicii nu se regăseau printre cele ale acordului de bază, care funcţiona, în fapt, ca un contract de adeziune;

- alţi operatori de telefonie fixă au efectuat demersuri în vederea extinderii contractelor de interconectare încheiate, mai precis pentru a se acorda posibilitatea de a termina apelurile provenite din internaţional, însă aceste demersuri nu au fost finalizate cu succes.

În mod evident, din cele mai sus arătate, rezultă faptul că recurenta avea o putere de negociere net superioară, în condiţiile în care majoritatea operatorilor alternativi de telefonie fixă au acceptat să semneze contractele de interconectare în formatul standard propus de A., fără a negocia clauzele acestora, inclusiv în ceea ce priveşte posibilitatea de a termina apeluri internaţionale.

De asemenea conduita A. în legătură cu preţurile practicate pentru serviciile oferite confirmă, la rândul său, poziţia sa dominantă pe piaţa relevantă. În acest sens, emitentul deciziei contestate în cauză a precizat faptul că:

"Din analiza efectuată a rezultat că A. a practicat pentru terminarea apelurilor originate în internaţional tarife cu cel puţin 50% mai mari decât cele pe care trebuia să le practice conform reglementării. Tarifele respective sunt rezultatul puterii de negociere pe care A. o deţine în ceea ce priveşte terminarea apelurilor în propria reţea de telefonie. La nivel naţional, nicio întreprindere nu putea exercita o presiune concurenţială asupra A. cu privire la acest serviciu (...). " (punctul 12.9 din Decizie).

În raport de aceste date, este evidentă poziţia inferioară a B. în relaţia cu societatea recurentă, iar monopolul natural al celor doi asupra propriilor reţele nu poate confirma poziţiile de egalitate în contextul în care funcţionarea B. depindea de existenţa relaţiei comerciale cu A.. Pe acest aspect, este de observat faptul că, din analiza Acordului de interconectare încheiat între cele două părţi, rezultă că B. termina traficul său naţional cu de 4 ori mai mult decât termina A. în reţeaua B.: 0,1 USD/min faţă de 0,025 USD/min (a se vedea pct. 4.3. din Acordul de interconectare din luna octombrie 2004).

În fine, Înalta Curte apreciază, la rândul său, că un argument esenţial în sprijinul interpretării în sensul că piaţa relevantă a fost corectă definită de către autoritatea intimată este dat chiar de punctul de vedere exprimat de domnul avocat Q., consilierul de specialitate al recurentei, care a arătat că definiţia dată pieţei relevante "nu pare contestabilă".

Trimiterile făcută de recurentă la opiniile exprimate de profesorii L. şi M. nu prezintă relevanţă, în condiţiile în care aceştia nu au prezentat argumente concrete din care să rezulte faptul că, în situaţia analizată, definirea pieţei relevante realizată de către ANCOM diferă de analiza ex-post realizată de către Consiliul Concurenţei.

5.3.2.2 Instanţa de rejudecare a reţinut în mod nelegal că A. ar fi avut în perioada analizată de Consiliul Concurenţei o poziţie dominantă.

Instanţa de rejudecare a reţinut în mod corect faptul că determinarea poziţiei dominante a unui operator de telefonie nu se poate realiza numai prin referire la cota de piaţă a întreprinderii, fiind necesar a fi examinaţi cei trei factori menţionaţi la pct. 12 din Orientările din 2009 privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 102 din TFUE. Cu toate acestea, instanţa s-a limitat doar să menţioneze faptul că aceştia au fost trecuţi în revistă de Consiliul Concurenţei, la punctele 12.6 - 12.7 din Decizia atacată, şi că nu ar exista în cauză alţi factori care să contracareze puterea de piaţă deţinută de A. pe piaţa relevantă.

Curtea de apel nu a ţinut seama de mijloacele de probă administrate de A. din care rezulta faptul că societatea nu deţinea o poziţie dominantă pe piaţa relevantă.

Este eronat raţionamentul primei instanţe potrivit căreia existau bariere ridicate la intrarea pe piaţă, iar asupra A. nu exista o presiune din partea consumatorilor, întrucât B., având un număr redus de clienţi, nu ar fi putut să reclame putere de negociere în faţa A., cu atât mai mult cu cât contextul îi era complet neprielnic, deoarece şi V. avea un comportament similar.

Recurenta apreciază că instanţa de fond nu a ţinut seama de jurisprudenţa CJUE, potrivit căreia poziţia dominantă este "o poziţie de putere economică de care beneficiază o întreprindere şi care îi permite să împiedice menţinerea unei concurenţe efective pe o piaţă, acordându-i posibilitatea de a se comporta în mare măsură în mod independent faţă de concurenţii, de clienţii săi şi, în ultimă instanţă, faţă de consumatori" (Comunicarea Comisiei din 2009 privind priorităţile ei în aplicarea art. 82 din Tratat, punctul 10; Telefonica Spania, paragraf 147).

În realitate, barierele de intrare pe piaţa relevantă a accesului în reţeaua A. erau unele joase (deoarece legea obliga operatorul de telefonie mobilă să permită cel puţin un început de acces, însă tehnologia poate extinde apoi acest acces indiferent de prevederile acordului de interconectare), iar pe o asemenea piaţă orice dominantă, chiar dacă ar exista din perspectiva reglementarilor, este în fapt iluzorie. Practic, existenţa unor bariere joase de intrare pe piaţa terminării de apeluri în reţeaua A. este justificată de posibilitatea tehnică de interconectare indirectă - terminarea apelurilor chiar în lipsa unui contract cu A.. Această cale era deschisă şi nimic nu împiedica B. să o utilizeze chiar înainte de iniţierea discuţiilor/negocierilor cu A. sau în paralel cu acestea. În fapt, acest lucru chiar a fost implementat de B.. Aşadar, aceasta extindere a sferei apelurilor terminate în reţeaua A. a fost posibilă întrucât:

- (i) pe de o parte, au existat multiple soluţii alternative de rutare pentru B., cum ar fi SIM boxes, protocoalele VOIP, SmartCalls, amintite în expertiza judiciară în telecomunicaţii sau chiar rutarea prin intermediul altor operatori (i.e. T.), după cum recunoaşte chiar administratorul B., Dl. D., în răspunsul la întrebarea 9 la interogatoriul administrat în cauză, iar

- (ii) pe altă parte, aceste soluţii alternative de rutare puteau şi chiar au fost folosite de B. pentru a transmite în reţeaua A. apelurile internaţionale sau tranzitate de reţeaua sa. Astfel, B. putea ruta (şi chiar a rutat nestingherit) apeluri în reţeaua A. în toată perioada analizată, după cum s-a arătat în expertiza judiciară în telecomunicaţii şi rapoartele H..

Recurenta arată că, în Decizia Deutsche Telekom AG, în definirea pieţei relevante şi în analiza abuzului efectiv de poziţie pe această piaţă s-a luat în considerare în ce măsură existau alternative de acces şi dacă ele puteau oferi o soluţie echivalentă la reţeaua locală. Analiza nu se limitează la a statua că exista o poziţie de monopol (chiar şi în ipoteza în care partea nu a contestat încadrarea) şi analizează elemente pe bază de substituibilitate şi soluţii alternative pentru a determina corect piaţa relevantă.

Posibilităţile tehnologice respective înlăturau practic barierele de intrare pe piaţa accesului în reţeaua A., pentru serviciile de terminare a apelurilor internaţionale şi tranzitate. Recurenta concluzionează în sensul că, în speţa de faţă, s-a demonstrat cu evidenţă faptul că interconectarea era posibilă prin multiple soluţii alternative şi că B. a utilizat astfel de soluţii pentru a termina trafic în reţeaua A. Ca atare, concluzia judecătorului fondului în sensul că, în fapt, existau bariere ridicate la intrare şi că nu se putea finaliza trafic în reţeaua A. este lipsită de orice suport probator.

Recurenta susţine că, în litigiul de faţă, autoritatea intimată a încercat să acrediteze ideea că A. şi V. au exercitat în fapt o poziţie dominantă colectivă pe piaţa de telefonie mobilă, aserţiunea care este însă contrazisă chiar de Decizia nr. 3/2011 emisă de intimată cu privire la T.. Această ultima decizie contrazice şi teoria propusă de Consiliul Concurenţei, însuşită de prima instanţă, potrivit căreia în domeniul analizat se produce aşa numitul efect de club care reprezintă un grad ridicat de fidelitate al consumatorului faţă de operatorul de telefonie mobilă la care este abonat şi atragerea noilor clienţi către operatorul lider de piaţă unde respectivul client are mai mulţi cunoscuţi. Recurenta susţine că acest efect de club este infirmat de fluctuaţia clienţilor operatorilor similari.

Soluţia instanţei de recurs

Instanţa de control judiciar apreciază că prima instanţă a constatat corect existenţa poziţiei dominante a A..

Preliminar analizei, Înalta Curte apreciază că se impune prezentarea articolelor relevante din Secţiunea 1 a Instrucţiunilor din 26 martie 2004 privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice - cadru general pieţe relevante şi principii (în vigoare în perioada de referinţă):

"45. Pentru ca un agent economic să poată opera pe piaţa serviciilor de comunicaţii electronice, acesta trebuie să obţină accesul la diverse infrastructuri. Pentru furnizarea de servicii de comunicaţii electronice, spre exemplu, va fi necesară de obicei interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice. Accesul la această reţea va fi aproape întotdeauna controlat de către operatorul de comunicaţii electronice în poziţie dominantă. În ceea ce priveşte acordurile de acces, poziţia dominantă concretizată în controlul asupra facilităţilor va fi cel mai important aspect.

46. Aprecierea dacă un agent economic se află sau nu într-o poziţie dominantă nu depinde doar de drepturile legale acordate acestuia. Simpla eliminare a unui monopol legal nu pune capăt existenţei unei poziţii dominante. Apariţia şi dezvoltarea unei concurenţe efective din partea unor alţi furnizori de reţele, cu capacitate adecvată şi cu acoperire geografică corespunzătoare, se vor produce într-o perioadă semnificativă de timp.

47. În sectorul comunicaţiilor electronice, este posibil ca un operator să deţină o poziţie foarte puternică pe piaţa infrastructurii şi pe pieţele din avalul pieţei infrastructurii.

Costurile infrastructurii constituie, în general, elementul de cost cel mai ridicat al operaţiunilor de pe piaţa din aval. Mai mult, operatorii vor întâlni, de multe ori, aceiaşi concurenţi atât pe piaţa infrastructurii, cât şi pe pieţele din aval.

48. Este posibil ca, în acest mod, să fie puse în evidenţă anumite situaţii în care există pieţe strâns legate, iar un operator să deţină o putere foarte mare pe cel puţin una dintre aceste pieţe.

49. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, Consiliul Concurenţei este acela care va determina dacă operatorul în cauză se află într-o situaţie similară cu deţinerea unei poziţii dominante pe ansamblul acestor pieţe.

50. În sectorul comunicaţiilor electronice, conceptul de "facilităţi esenţiale" va juca, în numeroase situaţii, un rol important în stabilirea obligaţiilor ce incumbă operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o instalaţie sau infrastructură care este esenţială pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii şi/sau pentru a permite concurenţilor să-şi desfăşoare activitatea şi care nu poate fi reprodusă prin mijloace rezonabile.

51. Un agent economic care controlează accesul la facilităţile esenţiale deţine o poziţie dominantă în sensul art. 6 din lege. De asemenea, un agent economic poate deţine o poziţie dominantă în sensul art. 6 din aceeaşi lege şi fără a controla o facilitate esenţială."

La pct. 12.10 din Decizia contestată, s-a constatat că recurenta deţine o poziţie dominantă pe piaţa naţională a serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în propria reţea publică de telefonie.

Elementele care au determinat această concluzie au fost analizate la pct. 12.6 - 12.9 din aceeaşi Decizie, fiind vorba despre:

- poziţia de monopol pe care o deţine A. pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la punctele mobile din propria reţea de telefonie, protejată de bariere mari şi non-tranzitorii la intrarea pe piaţa relevantă;

- lipsa furnizorilor care pot exercita putere de contracarare asupra puterii de piaţă a operatorilor de reţele publice de telefonie mobilă, astfel încât aceştia să nu acţioneze într-o măsură apreciabilă în mod independent faţă de clienţi, concurenţi şi utilizatorii finali pe pieţele serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în fiecare reţea publică de telefonie;

- conceptul de "facilităţi esenţiale" joacă un rol important în stabilirea obligaţiilor ce incumbă operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă; serviciul de terminare a apelurilor este o facilitate esenţială, cu atât mai mult cu cât acest serviciu este furnizat de o întreprindere care se bucură de o putere de piaţă apreciabilă pe pieţele cu amănuntul; un operator care controlează accesul la facilităţile esenţiale deţine o poziţie dominantă, în sensul art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei;

- A. a practicat pentru terminarea apelurilor originate în internaţional tarife cu cel puţin 50% mai mari decât cele pe care trebuia să le practice, conform reglementării;

- A. a practicat mereu tariful maxim reglementat.

Concluzia autorităţii de concurenţă, însuşită de judecătorul fondului, este corectă.

Instanţa de control judiciar apreciază, în primul rând, că se impune a fi făcută distincţia între:

- piaţa relevantă, care este piaţa serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale reţelei operate de A. (care are monopol pe această piaţă) şi

- piaţa afectată de comportamentul A., care este piaţa serviciului de tranzit în vederea terminării apelurilor, piaţa pe care activa B.

Chiar dacă cele două pieţe sunt diferite, Consiliul Concurenţei a reţinut poziţia dominantă a recurentei tocmai prin prisma legăturii de cauzalitate şi interdependentei reciproce dintre aceste pieţe. Într-adevăr, acţiunile A. au condus la crearea unor bariere la intrarea pe piaţa de tranzit, în condiţiile în care niciun operator de tranzit nu ar fi putut să intre şi să se dezvolte eficient pe această piaţă în lipsa unui acord de interconectare.

A. a eliminat concurenţa potenţială din partea operatorilor de fix, precum B., situaţie de care s-a prevalat şi mai mult începând din anul 2007, când a intrat pe piaţa de fix.

În plus, este de observat faptul că, prin Decizia nr. 124/2003, ANRC a impus recurentei practicarea unui preţ reglementat tocmai în considerarea faptului că are putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor, iar partea nu a contestat această decizie.

Puterea de contracarare a clienţilor pe care o avea recurenta rezultă din faptul că, pentru apelurile originate în trafic naţional, a practicat preţul maxim reglementat, iar pentru apelurile originate în trafic internaţional sau cel din alte reţele, a practicat preţuri cu cel puţin 50% mai mari decât cele reglementate de ANRC; totodată, B. avea un număr redus de clienţi pe piaţa de aval a serviciului şi, în consecinţă, nu avea putere de contracarare.

În mod corect a argumentat prima instanţă în sensul că domnul avocat Q., în cadrul opiniei de care a exprimat-o nu a ţinut seama de condiţiile concrete ale pieţei care au determinat intervenţia ANRC şi a Consiliului Concurenţei. Mai mult decât atât, clienţii recurentei nu aveau o alternativă de a se ruta la V., în condiţiile în care şi acest operator economic a fost sancţionat contravenţional pentru acelaşi comportament anticoncurenţial, prin Decizia nr. 1/2011 emisă de Consiliul Concurenţei.

În altă ordine de idei, Înalta Curte reţine faptul că, în raportul de investigaţie, s-au examinat cotele de piaţă ridicate pentru A. pe piaţa cu amănuntul, cote care indicau faptul că aceasta ocupa prima poziţie pe piaţa de retail.

Ca atare, prima instanţă a reţinut corect faptul că recurenta beneficia de un "efect de club ridicat", deoarece era lider de piaţă la nivel de retail (către consumatori).

Susţinerea reclamantei în sensul că interconectarea era posibilă prin multiple soluţii alternative şi că B. a utilizat astfel de soluţii pentru a termina trafic în reţeaua A. nu prezintă relevanţă în condiţiile în care nu s-a încheiat un acord de interconectare care să vizeze traficul internaţional.

Ca atare, concluzia judecătorului fondului în sensul că, în fapt, existau bariere ridicate la intrare şi că nu se putea finaliza trafic în reţeaua A. este corectă.

5.3.3. O altă critică de nelegalitate se referă la faptul că instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că în speţă este întrunit elementul material al laturii obiective a contravenţiei prevăzute şi sancţionate de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

În opinia recurentei, contextul istoric din punct de vedere comercial şi juridic în care au avut loc evenimentele cercetate de autoritatea intimată vizează:

- împrejurarea potrivit căreia pretinsa nefinalizare a tuturor apelurilor din reţeaua B., în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004, nu reprezintă o faptă anticoncurenţială din perspectiva elementului material, această situaţie datorându-se încălcărilor contractuale constante ale B.:

- comportamentul A. de a nu încheia cu B. un nou acord de interconectare, în condiţiile impuse prin Decizia ANRC nr. 1.285/2005, a fost perfect justificat de disputa comercială şi juridică dintre părţi;

- pentru a nu încălca regulile de concurenţă, A. a permis în mod voluntar şi conştient lui B. să ruteze în mod nerestricţionat, în reţeaua sa, trafic originat în internaţional şi în alte reţele naţionale, în baza şi la preţurile din Acordul de interconectare deja încheiat.

- modul în care piaţa telecomunicaţiilor, la momentul liberalizării ei, a perceput actele de reglementare emise de ANRC.

Recurenta arată că prima instanţă a întreprins în mod inutil demersul de a identifica la momentul pronunţării sentinţei întinderea obligaţiilor impuse A., în condiţiile în care acest aspect fusese deja stabilit, cu putere de lucru judecat, prin hotărâri judecătoreşti anterioare.

Partea precizează faptul că nu s-a referit niciodată la aspectul că "legislaţia în vigoare la acel moment nu obliga operatorii de telefonie mobilă să asigure terminarea apelurilor originate în internaţional sau reţelele altor furnizori", după cum a reţinut instanţa în paragraful 86 al sentinţei atacate. Ceea ce a invocat A. a fost că întreaga piaţă de telecomunicaţii, inclusiv ANCOM, avea reprezentarea faptului că deciziile stabilite în sarcina operatorilor desemnaţi ca având putere semnificativă de piaţă la acel moment (A., V., BB. şi CC.) se refereau doar la apelurile originate în reţeaua operatorului cu care se încheie acordul de interconectare. Recurenta menţionează că, în raport de această susţinere, care reprezintă expresia unei stări de fapt amplu demonstrată, Curtea de Apel Bucureşti nu avea de ce să reanalizeze textele legale şi să reinterpreteze sintagma "preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului", care a reprezentat, într-adevăr, temeiul acestei interpretări care era cvasiunanimă în perioada respectivă. Or, prima instanţă nu a analizat deloc susţinerile sale sub acest aspect.

În concepţia recurentei, caracterul cvasiunanim în piaţă al interpretării pe care o avea rezultă, în primul rând, din comportamentul tuturor celorlalţi mici operatori în afară de B., care nu au formulat plângeri la autoritatea de reglementare sau la cea de concurenţă pentru a avea acces în reţeaua A. sau a celorlalţi operatori similari cu apeluri din alte reţele, care au avut o conduită asemănătoare.

Recurenta precizează că a prezentat probe care demonstrează modul în care era efectiv interpretată legislaţia în domeniu în perioada de referinţă, fiind vorba despre:

- declaraţia notarială dată de dl. S., Preşedintele ANRC de la data emiterii Deciziei nr. 124/2003, potrivit căreia "ANRC nu a abordat problema reglementării apelurilor originale în afara României, concentrându-se, într-o primă etapă, exclusiv asupra apelurilor originate pe teritoriul naţional ."

- proiectul de modificare a Deciziei nr. 124/2003 şi expunerea de motive, supus procedurii de consultare publică la data de 5 aprilie 2005, potrivit căruia acest act administrativ urma să se modifice, în sensul de a se menţiona în mod expres că "în cazul apelurilor originate în afara României, începând cu data de 1 ianuarie 2007, tarifele maxime vor fi egale cu tarifele stabilite potrivit prevederilor alin. (1), până la această dată tarifele fiind negociate de părţi."

Partea recurentă susţine că Decizia nr. 1285/2005 nu avea aplicabilitate generală, ea fiind un act administrativ prin care a fost obligată, în mod punctual, să acorde unui concurent al celorlalţi mici operatori cu care acesta avea încheiate acorduri de interconectare similare, condiţii mai avantajoase din punct de vedere economic. Curtea de Apel Bucureşti, prin Sentinţa nr. 1829 din 8 noiembrie 2005, a constatat aparenţa de nelegalitate a deciziei anterior arătate, adică aparenţa de legalitate a interpretării pe care cvasiunanimitatea pieţei telecomunicaţiilor o avea cu privire la reglementările ANCOM. Nici după emiterea acestei decizii, ceilalţi mici operatori nu au apreciat că noua interpretare propusă de către B. şi asumată de către ANCOM este corectă şi legală. Legalitatea acestei interpretări a fost stabilită pe deplin la data de 7 iunie 2007, când a fost pronunţată Decizia nr. 2.922/2007 de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

În acest context istoric, B. şi-a propus ca scop finalizarea de apeluri internaţionale la preţ de apeluri naţionale în reţeaua A. şi a implementat, în vederea atingerii acestui scop, o strategie concepută pe două scenarii:

a) finalizarea nestingherită de apeluri internaţionale prin capacitatea de interconectare naţională pe seama neglijenţei A.; în concret, este vorba despre următoarele evenimente care au avut loc la:

- 1 octombrie 2004 - semnează cu A. Acord de interconectare pentru apelurile din naţional;

- 1 noiembrie 2004 - Acordul de interconectare pentru apelurile din naţional intră în vigoare;

- 21 noiembrie 2004 - B. începe să folosească liniile de interconectare pentru naţional în vederea finalizării de apeluri internaţionale la preţul apelurilor naţionale, câştigând foarte mulţi bani în urma acestor acţiuni speculative;

- 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004 - în urma unor atenţionări repetate privind existenţa traficului fraudulos şi a depăşirii valorii scrisorii de garanţie bancară, A. limitează traficul B. la capacitatea de dinainte de 21 noiembrie 2004, arătând astfel lui B. că nu este dispusă să tolereze acest comportament.

b) finalizarea nestingherită de apeluri internaţionale prin capacitatea de interconectare naţională pe seama existenţei unui litigiu al cărui rezultat nu putea fi prevăzut de către A.; în concret, este vorba despre următoarele evenimente care au avut loc la:

- 6 decembrie 2004 - solicitarea ambiguă privind încheierea unui nou acord de interconectare;

- 16 decembrie 2004 - răspunsul A. la această solicitare, din care rezultă că nu a înţeles că este vorba despre o lărgire a obiectului acordului iniţial;

- 23 decembrie 2004 - sesizarea adresată ANCOM, fără a se mai încerca negocieri cu A.;

- 19 ianuarie 2005 - adresa B. în care, pentru prima dată, aceasta comunică A. obiectul cererii sale, respectiv încheierea unui acord de interconectare pentru toate tipurile de apeluri (inclusiv internaţional), la un preţ la jumătate decât cel convenit până atunci numai pentru apelurile din naţional;

- 20 ianuarie 2005 - răspunsul prompt al A. prin care aceasta nu a obiectat cu privire la preţ în condiţiile în care este vorba despre apelurile din naţional.

Recurenta precizează că disputa dintre A. şi B. a reprezentat întotdeauna o chestiune pur comercială şi juridică, deoarece:

a) a debutat cu depăşirea de către B. a traficului estimat, pe baza căruia s-a emis scrisoarea de garanţie bancară, şi cu reacţia sa energică, dar acoperită contractual;

b) a continuat cu solicitarea extrem de neclară a încheierii unui nou act adiţional, care s-a clarificat ulterior în sensul că viza tocmai terminarea traficului internaţional în reţeaua A. la acelaşi tarif ca traficul domestic, în condiţiile în care întreaga piaţă aprecia că o astfel de solicitare este lipsită de fundament economic şi legal;

c) s-a finalizat, pe de o parte, cu încheierea acordului de interconectare solicitat de către B., după soluţionarea disputei juridice cu A., iar, pe de altă parte, cu sancţionarea contravenţională a A. cu toate că aceasta s-a comportat prudent din punct de vedere concurenţial, permiţând voluntar şi conştient accesul acesteia nestingherit în propria reţea în vederea finalizării tuturor apelurilor; numai o astfel de permisiune poate explica de ce activitatea economică a B. a cunoscut perioada de vârf anterior semnării acordului şi a devenit brusc (în cea două luni) nesemnificativă, operatorul dispărând, de altfel, de pe piaţă.

* Recurenta arată că instanţa de fond a apreciat în mod nelegal cu privire la elementul material al activităţii de refuz de a acorda acces unui comerciant în propria reţea de telefonie, ca facilitate esenţială, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007. Comportamentul A. de a amâna încheierea cu B. a unui nou acord de interconectare, până la soluţionarea disputei juridice generate de Decizia ANCOM nr. 1.285/2005, a fost perfect justificat în contextul istoric al pieţei anterior prezentat. Dacă instanţa de fond ar fi analizat evenimentele în ordine cronologică şi în contextul istoric din acea perioadă, ar fi constatat că nu a existat un refuz explicit sau implicit al A. de a negocia cu B., ci doar de o amânare a încheierii noului acord de interconectare, întrucât mai întâi a existat o neînţelegere, apoi o dispută comercială, dublată apoi de o dispută juridică între părţi în legătură cu înţelesul legislaţiei secundare având ca obiect liberalizarea pieţei telecomunicaţiilor. A. a negociat şi a încheiat acest nou Acord de interconectare, la un tarif inferior tarifului maxim prevăzut de ANCOM prin Decizia nr. 124/2003, fără a mai aştepta rezolvarea pe fond a litigiului, după ce Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a ridicat măsura suspendării efectelor Deciziei nr. 1285/2005.

* În mod eronat, prima instanţă a apreciat că e-mail-urile din datele de 6 decembrie 2004 şi, respectiv, 09 decembrie 2004 au fost suficient de clare şi precise pentru a se putea desprinde obiectul solicitării B.. Lipsa de claritate a acestora rezultă din simpla verificare a conţinutului Adreselor nr. x din 6 decembrie 2004 şi x din 9 decembrie 2004. E-mailul de răspuns care a venit de la A. în data de 16 decembrie 2004 nu poate constitui o dovadă că recurenta-reclamantă ar fi înţeles solicitarea B., întrucât:

• subiectul e-mailului "deschidere trafic any to any" a fost trecut prin copierea solicitării făcute de către B., pentru ca aceasta să identifice uşor faptul că e-mailul reprezintă un răspuns la Adresele nr. x din 6 decembrie 2004 şi x din 9 decembrie 2004, nerezultând că A. a avut aceeaşi înţelegere cu B. asupra obiectului cererii:

• din cuprinsul e-mailului nu rezultă că A. ar fi înţeles solicitarea ci, dimpotrivă, că a înţeles că B. doreşte să se rediscute clauzele comerciale, iar nu însuşi obiectul acordului, astfel cum în mod eronat reţine prima instanţă în paragraful 82: cererea de rediscutare a clauzelor comerciale (drepturile şi obligaţiile părţilor, garanţii, sancţiuni, preţ) putea fi posibilă şi chiar probabilă, mai ales dacă avem în vedere situaţia creată la sfârşitul lunii noiembrie, deci numai cu o săptămână înainte de această solicitare, când creşterea volumului de trafic a condus la depăşirea cu mult a valorii pentru care B. deţinea scrisoare de garanţie bancară.

* În mod eronat, prima instanţă a apreciat că A., dacă avea neclarităţi ar fi trebuit să le exprime şi să solicite lămuriri; în opinia recurentei, raţionamentul poate funcţiona şi în sens invers: după ce B. a observat din răspunsul venit de la A. că aceasta nu a înţeles cum trebuie solicitarea, ar fi trebuit să revină cu o solicitare mai clară, în sensul că doreşte lărgirea obiectului contractului, nu doar rediscutarea unor "clauze comerciale".

* Recurentă opinează în sensul că, din punct de vedere al legislaţiei concurenţei, este esenţial faptul că nicio întreprindere, chiar aflată în poziţie dominantă, nu are o obligaţie de rezultat/legală de a încheia un contract în orice condiţii, ci o obligaţie de mijloace, constând în a participa, cu bună-credinţă, la negocierea contractului cu un terţ şi de a-l încheia cu terţul respectiv, în măsura în care solicitările acestuia sunt clar identificate şi rezonabile. Cu toate că prima instanţă a reţinut în mod corespunzător acest principiu, în paragraful 102 din sentinţa atacată a reproşat recurentei-reclamante că nu a adus suficiente probe pentru a demonstra că exista o justificare obiectivă pentru care nu a încheiat un nou acord de interconectare cu B.. În realitate, argumentele susţinute de A. nu sunt vagi, generale şi teoretice, ci sunt argumente concrete, sprijinite de probele administrate în cauză, fiind vorba despre faptul că:

a) reprezentarea subiectivă, alături de cea a întregii pieţe de telecomunicaţii, cu privire la întinderea obligaţiilor stabilite în sarcina sa, prin Decizia nr. 124/2003, a făcut-o pe A. să considere în mod legitim că nu are obligaţia de a încheia un astfel de acord de interconectare la un tarif mai mic de 0,10 USD/minut;

b) tariful de 0,05 USD/minut, propus de B., a fost un tarif derizoriu prin raportare la tarifele practicate în mod normal, pe piaţă, pentru finalizarea apelurilor din internaţional (0,15 - 0,20 USD/minut);

c) comunicaţiile prin VoIPsi a serviciului oferit de către B. abonaţilor au o calitatea slabă.

Ca atare, recurenta subliniază faptul că nu "obţinerea în mod artificial de profituri suplimentare" a reprezentat justificarea obiectivă pentru care A. a procedat în modalitatea prezentată.

* În altă ordine de idei, recurenta susţine faptul că amânarea semnării unui acord între aceasta şi B. nu a reprezentat o piedică în calea dezvoltării acesteia din urmă, întrucât el a putut ruta nestingherit apeluri în reţeaua A.. Esenţial, din perspectiva Dreptului concurenţei, este faptul că lipsa unui acord formal, în sensul de instrumentum, nu a prejudiciat din punct de vedere concurenţial pe B., care a beneficiat de un acord informal din partea A., care i-a permis acesteia, voluntar şi conştient, accesul în propria reţea, iar B. a profitat pe deplin de această posibilitate.

* În mod implicit, prin decizia de casare s-a stabilit faptul că, dacă se va demonstra că A. a permis lui B. accesul deplin la reţeaua sa, "refuzul de acorda accesul B. SRL la propria reţea de telefonie" nu există.

Imposibilitatea tehnică a A. de a identifica şi de a înlătura în mod selectiv apelurile provenite din internaţional nu poate conduce la concluzia că rutarea de trafic internaţional a fost posibilă doar ca urmare a acestei situaţii. A. a folosit în mod legitim mecanismele contractuale pentru a limita traficul la nivelul celui anterior. Chiar dacă experţii judiciari s-au ferit să afirme că B. a rutat cu certitudine în reţeaua A. trafic internaţional, întrucât nu au putut identifica în concret un astfel de trafic, este clar că s-a născut cel puţin o prezumţie judiciară relativă potrivit căreia un astfel de eveniment s-a petrecut. Recurenta a prezentat în detaliu argumentele care susţin existenţa acestei prezumţii judiciare (punctele 109 - 110 din memoriul de recurs).

Soluţia instanţei de recurs

Critica recurentei în sensul că instanţa de fond a apreciat în mod nelegal cu privire la elementul material al activităţii de refuz de a acorda acces unui comerciant în propria reţea de telefonie, ca facilitate esenţială, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, este nefondată.

* Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că recurenta, în contextul expunerii propriei variante cu privire la contextul istoric din punct de vedere comercial şi juridic în care s-au derulat faptele investigate de autoritatea intimată, a reluat prezentarea aceloraşi argumente care demonstrează inexistenţa refuzului de acces arătate şi în cererea de chemare în judecată.

Contrar celor susţinute de către recurentă, prima instanţă a prezentat şi a analizat evenimentele derulate în ordine cronologică, prin raportare la situaţia existentă pe piaţa telecom.

Pentru a putea stabili existenţa refuzului şi, implicit, a faptei anticoncurenţiale, instanţa trebuia să analizeze dacă recurenta avea obligaţia de a acorda societăţii B. acces la propria reţea pentru terminarea traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, neputându-se susţine cu temei faptul că instanţa a încălcat puterea de lucru judecat.

* În cadrul memoriului de recurs, partea a susţinut că fapta în discuţie nu există, întrucât nu a refuzat să negocieze cu B. încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România.

Înalta Curte apreciază că în mod întemeiat judecătorul fondului a validat concluzia intimatului în sensul existenţei refuzului recurentei de a negocia şi a încheia cu B. un acord distinct în scopul mai sus prezentat.

În concret, prin Cererea nr. x din 6 decembrie 2004, B. a transmis A. "invitaţia de a ne întâlni în cursul acestei săptămâni pentru semnarea unui nou acord de interconectare (...), care să permită accesul liber de tipul C. între cele două companii autorizate pe piaţa de telecomunicaţii (telefonie) din România". Această solicitare a fost reiterată de B. prin Cererea nr. x din 9 decembrie 2004.

Prin e-mailul din data de 16 decembrie 2004, având ca subiect "deschidere trafic any to any", A. a comunicat societăţii B. următoarele: "vă amintim că acordul bilateral de interconectare a fost agreat şi semnat în forma actuală la data de 1 octombrie a.c. Acest acord a fost negociat şi semnat de A. în conformitate cu decizia A.N.R.C. nr. 124/2003 (...). Contractul, actualmente în vigoare, stipulează în mod clar respectarea obligaţiilor care revin A. din Decizia menţionată. În aceste condiţii, credem că este nerealist să începem a renegocia un acord de interconectare după numai 6 săptămâni de la începerea relaţiei comerciale. Vă propunem să rediscutăm clauzele contractuale după o perioadă relevantă de timp, în care ambele părţi vor avea posibilitatea să identifice eventuale probleme, ce pot deveni o bază de discuţie consistentă pentru o nouă negociere."

Aşadar, este corectă aprecierea judecătorului fondului potrivit căreia refuzul recurentei de a negocia şi de a permite accesul la propria reţea a fost exprimat prin răspunsul comunicat B. la data de 16 decembrie 2004 şi nu prezintă relevanţă în economia speţei împrejurarea dacă acest refuz este unul explicit sau implicit.

* Înalta Curte apreciază nu este fundamentată susţinerea recurentei în sensul că nu a înţeles care este obiectul negocierii propuse de B. Recurenta precizează faptul că Cererea nr. x din 6 decembrie 2004 era neclară, însă este de observat împrejurarea că partea nu a solicitat de la B. lămuriri cu privire la conţinutul acesteia. De asemenea, prin Cererea nr. x din 9 decembrie 2004 se arată de către B. că intenţionează încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în reţeaua A. indiferent de locul originării acestora şi de reţeaua de originare. Răspunsul dat acestor cereri a fost intitulat "deschidere trafic C.", iar în cuprinsul său s-a menţionat chiar de către persoana care ocupa funcţia de International Business and Interconnection Manager A. faptul că este nerealistă şi prematură începerea negocierii unui nou acord de interconectare.

Mai mult decât atât, prin Decizia preşedintelui A.N.R.C. nr. 1.285/2005, autoritatea de reglementare a arătat faptul că sintagma "C." se referă la accesul nediferenţiat în funcţie de originea apelului.

Pornind de la conţinutul adreselor anterior nominalizate, prin Decizia nr. 1.285/2005, A.N.R.C. a admis cererea B. cu privire la obligarea A. de a negocia şi încheia un acord de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România, cu respectarea prevederilor Deciziei nr. 124/2003. Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de anulare a Deciziei nr. 1.285/2005, prin Sentinţa nr. 2393 din 17 octombrie 2006. Această soluţie a fost menţinută de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr. 2922 din 7 iunie 2006.

Relevant este şi faptul că, aşa cum s-a consemnat la pct. 15.11 din Decizia contestată în cauza de faţă, pe parcursul procedurii desfăşurate în anul 2005 în faţa A.N.R.C., recurenta nu a invocat neclaritatea obiectului cererii formulate de B., ci doar s-a limitat să precizeze că a respectat integral obligaţiile care îi reveneau în temeiul Deciziei nr. 124/2003.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă opinia primei instanţe în sensul că recurenta a refuzat accesul la propria reţea, în condiţiile în care B. a cerut suficient de clar interconectarea şi pentru celelalte două categorii de apeluri, în afară de apelurile naţionale originate în propria reţea.

* Recurenta a susţinut faptul că percepţia sa, alături de cea a întregii pieţe de telecomunicaţii, a fost aceea că deciziile stabilite în sarcina operatorilor desemnaţi ca având putere semnificativă de piaţă la acel moment se refereau doar la apelurile originate în reţeaua operatorului cu care se încheie acordul de interconectare.

Înalta Curte nu poate împărtăşi susţinerea recurentei.

Aşa cum s-a prezentat de către prima instanţă, prin Decizia nr. 144/2002 emisă de către preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii, recurenta a fost desemnată ca fiind operator cu putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor, urmând a se impune acesteia, prin decizie ulterioară a preşedintelui A.N.R.C., una sau mai multe dintre obligaţiile prevăzute la art. 9-14 din O.G. nr. 34/2002 privind accesul la reţelele de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociată, precum şi interconectarea acestora (în vigoare în perioada de referinţă).

Prin Decizia nr. 124/2003 emisă de preşedintele A.N.R.C., la art. 1, s-a stabilit în sarcina A. obligaţia de transparenţă, nediscriminare, ţinere a evidenţei contabile separate, furnizare a unor servicii şi acordare a accesului la anumite facilităţi, fundamentare a tarifelor în funcţie de costuri, în ceea ce priveşte interconectarea reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează cu reţelele publice de comunicaţii instalate, operate, controlate sau puse la dispoziţie de către alţi operatori (denumiţi, în continuare, beneficiari), în vederea terminării apelurilor.

În baza art. 6 alin. (1) şi (2) din această Decizie:

"(1) Operatorul va oferi beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condiţiile prevăzute de prezentul articol. (2) Prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, operatorul va asigura preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului şi terminarea acestora la orice număr alocat operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv. (...)"

Conform art. 2 lit. a) din aceeaşi Decizie, prin "apel" se înţelege "apelul pentru serviciile de telefonie destinate publicului."

Recurenta a argumentat în sensul că Decizia nr. 124/2003 nu precizează expres sfera de aplicare în ceea ce priveşte originea apelurilor pe care A. era obligată să le termine în propria reţea, motiv pentru care a apreciat că se referă doar la apelurile originate în reţeaua solicitantului.

Înalta Curte reţine faptul că în mod corect prima instanţă a dat eficienţă regulii de interpretare "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" şi a apreciat că interpretarea propusă de societatea recurentă contravine acesteia: în condiţiile în care textele anterior citate nu distingeau în funcţie de originea apelurilor, nici partea nu putea să facă o astfel de diferenţiere. Concluzia instanţei a fost aceea că, potrivit Deciziei nr. 124/2003, recurenta avea obligaţia de a termina la puncte mobile inclusiv apelurile originate în afara României, precum şi apelurile originate în România în reţelele altor furnizori cărora B. le oferă serviciul de tranzit.

În mod pe deplin justificat, instanţa de fond a avut în vedere la fundamentarea concluziei şi interpretarea similară pe acest aspect, realizată în cuprinsul Deciziei nr. 1.285/2005 emisă de preşedintele A.N.R.C. în urma soluţionării litigiului dintre B. şi A., interpretare care a fost validată de către instanţele de judecată. Mai precis, prin Decizia nr. 2922 din 7 iunie 2007, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat în sensul că dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi (2) din Decizia nr. 124/2003 "nu fac nicio distincţie între apelurile originate pe teritoriul României sau în afara lui" şi că "prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, operatorul (adică SC A. SA) va asigura preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului şi terminarea acestora la orice număr alocat operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv, fără a face deosebire între apelurile care tranzitează reţeaua SC "B." SRL şi cele care sunt originate în această reţea."

Înalta Curte consideră, la rândul său, că obligaţiile stabilite prin intermediul Deciziei nr. 124/2003 erau clare, în concordanţă cu cerinţele impuse de prevederile art. 8 - 14 din O.G. nr. 34/2002, act normativ care nu făcea distincţie între tipurile de trafic.

În fine, pe subiectul analizat prezintă relevanţă şi faptul că recurenta nu a contestat legalitatea Deciziei nr. 124/2003 emisă de preşedintele A.N.R.C.

Ceilalţi operatori cu putere semnificativă pe piaţă nominalizaţi de recurentă au fost la rândul lor sancţionaţi de către autoritatea intimată pentru săvârşirea aceluiaşi tip de fapte contravenţionale.

* Recurenta a arătat că a prezentat probe din care reiese modul în care era interpretată legislaţia în domeniu în perioada de experienţă, fiind vorba, în concret, despre declaraţia notarială dată de dl. S. (Preşedintele A.N.R.C. la data emiterii Deciziei nr. 124/2003), proiectul de modificare a Deciziei nr. 124/2003 şi expunerea de motive.

Înalta Curte consideră ca fiind corectă aprecierea primei instanţe în sensul nerelevanţei acestui probatoriu, fiind vorba despre o declaraţie pro-causa, dată la un interval de timp de aproximativ 7 ani de la momentul săvârşirii faptei anticoncurenţiale, declaraţie care este în dezacord cu interpretarea oficială a reglementatorului, realizată prin Decizia nr. 1.285/2005.

În ceea ce priveşte proiectul Deciziei de modificare a Deciziei preşedintelui A.N.R.C. nr. 124/2003, instanţa de control judiciar reţine faptul că acesta a fost supus procedurii de consultare publică, în data de 5 aprilie 2005, în aplicarea principiului transparenţei decizionale. Astfel de propuneri de modificare a actelor administrative unilaterale cu caracter normativ pot fi elaborate atât din iniţiativa reglementatorului cât şi din cea a participanţilor pe piaţa telecom, însă o astfel de propunere nu poate substitui actele administrative executorii ale reglementatorului. De menţionat faptul că atât solicitarea B. de încheiere a unui nou acord de interconectare cu A. din care să fie excluse restricţiile din punct de vedere al originii apelurilor, cât şi refuzul recurentei au avut loc în luna decembrie 2004; ca atare, poziţia recurentei nu s-a materializat pe fondul publicării acestui proiect de decizie, eveniment care a avut loc la o dată mult ulterioară, după cum s-a precizat mai sus. De precizat faptul că decizia preşedintelui A.N.R.C. nr. 124/2003 nu a mai fost modificată. Prin urmare, prima instanţă a respins în mod justificat teza recurentei construită în jurul pretinselor ezitări ale reglementatorului, apreciind că nu există elemente care să conducă la concluzia că voinţa A.N.R.C. a fost aceea de a exclude din sfera de reglementare a acestei decizii apelurile originate în afara României sau în reţelele altor furnizori.

În legătură cu Expunerea de motive la proiectele deciziilor preşedintelui A.N.R.C. privind impunerea obligaţiei de fundamentare a tarifelor în funcţie de costuri în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor de interconectare în vederea terminării apelurilor internaţionale de către operatorii de reţele publice fixe şi mobile cu putere semnificativă pe piaţă, în mod corect judecătorul fondului a raţionat în sensul că nu este un act juridic oficial de interpretare, care produce efecte juridice de la data intrării în vigoare a actului interpretat (Decizia nr. 124/2003). Într-adevăr, documentele supuse consultării publice nu pot fi considerate ca reflectând poziţia finală a reglementatorului decât în momentul în care sunt adoptate şi intră în vigoare, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza dedusă judecăţii. Aşa cum s-a arătat anterior, interpretarea oficială a reglementatorului a fost realizată prin intermediul Deciziei nr. 1.285/2005 emisă de preşedintele A.N.R.C.

* Într-un alt set de critici, recurenta precizează că Decizia nr. 1.285/2005 nu avea aplicabilitate generală, că efectele acesteia au fost suspendate de către instanţa de contencios administrativ, că legalitatea interpretării realizate prin intermediul acesteia a fost stabilită pe deplin la data de 7 iunie 2007, când a fost pronunţată Decizia nr. 2922/2007 de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Pentru a răspunde la aceste critici, instanţa de control judiciar apreciază că se impune, în prealabil, prezentarea succintă a cadrului normativ în care au fost adoptate deciziile supuse analizei în cauza de faţă.

Potrivit art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 34/2002, "obligaţiile legale de acces sau interconectare impuse de autoritatea de reglementare, în conformitate cu prevederile art. 5-8, unor operatori au caracter de referinţă pentru condiţiile de acces sau interconectare negociate de alţi operatori cu terţii."

În baza art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ, "dacă în urma unei analize de piaţă realizate în condiţiile legii sau în urma aplicării prevederilor art. 15 alin. (1) un operator este desemnat ca având putere semnificativă pe o anumită piaţă, autoritatea de reglementare poate impune acestuia, în mod corespunzător, una sau mai multe intre obligaţiile prevăzute la art. 9 - 14."

În temeiul art. 9 din aceeaşi ordonanţă:

"(1) Autoritatea de reglementare poate impune operatorilor, în conformitate cu prevederile art. 8, obligaţii de transparenţă în legătură cu interconectarea reţelelor de comunicaţii ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociată. Aceste obligaţii pot viza aducerea la cunoştinţa publicului a anumitor informaţii, precum specificaţiile tehnice, caracteristicile reţelei, modalităţile şi condiţiile de furnizare şi utilizare, informaţiile contabile şi tarifele practicate.

(2) În cazul în care unui operator i-au fost impuse obligaţii de nediscriminare, autoritatea de reglementare poate impune acelui operator obligaţia de a publica o ofertă de referinţă care trebuie să fie suficient de detaliată pentru a asigura că solicitanţii nu vor trebui să plătească pentru resurse care nu sunt necesare serviciului pe care l-au solicitat.

(3) Oferta de referinţă va cuprinde o descriere detaliată a ofertelor pentru fiecare dintre elementele reţelei sau ale infrastructurii asociate, potrivit necesităţilor pieţei, precum şi condiţiile tehnice şi comerciale, inclusiv de preţ, corespunzătoare fiecăruia dintre aceste elemente.

(4) Autoritatea de reglementare poate impune modificări ale ofertei de referinţă, pentru a asigura implementarea corespunzătoare a obligaţiilor impuse în conformitate cu dispoziţiile prezentei ordonanţe. (...)"

Conform art. 10 din ordonanţă:

"Autoritatea de reglementare poate impune operatorilor, în conformitate cu prevederile art. 8, obligaţii de nediscriminare în legătură cu interconectarea reţelelor de comunicaţii ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociată, prin care să se asigure, în special, că operatorii:

a) aplică condiţii echivalente în circumstanţe echivalente altor persoane care furnizează servicii echivalente;

b) pun la dispoziţie terţilor servicii şi informaţii în aceleaşi condiţii, inclusiv în ceea ce priveşte calitatea, cu cele oferite pentru propriile servicii sau pentru serviciile furnizate filialelor, sediilor secundare sau partenerilor lor."

Potrivit art. 11 alin. (1) din ordonanţă, "autoritatea de reglementare poate impune operatorilor, în conformitate cu prevederile art. 8, obligaţii privind evidenţa contabilă separată, în cadrul contabilităţii interne de gestiune, pentru anumite activităţi care au legătură cu interconectarea reţelelor de comunicaţii ori cu accesul la aceste reţele sau la infrastructura asociată."

În baza art. 12 din ordonanţă:

"(1) Autoritatea de reglementare poate impune operatorilor, în conformitate cu prevederile art. 8, obligaţia de a permite accesul şi utilizarea unor elemente specifice ale reţelei şi a infrastructurii asociate, în special în cazul în care se consideră că refuzul de a acorda accesul ori impunerea unor clauze care au efect similar ar conduce la împiedicarea dezvoltării unei pieţe concurenţiale, la nivelul vânzării cu amănuntul, sau la prejudicierea intereselor utilizatorilor finali. (...)"

(3) Autoritatea de reglementare poate ataşa obligaţiilor prevăzute la alin. (1) condiţii referitoare la echitatea, rezonabilitatea şi celeritatea îndeplinirii acestora."

Conform art. 13 alin. (1) din ordonanţă:

"Dacă o analiză de piaţă realizată în condiţiile legii indică absenţa concurenţei efective, care presupune că operatorul în cauză este capabil să menţină tarifele la un nivel excesiv de înalt sau că diferenţa dintre tarifele pentru serviciile cu amănuntul şi tarifele de gros percepute furnizorilor care oferă servicii cu amănuntul similare este de aşa natură încât produce efecte anticoncurenţiale, în detrimentul utilizatorilor finali, atunci autoritatea de reglementare poate, în conformitate cu prevederile art. 8, să impună obligaţii referitoare la recuperarea costurilor şi controlul tarifelor, inclusiv obligaţii de fundamentare a tarifelor în funcţie de costuri şi obligaţii privind evidenţa contabilă, pentru furnizarea anumitor forme de acces sau de interconectare. La impunerea obligaţiilor autoritatea de reglementare va lua în considerare investiţia făcută de operatorul în cauză şi va permite existenţa unei rate rezonabile de recuperare a capitalului investit, ţinând seama de riscurile asociate acestei investiţii."

Aşa cum s-a prezentat mai sus, recurenta a fost desemnată operator cu putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor. Prin decizie emisă de preşedintele A.N.R.C., recurentei i-au fost impuse obligaţiile prevăzute în textele normative anterior citate.

Criticile recurentei anterior nominalizate nu sunt fondate.

Într-adevăr, după cum s-a mai precizat anterior, prin Decizia nr. 1285/2005 a fost soluţionat litigiul dintre B. şi A., iar recurenta a fost obligată să negocieze şi să încheie un acord având ca obiect interconectarea cu reţeaua publică de telefonie mobilă pe care operează aceasta, în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România.

Efectele acestui act administrativ unilateral cu caracter individual au fost suspendate de către Curtea de Apel Bucureşti, însă măsura în discuţie nu poate avea importanţa arătată de recurentă, în condiţiile în care obligaţia societăţii de a negocia şi de a încheia un acord de interconectare cu B. pentru toate tipurile de trafic solicitate de aceasta era prevăzută în Decizia nr. 124/2003 emisă de preşedintele A.N.R.C. Or, acest din urmă act administrativ nu a fost contestat de către recurentă, iar efectele sale nu au fost suspendate de către instanţa de contencios administrativ.

* Recurenta a reluat critica referitoare la faptul că judecătorul fondului, cu ocazia analizării faptei anticoncurenţiale, nu a ţinut seama de împrejurarea că B. a rutat de facto trafic originat în internaţional şi în alte reţele naţionale.

Instanţa de control judiciar apreciază această critică ca fiind nefondată, în condiţiile în care recurenta, în calitate de operator cu putere semnificativă pe piaţă, trebuia să respecte obligaţiile instituite prin O.G. nr. 34/2002, preluate şi în Decizia nr. 124/2003 şi, în consecinţă, să negocieze şi să încheie cu B. un acord, ca juridic, care să permită acestei din urmă societăţi accesul pentru toate tipurile de apeluri. În lipsa unei astfel de conduite, se creează incertitudine comercială, iar accesul de facto la reţea, chiar dacă ar fi existat - după cum arată recurenta - nu are aptitudinea de a permite menţinerea pe piaţă şi dezvoltarea corespunzătoare a respectivului operator.

* Recurenta susţine că argumentele pentru care nu a dat curs solicitării B. de încheiere a unui nou acord de interconectare vizează, pe de o parte, tariful de 0,05 USD/minut propus de societate (tarif derizoriu prin raportare la tarifele practicate în mod normal pe piaţă), iar, pe de altă parte, calitatea slabă a serviciului oferit de către B. abonaţilor.

Înalta Curte consideră alegaţiile recurentei ca fiind nefondate.

Refuzul categoric al A. nu a fost motivat prin prisma unui tarif derizoriu ofertat de B.. De altfel, cererea iniţială a B. nu a fost însoţită de o propunere de tarif. Prin aceasta, societatea a încercat să demareze noi negocieri, solicitând eliminarea restricţiilor de trafic. Intenţia recurentei de a nu extinde relaţia sa comercială cu B. s-a manifestat independent de vreo ofertă a acesteia din urmă. În concret, la data de 20 ianuarie 2005, A. a respins solicitarea B. din data de 19 ianuarie 2005 de a furniza serviciul de terminare a apelurilor nediferenţiat din punct de vedere al originii acestora, fără a face referiri în răspunsul său la tariful propus de B.. În plus de aceasta, este de observat şi faptul că recurenta nu a transmis o contraofertă de preţ, fermă şi neechivocă, care să reflecte propriul său interes comercial şi să fie justificată economic pe costurile proprii. În atare condiţii, se poate aprecia că ambele refuzuri ale recurentei se circumscriu politicii generale adoptate pe piaţă de a limita accesul în reţea la traficul de utilizator. Refuzul absolut al recurentei a fost demonstrat şi de faptul că aceasta nu accepta să contracteze nu doar în privinţa accesului originat în internaţional, ci şi cu privire la eventuala interconectare pentru apelurile naţionale tranzitate de B. şi originate în reţelele altor operatori, comportament ce relevă lipsa oricărei intenţii a recurentei de a negocia.

În acest context, trebuie precizat faptul că, prin solicitarea din data de 19 ianuarie 2005, B. a propus unele amendamente la art. 8.2 din Acordul de interconectare semnat de părţi menite să garanteze că acordul A. pentru tranzitarea apelurilor generate în reţeaua altui operator de telefonie mobilă din România nu ar fi fost refuzat nejustificat. Prin răspunsul transmis la data de 20 ianuarie 2005, A. a reformulat aceste clauze, eliminând paragraful prin care se prevedea ca acordul expres al părţii în reţeaua căreia se va termina traficul să nu fie refuzat nejustificat.

În raport de situaţia expusă, prima instanţă a constatat în mod corect manifestarea refuzului recurentei de a trata, în înţelesul Dreptului concurenţei, acesta fiind evident în condiţiile în care, dacă A. ar fi avut intenţia de a permite accesul la reţea şi pentru celelalte categorii de apeluri, ar fi trebuit să contraoferteze şi nu să ignore sau să decline categoric orice propunere a B.

< Instanţa de control judiciar apreciază că sunt nefondate susţinerile recurentei referitoare la calitatea slabă a comunicaţiilor prin VoIP în relaţia B. - A. şi a serviciului oferit de către B. abonaţilor.

În mod indiscutabil, un astfel de argument nu este de natură a influenţa existenţa sau inexistenţa refuzului de a trata, cu atât mai mult cu cât nu acesta a fost avut în vedere de recurentă atunci când a fost ofertată pentru extinderea traficului.

În măsura în care calitatea serviciilor B. nu corespundea standardelor tehnice, fie consumatorii renunţau la serviciile B., fie A. putea solicita intervenţia ANCOM. Or, aşa cum se susţine de către intimată în cadrul întâmpinării, din documentaţia prezentată la dosar nu rezultă faptul că, pe parcursul soluţionării în anul 2005 a litigiului dintre recurentă şi B., ANCOM ar fi fost sesizată cu aceste aspecte referitoare la calitatea serviciului. Un operator ce nu intenţiona să încheie o relaţie comercială cu un alt operator din motive de calitate a serviciului ar fi trebuit să supună această chestiune analizei reglementatorului, în condiţiile în care ANCOM avea posibilitatea tehnică să verifice îndeplinirea standardelor de calitate şi, dacă se confirma calitatea slabă a serviciilor, putea să retragă licenţa acordată B..

< Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia judecătorul fondului a validat în mod eronat raţionamentul autorităţii intimate în sensul că societatea recurentă ar fi intenţionat "obţinerea în mod artificial de profituri suplimentare".

Din probatoriul administrat în cauză rezultă în mod indubitabil faptul că recurenta a considerat că i se diminuează profitul în situaţia în care, procedând la respectarea obligaţiilor instituite prin Decizia nr. 124/2003, ar fi acordat accesul la tariful reglementat pentru toate tipurile de apeluri, iar nu doar pentru cele naţionale originate în reţeaua operatorului de tranzit cu care intra în relaţia comercială ce presupunea interconectarea.

Pe acest aspect, este de semnalat împrejurarea că recurenta a contestat la instanţa specializată legalitatea Deciziei nr. 1285/2005 şi a solicitat anularea pct. II din acest act administrativ, precum şi suspendarea executării sale până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a acţiunii în anulare. În argumentarea condiţiei pagubei iminente, recurenta a arătat că terminarea apelurilor internaţionale la un tarif de 10 cenţi USD/minut (tariful reglementat de Decizia nr. 124/2003) ar fi fost de natură să producă un prejudiciu important societăţii, estimând că micşorarea tarifului de interconectare va determina o scădere a veniturilor societăţii cu aproximativ 3,15 milioane EURO/lună (pct. 15.16.4 din decizia contestată în prezenta cauză). Aşadar, recurenta a precizat motivul real pentru care a refuzat în mod constant negocierea şi încheierea acordului solicitat de B. pentru traficul originat în internaţional şi în reţelele altor operatori: evitarea reducerii profitului supradimensionat pe care ar fi suportat-o dacă ar fi procedat la îndeplinirea obligaţiei legale de a încheia contracte privind apelurile generate în internaţional la tariful reglementat.

Într-adevăr, acestei pierderi ar fi fost inerente dacă recurenta ar fi dat curs cererii formulate de B. de încheiere a acordului pentru toate tipurile de apeluri, întrucât s-ar fi creat un precedent de care s-ar fi putut folosi şi alţi operatori economici care acţionau pe piaţa Telecom şi care aveau o poziţie similară cu B.. În condiţiile în care recurenta trebuia să respecte obligaţia de nediscriminare impusă prin Decizia nr. 144/2002, aceasta ar fi trebuit să asigure accesul, în condiţii similare de preţ, tuturor operatorilor care ar fi solicitat serviciul de terminare al apelurilor originate în internaţional. Cu alte cuvinte, aşa cum a arătat şi autoritatea intimată, limitarea tarifelor practicate pentru internaţional de către recurentă la tariful maxim de 10 cenţi USD/minut ar fi generat o reacţie în lanţ la nivelul pieţei serviciului de terminare a apelurilor şi a acelei de tranzit (pieţele de gros), veniturile obţinute pe aceste pieţe reducându-se cu cel puţin 50% (prin practicarea unui tarif maxim de 10 cenţi USD/minut în loc de 20 cenţi USD/minut, echivalentul tarifului de până la 16,5 eurocenţi practicat de A. în raporturile cu carierii internaţionali, cu T. şi cu AA.

Intimata a prezentat dovezi din care rezultă faptul că problemele de acces cu care s-a confruntat B. nu au fost unele singulare şi că, în realitate, acestea reflectau politica generală, de piaţă a A., de a nu încheia contracte în internaţional la tarife reglementate, pentru a-şi conserva nivelul veniturilor obţinute din terminarea apelurilor în propria reţea.

* Critica recurentei potrivit căreia amânarea semnării unui acord între aceasta şi B. nu a reprezentat o piedică în calea dezvoltării acesteia din urmă este nefondată.

Oferta publică a A. (sub forma unor contracte de adeziune), pentru furnizarea serviciului de terminare a apelurilor, demonstrează strategia societăţii, aceasta fiind limitată la terminarea traficului naţional generat de utilizatorii celor două reţele, fără a se accepta alte tipuri de trafic. Pentru terminarea traficului originat în internaţional era necesară încheierea unui alt acord cu A., în timp ce pentru terminarea traficului originat în naţional în reţelele altor operatori din România era necesară încheierea unui act adiţional la acordul deja încheiat pentru terminarea traficului naţional originat în cele două reţele.

După cum s-a prezentat anterior, pornind de la această ofertă publică, creată în scopul de a-şi conserva veniturile artificiale generate pe pieţele de gros (piaţa de terminare şi piaţa de tranzit) şi împiedicării deschiderii pieţei de tranzit, recurenta a susţinut, în esenţă, următoarele aspecte:

- Acordul de interconectare semnat cu B. la data de 1 octombrie 2004 a fost încheiat în condiţii şi circumstanţe echivalente de interconectare cu cele acordate celorlalţi furnizori care au solicitat interconectarea;

- a furnizat societăţii B. toate serviciile necesare în vederea realizării interconectării, în conformitate cu oferta sa publică de interconectare;

- A. a adoptat o conduită rezonabilă pe piaţă, deoarece a răspuns în mod prompt solicitărilor de interconectare a operatorilor economici.

Or, documentaţia existentă la dosar probează faptul că recurenta nu a acordat de cele mai multe ori accesul la reţeaua sa pentru terminarea apelurilor originate în internaţional. Mai precis, doar în câteva cazuri a furnizat acest serviciu, însă la tarife duble faţă de cele percepute pentru traficul naţional (e.g: tariful de interconectare practicat în relaţia contractuală cu AA. SRL până în anul 2006 a fost de aproximativ 16 euro cenţi/min., adică cu mult peste tariful de 10 euro cenţi/min. perceput pentru traficul naţional. Această realitate demonstrează concluzia autorităţii intimate de a nu încheia contracte de interconectare pentru traficul originat în internaţional la tarife mai mici decât cel anterior arătat.

În acest sens, este de observat şi faptul că, la pct. 15.22 din Decizia nr. 2/2011, intimata a prezentat relaţiile comerciale dintre recurentă şi ceilalţi operatori de tip B., ce probează politica recurentei de a evita încheierea unor acorduri de interconectare în condiţiile reglementărilor din domeniu.

În raport de această situaţie, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă concluzia intimatei, preluată şi de judecătorul fondului, în sensul că, prin acţiunile sale, recurenta a urmărit inhibarea pieţei de fix, pe care activau operatorii de tip B.

În cadrul deciziei contestate, intimata a demonstrat că abordarea comercială a recurentei a condus în mod concret la imposibilitatea dezvoltării unei concurenţei efective pe piaţa din aval prin împiedicarea intrării eficiente pe această piaţă a societăţii B., scopul fiind de menţinere a dimensiunii pieţei de terminare din propria reţea în detrimentul pieţei din aval, întrucât dezvoltarea pieţei de tranzit ar fi condus la reducerea veniturilor obţinute din serviciile de terminare a apelurilor.

De asemenea, recurenta a refuzat terminarea de către B. şi a apelurilor originate în reţelele altor furnizori, fapt care, cumulat cu refuzul terminării apelurilor originate în internaţional, este de natură a conduce la concluzia că, pe termen mediu, acţiunile recurentei (şi ale V.) au întârziat dezvoltarea pieţei de tranzit pe care activau operatorii de telefonie fixă, similar B.

*Înalta Curte apreciază că în mod întemeiat judecătorul fondului a validat concluzia intimatului, expusă la pct. 17.17 din Decizia contestată, în sensul îndeplinirii condiţiilor pentru a se constata existenţa refuzului de a acorda acces la o facilitate esenţială, respectiv: refuzul se referă la un produs sau serviciu care este obiectiv necesar pentru capacitatea de a concura efectiv pe o piaţă din aval; este posibil ca refuzul să conducă la eliminarea concurenţei efective pe piaţa din aval afectată şi să prejudicieze consumatorul final.

* Recurenta arată că instanţa de fond a apreciat în mod nelegal cu privire la elementul material al activităţii de limitare a traficului B. în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004.

Cu privire la această activitate, judecătorul fondului a ignorat concluziile experţilor judiciari în telecomunicaţii desemnaţi în cauză referitoare la volumul neobişnuit de trafic, prin raportare la traficul estimat, în funcţie de care a fost emisă scrisoarea de garanţie bancară şi, raportându-se strict la corespondenţa dintre părţi, a concluzionat că nu volumul de trafic a fost problema, ci faptul că B. a început să ruteze trafic internaţional pe capacitatea deschisă pentru traficul naţional. Recurenta arată că, atâta timp cât B. a estimat un trafic de 30.000 minute lunar, în mod firesc aceasta i-a pus în vedere să revină în limitele traficului estimat, prin renunţarea la traficul internaţional, care nu forma obiectul Acordului de interconectare. Această solicitare era perfect legitimă din punct de vedere contractual şi nu poate avea conotaţii anticoncurenţiale câtă vreme B. semnase un Acord de interconectare care avea ca obiect exclusiv traficul naţional. Esenţial pentru soluţionarea cauzei este faptul că, în luna noiembrie 2004, A. avea reprezentarea faptului că negocierile care au condus la semnarea Acordului de interconectare din data de 1 octombrie 2004 au închis discuţiile pe care părţile le-au avut anterior pe marginea acestui subiect. În realitate, B. a acceptat obiectul acordului de interconectare, cunoscând de la început faptul că are posibilitatea tehnică de a finaliza în reţeaua A. apelurile provenite din alte reţele (internaţionale şi naţionale), pe legătura deja stabilită cu A. pentru apelurile provenite în propria reţea. Recurenta arată faptul că B. a încercat să desfăşoare activităţi care excedau în mod clar obiectul acordului aflat în vigoare înainte de a solicita acesteia încheierea unui nou acord de interconectare.

Concluzia recurentei este aceea că între părţi a avut loc o dispută comercială, nefiind în discuţie în săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale.

Soluţia instanţei de recurs

Critica recurentei este fondată: instanţa de fond a apreciat în mod nelegal cu privire la elementul material al activităţii de limitare a traficului B. în perioada 26 - 29 noiembrie 2004.

Fără a relua prezentarea aspectelor reţinute la pct. 4.12 - 4.14 din prezenta decizie, instanţa de control judiciar constată faptul că, la data de 26 noiembrie 2004, recurenta a transmis societăţii B. un email prin care a informat-o cu privire la existenţa pe legăturile de interconectare a unui trafic considerat fraudulos, provenind de la anumite numere alocate de B. unor abonaţi ai săi şi, totodată, a limitat capacitatea legăturilor de interconectare în aceea zi. De asemenea, prin adresa din data de 08 decembrie 2004, recurenta a comunicat societăţii B. că, începând cu data de 21 noiembrie 2004, profilul de trafic s-a modificat substanţial, fiind înregistrate creşteri de peste 450% faţă de nivelul iniţial în decurs de numai o zi; în raport de poziţia B. de a nu se implica în rezolvarea cazului, în temeiul art. 2.4, 4.2.1, 4.2.3, 8.1 - 8.3, 8.6 şi 8.10 din Acordul de interconectare, a limitat temporar capacitatea de interconectare la nivelul traficului iniţial, efectuat înainte de 21 noiembrie 2004.

Depăşirea traficului contractual în intervalul de referinţă a fost confirmată de către expertiza judiciară efectuată în cauză.

Recurenta a susţinut că nefinalizarea tuturor apelurilor provenite din reţeaua B. în perioada 26 - 29 noiembrie 2004 nu reprezintă o faptă anticoncurenţială, ci doar consecinţa încălcărilor contractuale constante ale B. Partea a precizat că se confrunta cu o situaţie fără precedent în raport cu un partener contractual nou şi, în lipsa oricărei reacţii de rezolvare amiabilă, singura opţiune rămasă era de a limita pe cât posibil riscul financiar, prin reducerea numărului de apeluri, astfel încât să se încadreze în limitele scrisorii de garanţie bancară. În plus, partea a arătat că, din investigaţiile proprii, a rezultat faptul că diferenţa foarte mare de trafic era reprezentată de trafic cu identitate modificată, care provenea din internaţional.

Conform art. 8.9 din Acordul de interconectare încheiat de părţi:

"La solicitarea Părţii ce identifică una sau mai multe dintre situaţiile de fraudă (Partea afectată) - apel cu identitate incompletă, parţial sau total modificată orice mascată, ori iniţiat din altă reţea (naţională sau internaţională) decât cea a Operatorului - cealaltă Parte (sesizată) are obligaţia de a remedia situaţia şi de a formula un răspuns în termen de 15 zile de la primirea sesizării. Dacă frauda continuă după cele 15 zile, Partea afectată are dreptul de a:

* sesiza autorităţile competente pentru rezolvarea conflictului şi/sau de a

* aplica o majorare, reprezentând daune contractuale, de 100% a sumei facturate pentru traficul generat de SIM-urile sau liniile respective, înregistrat în întreaga lună în care s-a transmis apelul fraudulos, precum şi pentru traficul aferent perioadei ulterioare, până la limitarea definitivă a traficului fraudulos dinspre numerele respective.

Solicitarea de suspendare a traficului fraudulos va include următoarele mijloace de probă: declaraţiile scrise ale martorilor (incluzând acordul acestora pentru verificarea tehnică a declaraţiilor), procese-verbale de constatare întocmite de autorităţi competente sau orice alte mijloace de probă acceptate de către părţi, pentru a fi utilizate de către Partea sesizată în combaterea fraudei iniţiată în propria reţea. Aplicarea măsurii prevăzute în prezentul este independentă de luarea oricărei alte măsuri prevăzute în prezentul contract."

Potrivit art. 8.10 din acelaşi Acord:

"În toate situaţiile de fraudă, Partea afectată are dreptul de a respinge orice apel venit pe legătura de interconectare, care are o identitate considerată ar fi implicată în fraudă, potrivit prevederilor prezentului acord."

În considerentele Deciziei nr. 1285/EI din 19 august 2005 emisă de preşedintele ANRC s-a reţinut faptul "A. avea obligaţia de analiza identitatea apelurilor primite pe legăturile de interconectare şi, în funcţie de aceasta, putea respinge apelurile considerate frauduloase. Însă, în cazul de faţă, pârâta a limitat temporar capacitatea legăturilor de interconectare, indiferent de identitatea apelurilor, fără a realiza analiza menţionată mai sus şi fără să acorde reclamantei dreptul de a formula răspuns în termen de 15 zile cu privire la aspectele constatate. (...) Comisia constată că A. a încălcat prevederile art. 8.9 din Acord."

Aşadar, se observă faptul că ANRC, în baza competenţelor legale, a stabilit în mod indubitabil faptul că între recurentă şi B. a avut loc o dispută comercială, generată de încălcarea clauzelor Acordului de interconectare.

În consecinţă, instanţa de rejudecare a reţinut în mod greşit faptul că acţiunile recurentei din perioada 26 - 29 noiembrie 2004 reprezintă acte de executare pentru o faptă anticoncurenţială.

*5.4 O altă critică de nelegalitate prezentată de recurentă vizează amenda aplicată prin decizia contestată.

5.4.1. Recurenta arată că sancţiunea contravenţională a fost dispusă în baza unor prevederi legale care nu erau în vigoare şi care nu au fost mai favorabile societăţii.

În speţa de faţă, contrar celor reţinute prin sentinţa atacată, legea mai favorabilă este versiunea Legii nr. 21/1996 înainte de modificarea acesteia în anul 2010 (întrucât aceasta nu prevedea o limită minimă a amenzii contravenţionale) şi Instrucţiunile 2004 emise în baza Legii concurenţei în forma acesteia înainte de modificare prin O.U.G. nr. 75/2010 (deoarece acestea prevedeau o mai mare flexibilitate în individualizarea amenzii prin stabilirea unor factori obiectivi ce nu mai există în versiunea actuală a acestor Instrucţiuni). Factorii obiectivi, care dau expresie principiului proporţionalităţii, împreună cu circumstanţele atenuante, permiteau o cuantificare a amenzii mai potrivită în raport de gradul de pericol social al faptei şi al urmării produse.

Concluzia recurentei este aceea că au fost încălcate dispoziţiile art. 15 din Constituţia României, ca efect al aplicării Instrucţiunilor de individualizare din 2010.

Prin Concluziile scrise depuse la dosar, recurenta precizează faptul că, pe parcursul derulării litigiului, legea mai favorabilă s-a modificat devenind legea în vigoare în anul 2016, fiind vorba despre Instrucţiunile din 11 octombrie 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, care prevăd, numai în parte similar cu Instrucţiunile din 29 decembrie 2011 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (abrogate prin instrucţiunile din 2016), o circumstanţa atenuantă nouă (prin raportare la Instrucţiunile din 2010), aplicabilă şi în cazul A., respectiv faptul că "în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, cu condiţia ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine. Nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanţe." (Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 694/2016, Secţiunea C, pct. 18 lit. c)

De asemenea, recurenta arată că, potrivit dovezilor depuse la dosarul cauzei în data de 12 februarie 2018, în perioada încălcării (noiembrie 2004 - aprilie 2007), cifra de afaceri a A. realizată din serviciile de terminare apeluri internaţionale (acesta fiind obiectul pretinsei încălcări) în reţeaua A. era sub 20% din cifra totală a societăţii. Ceea ce contează, conform Instrucţiunilor din 2016, care sunt cele mai favorabile, este "cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale", respectiv cifra de afaceri realizată din serviciile de terminare apeluri internaţionale (întrucât pentru serviciile de tranzit cifra de afaceri era "zero", A. neactivând pe această piaţă) şi nu cifra de afaceri "pe piaţa unde a fost săvârşită fapta", după cum susţine Consiliul Concurenţei. Or, aşa cum rezultă din înscrisurile prezentate, cifra de afaceri a A. realizată din serviciile de terminare apeluri internaţionale este de sub 20%, respectiv între 5,4% şi 8,2%.

Cifra de afaceri la care se referă Consiliul Concurenţei era prevăzută în Instrucţiunile anterioare din 2011 care, însă, nu sunt aplicabile în speţă. Diferenţa dintre cele două reglementări succesive ale aceleiaşi circumstanţe este una calitativă, după cum s-a arătat anterior.

Recurenta susţine că este eronată afirmaţia intimatei în sensul că Instrucţiunile din 2016 interzic, faţă de cele anterioare, calificarea faptei de abuz de poziţie dominantă ca faptă de gravitate mică. Toate variantele de Instrucţiuni, începând cu cele din 2004 până la cele din 2016 au prevăzut în mod constant fapta de abuz de poziţie dominantă ca faptă de gravitate medie sau gravitate mare. Niciodată Instrucţiunile nu au exclus calificarea faptei de abuz de poziţie dominantă ca faptă de gravitate mică.

Ca atare, recurenta concluzionează în sensul că sentinţa atacată este nelegală şi prin prisma faptului că validează raţionamentul Consiliului Concurenţei în privinţa legii contravenţionale mai favorabile, fără a avea însă în vedere această modificare intervenită în privinţa legii mai favorabile, precum şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 228 din 13 martie 2007. A. nu a executat sancţiunea aplicată de Consiliul Concurenţei prin decizia contestată până la data intrării în vigoare a Instrucţiunilor din 2016, situaţie în care circumstanţa atenuantă prevăzută de aceste din urmă Instrucţiuni trebuie reţinută şi în cazul de faţă.

Soluţia instanţei de recurs

Critica recurentei este nefondată.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine faptul că intimatul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 52 din Legea nr. 21/1996 şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei, aprobate prin Ordinul nr. 420/2010 (pct. 24.1 din decizie), a apreciat că gravitatea faptei este medie şi a stabilit un procent al sancţiunii de 3% (pct. 24.2 din decizie), a constatat că durata faptei este medie (2 ani şi 4 luni) şi a aplicat o creştere de 20% la procentul stabilit pentru gravitatea faptei (pct. 24.3 din decizie), rezultând că nivelul de bază al sancţiunii, în funcţie de gravitatea şi durata faptei, este de 3,60% (pct. 24.4 din decizie); de asemenea, nu a reţinut niciuna dintre împrejurările invocate drept circumstanţe atenuante (pct. 24.5 şi 24.6 din decizie). Prin urmare, Consiliul a sancţionat A. cu amendă contravenţională în cuantum de 147.975.967 RON, reprezentând 3,60% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2010.

Art. 15 alin. (2) din Constituţia României prevede că:

"Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile."

Acest principiu al legii contravenţionale mai favorabile este consacrat în O.G. nr. 2/2001, în art. 12, care menţionează:

"(1) Dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ.

(2) Dacă sancţiunea prevăzută în noul act normativ este mai uşoară se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancţiune mai gravă, contravenţia săvârşită anterior va fi sancţionată conform dispoziţiilor actului normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia."

Prin Decizia nr. 228/2007, Curtea Constituţională a apreciat că "efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării în vigoare."

În stabilirea şi aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, instanţa constituţională a statuat că nu este permisă combinarea unor reglementari succesive.

În speţa de faţă, pe parcursul derulării litigiului, recurenta a susţinut că, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii contravenţionale, ar fi trebuit aplicată, ca lege mai favorabilă, legislaţia în vigoare la momentul săvârşirii faptei contravenţionale (Instrucţiunile din 2004). Prin notele scrise depuse la dosar la data de 02 martie 2018, recurenta a solicitat aplicarea Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 ca fiind mai favorabile.

Or, în cauză, nu pot fi incidente în privinţa aceleiaşi persoane juridice, concomitent şi selectiv, Instrucţiuni ale Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor aplicate pentru fapte anticoncurenţiale de tipul celei de care se face vinovată recurenta.

Curtea Constituţională a precizat că numai aplicarea globală a unui act normativ este în concordanţă cu principiul anterior enunţat (Decizia nr. 265 din 6 mai 2014).

Dacă s-ar accepta interpretarea propusă de societatea recurentă s-ar ajunge la situaţia în care s-ar aplica în mod combinat prevederile privind gravitatea din Instrucţiunile din 2010 (acestea fiind singurele care ar permite încadrarea faptei A. ca fiind de gravitate medie şi nu de gravitate mare) şi prevederile privind circumstanţele atenuante din Instrucţiunile din 2016 (acestea fiind cele care reglementează circumstanţa atenuantă constând în realizarea, pe întreaga perioadă a încălcării, a unei cifre de afaceri din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale de până la 20% din cifra de afaceri totală întreprinderii. Însă, după cum s-a precizat anterior, o astfel de soluţie ar fi în contradicţie cu jurisprudenţa instanţei de contencios constituţional.

Între cele două Instrucţiuni (2010 şi 2016) există deosebiri şi se poate stabili că Instrucţiunile din 2010 sunt mai favorabile recurentei. În concret, aplicând legea de la momentul constatării şi sancţionării faptei contravenţionale, intimatul a avut posibilitatea de a încadra fapta ca fiind de gravitate medie pentru care cuantumul de bază reglementat este între 2% şi 4% şi a stabilit un cuantum de 3% din cifra de afaceri totală a societăţii. Dacă s-ar aplica legislaţia intrată în vigoare în anul 2016, în raport de natura faptei săvârşite, poziţia de monopolist a A. şi de precizarea expresă din cuprinsul acestor Instrucţiuni, care instituie interdicţia de a se coborî sub pragul gravităţii mari pentru acest tip de abuz de poziţie dominantă, încălcarea ar fi trebuit să fie încadrată în mod obligatoriu ca fiind de gravitate mare pentru care cuantumul de bază reglementat este între 4% şi 8%.

În opinia instanţei de control judiciar, circumstanţa atenuantă prevăzută la pct. 18 lit. c) al Instrucţiunilor din 2016 nu poate fi acordată în speţa de faţă chiar dacă s-ar stabili că respectivele Instrucţiuni sunt mai favorabile recurentei, întrucât ar trebui îndeplinite următoarele condiţii cumulative:

- faptul că cifra de afaceri obţinută pe piaţa relevantă, pe întreaga durată a încălcării, nu depăşeşte 20% din cifra de afaceri totală ar trebui să fie stabilit cu certitudine;

- în cazul întreprinderilor active pe un număr mare de pieţe şi care dispun de resurse financiare considerabile, după cum este şi cazul societăţii recurente, Consiliul Concurenţei aplică această circumstanţă doar dacă estimează că efectul preventiv al sancţiunii poate fi atins în acest mod.

Or, condiţiile anterior enunţate nu sunt îndeplinite în cauză, deoarece datele transmise de către A. sunt incomplete, în condiţiile în care se referă doar la valoarea serviciilor de terminare a apelurilor internaţionale, fără a include şi:

- valoarea serviciilor de terminare a apelurilor originate în reţelele naţionale fixe şi mobile;

- valoarea serviciilor de terminare a apelurilor încorporate în serviciile de telefonie mobilă furnizate propriilor abonaţi în vederea terminării apelurilor în reţeaua A..

Pe acest aspect, trebuie semnalat faptul că piaţa relevantă, astfel cum a fost definită de către Consiliul Concurenţei, cuprinde toate serviciile de terminare a apelurilor, indiferent de originea acestora. Cu alte cuvinte, în piaţa relevantă sunt incluse serviciile de terminare a apelurilor internaţionale, serviciile de terminare a apelurilor naţionale originate reţelele mobile şi fixe (acestea fiind reflectate în raportările către ANCOM), dar şi serviciile de terminare a apelurilor originate în reţeaua A. de utilizatorii finali ai acestei societăţi (acestea fiind reflectate numai în raportările pentru veniturile obţinute pe piaţa cu amănuntul, nu şi în raportările privind piaţa de gros).

Din datele transmise Consiliului Concurenţei de către A. şi de către ANCOM a rezultat că veniturile obţinute pe piaţa relevantă depăşesc 20% din cifra de afaceri a acestei întreprinderi, aspect neinfirmat de către recurentă. Astfel, cifra de afaceri obţinută de A. din vânzarea serviciilor de terminare a apelurilor în propria reţea este mai mare decât pragul de 20% prevăzut de Instrucţiunile din 2016 pentru acordarea acestei circumstanţe atenuante, pe tot parcursul încălcării.

Mai mult decât atât, chiar dacă s-ar accepta că Instrucţiunile din 2016 ar fi mai favorabile recurentei, amenda nu poate coborî sub cuantumul aplicat de Consiliul Concurenţei, deoarece:

- aceste Instrucţiuni prevăd în mod expres încadrarea faptei sancţionate ca fiind de gravitate mare, ceea ce implică stabilirea unui nivel de bază în funcţie de gravitate de minim 4% (iar nu de 3% cât a stabilit autoritatea intimată în urma aplicării Instrucţiunilor din 2010);

- apoi, în urma alocării unui procent pentru durată, în condiţiile în care între cele două Instrucţiuni nu există deosebiri, cuantumul adiţional de 20% ar trebui menţinut, rezultând un cuantum de bază în funcţie de gravitate şi durată de 4,8%.

Chiar şi în ipoteza aplicării procentului maxim de reducere de 25% pentru circumstanţa atenuante invocată de A., s-ar ajunge la un cuantum al amenzii egal cu cel aplicat de autoritatea de concurenţă, respectiv 3,6% din cifra de afaceri totală.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază ca principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile nu a fost încălcat.

5.4.2. Recurenta precizează faptul ca sentinţa atacată reţine în mod eronat că pretinsa faptă contravenţională este de gravitate medie, aceasta trebuind a fi considerată de gravitate mică dat fiind contextul în care se presupune că a fost săvârşită.

Pe acest aspect, partea arată că procentul aplicat unor astfel de fapte nu este unul fix, ci variază între 2% şi 4% din cifra de afaceri a contravenientului, iar în stabilirea procentului aplicabil, autoritatea intimată era obligată să motiveze fiecare aspect analizat.

Presupusul abuz de poziţie dominantă în această cauză (refuzul de furnizare) este o faptă de efect, nu de obiect, lucru consacrat de jurisprudenţa europeană şi acceptat de intimat.

Contrar argumentaţiei intimatului, preluată de prima instanţă, piaţa serviciilor de tranzit (piaţa din aval) era concurenţială şi se dezvolta independent de pretinsa limitare a apelurilor originate în naţional, impusă contractual de Acordul de interconectare cu A.. Prin expertiza tehnică judiciară, s-a demonstrat faptul că A. nu era un jucător pe piaţa serviciilor de tranzit în perioada analizată, motiv pentru care nu se poate susţine că avea un interes în inhibarea dezvoltării acestei pieţe. În cauză, nu au fost probate pierderile suferite de B., care a putut ruta trafic internaţional şi trafic în alte reţele chiar în lipsa unui acord de interconectare cu acest obiect, situaţie în care nu se poate susţine faptul că au existat prejudicii la nivelul consumatorilor.

Ca atare, fapta analizată este de gravitate mică în considerarea lipsei oricăror efecte produse pe piaţa relevantă şi având în vedere că nici consumatorii şi nici măcar B. nu au fost prejudiciaţi în vreun fel prin aceasta.

Soluţia instanţei de recurs

Aşa cum a subliniat şi instanţa de rejudecare, recurenta a invocat pentru prima dată în concluziile scrise că fapta sancţionată de Consiliul Concurenţei ar trebui încadrată ca fiind de gravitate mică, pe considerentele că nu au fost produse efecte pe piaţa relevantă, că nici consumatorii şi nici B. nu au fost prejudiciaţi de comportamentul acesteia.

Or, în speţa de faţă, s-a demonstrat faptul că fapta anticoncurenţială analizată a produs efecte, având în vedere atât natura acesteia, cât şi dimensiunea recurentei, precum şi impactul pe care comportamentul acestei întreprinderi îl are pe piaţă.

După cum s-a prezentat anterior, intimatul a reţinut o faptă de gravitate medie, pentru care a stabilit un cuantum al amenzii de 3%, în condiţiile în care pragul maxim pentru astfel de contravenţii este de 4% din cifra de afaceri totală obţinută în anul anterior sancţionării.

5.4.3. Sentinţa recurată a reţinut în mod nelegal că durata presupusei fapte ar fi una medie, că aceasta a început la data de 16 decembrie 2004 şi s-a finalizat la data de 2 aprilie 2007.

Instanţa nu a ţinut seama de faptul că, în perioada cuprinsă între 8 noiembrie 2005 - 25 ianuarie 2007, A. a beneficiat de măsura suspendării executării Deciziei ANCOM nr. 1.285/2005, astfel încât durata pretinsei fapte anticoncurenţiale nu poate fi în mod legal considerată a fi fost mai mare de 11 luni. În aceste condiţii, durata nu depăşeşte pragul minim de un an, în conformitate cu care Instrucţiunile de circumstanţieri consideră o încălcare ca fiind de scurtă durată, iar pentru acestea nu se aplică un cuantum adiţional la amenda determinată pe baza gravităţii faptei. În consecinţă, pentru gravitate mică şi durată mică amenda ar fi trebuit să fie de maxim 41.104.435 RON.

Soluţia instanţei de recurs

După cum s-a prezentat la punctele anterioare din prezenta decizie, fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina recurentei s-a desfăşurat în perioada 16 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007. Ca atare fapta este de durată medie şi se aplică un cuantum adiţional de 20% din nivelul stabilit în funcţie de gravitate.

5.4.4. Sentinţa recurată a ignorat în mod nelegal susţinerile A. cu privire la caracterul de noutate a presupusei fapte.

Interpretarea modului de aplicare a Deciziei nr. 124/2003 a fost una generalizată la nivelul întregii pieţe, iar aceasta a fost întreţinută chiar de ANCOM care, în anul 2005, a publicat pe pagina sa de internet, în vederea consultării publice, un proiect de modificare a acesteia, semnat de preşedintele instituţiei, proiect în care se preciza expres faptul că apelurile originate în internaţional nu au fost avute în vedere la momentul adoptării sale.

În speţa de faţă, în discuţie era un sector deosebit de tehnic şi de complex, care a fost reglementat exact în perioada săvârşirii pretinsei fapte. La acel moment, nici operatorii din piaţă şi nici autorităţile nu aveau o imagine foarte clară asupra modului de funcţionare a acestei noi pieţe liberalizate.

Soluţia instanţei de recurs

Critica recurentei este nefondată, pentru argumentele prezentate la pct. 5.3.3.

5.4.5. Sentinţa recurată nu cenzurează nici împrejurarea că fapta imputată A. nu a fost corect circumstanţiată, existând mai multe circumstanţe atenuante de care Consiliul a refuzat să ţină cont şi care ar fi condus la diminuarea semnificativă a amenzii.

Pe acest aspect, partea face referire la faptul că a colaborat efectiv pe parcursul investigaţiei, prin răspunsul complet şi la termen la toate cererile de informaţii ale autorităţii, precum şi prin faptul că a permis ridicarea de documente şi desfăşurarea inspecţiei inopinante.

De asemenea, partea arată că judecătorul fondului nu a ţinut seama de faptul că A. nu a acţionat cu intenţia de a săvârşi o contravenţie şi nici nu a obţinut vreun avantaj din neîncheierea unui acord cu B. de terminare a apelurilor provenite din internaţional.

În plus, în contextul unui cadru de reglementare ambiguu, nu se poate susţine că era de aşteptat ca A. să considere în mod rezonabil modul său de acţiune faţă de B. drept o încălcare eventuală a Dreptului concurenţei

O altă circumstanţă atenuantă care a fost reţinută de intimat în practica sa, dar care nu a fost aplicată în cazul A., constă în faptul că, în speţă, a existat o îndoială rezonabilă cu privire la natura contravenţională a comportamentului imputat A., acesta fiind încurajat de legislaţie/autorităţi.

Soluţia instanţei de recurs

Critica recurentei este parţial întemeiată.

Instanţa de control judiciar apreciază când se impune reţinerea următoarelor circumstanţe atenuante, nominalizate în Instrucţiunile din 2010, Capitolul III, pct. C alin. (1) lit. a), c) şi e).

În concret, este vorba despre:

1. Pct. C alin. (1) lit. a) - întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit.

În speţă, recurenta a pus capăt încălcării după ce autoritatea de concurenţă a declanşat procedura de investigaţie, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 166 din 10 iulie 2006, modificat prin Ordinul nr. 269 din 9 iulie 2009.

Pentru reţinerea acestei circumstanţe atenuante, nivelul de bază al amenzii a fost redus cu 10%.

2. Pct. C alin. (1) lit. c) - întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare al politicii de clemenţă, reglementată la art. 51 alin. (3) din lege şi dincolo de obligaţia sa legală de a colabora.

Recurenta a colaborat efectiv pe parcursul investigaţiei, prin răspunsul complet şi la termen la toate cererile de informaţii ale autorităţii, prin faptul că a permis ridicarea de documente şi desfăşurarea inspecţiei inopinate.

Pentru reţinerea acestei circumstanţe atenuante, nivelul de bază al amenzii a fost redus cu 10%.

3. Pct. C alin. (1) lit. e) - alte împrejurări de natura celor de mai sus.

După cum s-a prezentat anterior, într-un interval relativ scurt de timp de la momentul pronunţării Deciziei nr. 433 din 25 ianuarie 2007 de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, recurenta a procedat la încheierea Contractului nr. x din 2 aprilie 2007 şi a Actului adiţional la Acordul de interconectare nr. 3989 din 1 octombrie 2004 (semnat la data de 2 aprilie 2007) cu B.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi faptul că activitatea de limitare a traficului B. în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004 nu poate reprezenta un act de executare pentru o faptă anticoncurenţială, pentru argumentele expuse mai sus.

Pentru reţinerea acestei circumstanţe atenuante, nivelul de bază al amenzii a fost redus cu 5%.

5.4.6. Sentinţa recurată nu a ţinut cont de o serie de factori obiectivi, cu relevanţă în determinarea nivelului amenzii, precum: contextul economic specific, capacitatea de plată a amenzii sau contextul social.

Soluţia instanţei de recurs

Critica este nefondată, în condiţiile în care toţi factorii obiectivi evidenţiaţi de recurenta au fost avuţi în vedere de autoritatea intimată la individualizarea sancţiunii.

7. În raport de soluţia pronunţată pe acţiunea principală, Înalta Curte va admite, în parte, cererea de intervenţie accesorie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenţei, formulată de intervenienţii D. şi E.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 312 alin. (1) şi (3) C. proc. civ., va admite recursul, va modifica sentinţa atacată în sensul că va admite, în parte, acţiunea reclamantei, va anula, în parte, Decizia nr. 2 din 14 decembrie 2011 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei, va înlătura din cuprinsul art. 1 fapta constând în "limitarea traficului B. SRL, în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004, ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B.", va reindividualiza cuantumul amenzii prevăzute în art. 2, reducându-l la 110.981.975 RON, reprezentând 2,70% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2010; totodată, va admite, în parte, cererea de intervenţie accesorie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenţei, formulată de intervenienţii D. şi E..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC "A." SA împotriva Sentinţei nr. 928 din 16 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată în sensul că admite, în parte, acţiunea reclamantei SC "A." SA

Anulează, în parte, Decizia nr. 2 din 14 februarie 2011, emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei, în sensul că:

- înlătură din cuprinsul art. 1 fapta constând în "limitarea traficului B. SRL în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004, ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B. SRL"

- reindividualizează cuantumul amenzii prevăzute în art. 2, reducându-l la 110.981.975 RON, reprezentând 2,70% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2010.

Admite, în parte, cererea de intervenţie accesorie în favoarea pârâtului, formulată de intervenienţii D. şi E..

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 martie 2018.

Procesat de GGC - LM